被访问人：上海社会科学院研究员魏永征
访问人：中央人民广播电台资深记者徐迅律师
访问时间：2000年6月10日下午
访问地点：北京西郊颐泉山庄2222室
刊《为清白而战－－希望工程跨世纪大讼战纪实》，徐迅著，中国青年出版社2000年7月出版
摘要刊载《中国法律》（香港出版）2000年第3期
中国青基会在香港和《壹周刊》打了一场诽谤官司，这引起了一系列连锁反应。言论自由、新闻自由与保护人格权及法人的名誉如何平衡？公益机构要不要接受舆论的监督？诽谤和正当批评是什么关系？中国大陆的新闻侵害名誉权诉讼与香港的新闻诽谤诉讼有什么异同？中国处理新闻侵害名誉权的法律制度发展到什么水平？有哪些可以从制度上借鉴香港的东西？……我在采访和写作这本书的过程中，头脑中不断盘旋着这些问号，希望能有所答案。这不仅是为中国青基会本次诉讼寻找一些法学理论上的分析，也是试图将这起诉讼产生的某些精神成果留给社会。
魏永征先生，上海社会科学院新闻研究所研究员，80年代参加新闻法上海起草小组工作，以后致力于研究中国的新闻法制问题。在任上海《新闻记者》杂志主编期间，受中国新闻法制研究中心委托具体组织过三次”全国新闻纠纷与法律责任研讨会”，得以集中考察新闻侵权法问题。著有《被告席上的记者－－新闻侵权论》、《中国新闻传播法论纲》、《舆论监督与新闻纠纷》等论著，并数次前往香港、台湾等地介绍中国大陆的新闻法制，借便考察相关理论问题。1997年，魏先生应邀参加了香港浸会大学传理学院设立的《香港传媒诽谤案例评析》研究项目，有机会对两地诽谤法做了一些比较。
6月初，魏先生因安排科研项目出差来京，我提出采访要求，魏先生同意。其时香港法院还没有作出判决，我们根据我们所了解的庭审情况，作了广泛的探讨。以下是采访实录。
一、新闻自由与诽谤法
徐；中国青基会在香港的这场诽谤诉讼，是中国内地机构起诉香港媒介的第一起案件，影响很大。我在采访中有这样的印象：香港人很珍视新闻自由，但是认为202期《壹周刊》发表的有关希望工程的文章是在行使新闻自由权的却很少。你怎样评价这件事？
魏：关于香港的新闻自由，我给你带来了一篇文章，题为《从英式到中式”一国两制”下的香港新闻自由》，作者是香港浸会大学传理学院朱立讲座教授，发表于香港回归前的1997年5月。朱教授在文中作了这样的分析：”在英式的’一国两制’下，香港的新闻自由几乎可以尽情发挥，因为针对的是中国政府，非但不影响英国人的统治，反而有所帮助。””在这种英式’一国两制’的’吊诡’之下，香港居民便享受到了极大的自由，法律上的诸多限制，因为备而不用，许多人甚至都不知道其存在。于是，在香港就出现百花齐放的政治言论，左、中、右俱存的传媒。在这种情况下，英国政府也就乐得容忍了。”这是说得很精辟的。
所以，香港传媒在过去所享有的自由并不完全是正常的。因为港英政府的有些约束不能说是不合理，比如，香港有《淫亵及不雅物品管理条例》，但是实际上却是有些”宽大无边”。据说香港一些大众化报纸的编辑，要把色情版拿掉才敢带自己的报纸回家，因为怕伤害小孩。我们知道，现在香港的一些家长正在呼吁加强对于色情出版物的管理。
毫无疑问，香港人对新闻自由是十分珍视的。他们对这方面的事情十分敏感，很容易出现所谓”干预新闻自由”误解。其实，不论希望工程的事情也好，还是大陆的其他事务也好，香港人作为祖国的一分子，有权在新闻传媒上对祖国的公共事务提出自己的意见，特别是那些与自己相关的问题。我捐的钱，作什么用了，到哪里去了？当然有权提出问题。希望工程的负责人或者有关的主管机关我想也是欢迎香港人提出这个问题并会给予回答的，也就是说港人有知情的权利。但是，现在这个案子，不在于提出了这些问题，而在于传播的事实不对–发表文章说希望工程的钱不明不白，被贪污，这才引起了诉讼，希望工程不得不到香港法庭上来讨说法。我认为，这不是干涉新闻自由，而恰恰是尊重香港的法律制度，尊重香港新闻自由。
徐：请谈谈你对新闻自由的理解。
魏：英美的新闻自由制度有一个重要特点，就是：限制行政对新闻的干预，而把新闻运作中的社会关系交给司法来调整。新闻自由并不是没有约束的，这个约束主要通过司法来加以实现，而不是行政。美国宪法规定：国会不得制定法律来限制言论自由、出版自由。但是美国的新闻自由也不是没有边界的，新闻自由同其他的政府、社会、个人的权利的冲突主要就由司法来裁判。因为新闻自由主要是保障公民了解、监督和批评政府的权利，反映的是公民与政府之间的权利和义务关系。出现问题由谁来裁决呢？由司法来调整。
徐：如果用你的这个观点看香港和大陆，请你作一个分析。
魏：用司法调整公民和政府的关系，并不意味着一定是”三权分立”。香港不是”三权分立”的，香港是行政主导制度，但对司法赋予了最后裁判的权力。大法官是行政长官任命的，任命后就独立审判，终身任职。在香港这样行政主导体制下，司法可以有这样大权力，我想中国大陆在共产党的领导下也可以给司法一个适当的地位。我们的司法独立主要是指依法独立审判、独立检察，但是正如法律界许多人士认为的那样，还存在不少问题。
中国古代就有”刑政合一”的传统，县官大老爷管钱管粮又坐堂审案。几十年来在阶级斗争和计划经济下，整个社会主要以行政权力来调整，而司法很不发达甚至被取消，所以老百姓碰到纠纷想到的就是找单位找上级找行政，很少想到找法院。新闻界对于行政那一套十分熟悉，对司法就相当陌生。所以当初”新闻官司”在中国大地上出现时，新闻界有些人士就很不理解、甚至抵触。这里还有一个因素，就是新闻媒介与行政有直接的从属关系，只要媒介不是反对行政，行政对媒介一般是照顾的。所以，当一些公民受到媒介侵害寻求司法救济时，就跳出了行政的框架，法院在媒介和公民之间是中立的，可以做出公平的裁决。当然，我们一些法院也存在执法不公的问题，那是另外的话题了。
徐：我们再换一个话题，谈谈诽谤法。
魏：诽谤法不是制裁言论自由的。国际上公认的观点是：诽谤法是力求维护言论自由和人格权的平衡，所以是保护言论自由和新闻自由的。诽谤法制定各种各样的规则，使言论自由和人格权的冲突得到一个合理的解决，一些国际人权公约都是把两者作为一对矛盾来规定的，香港人权法案也体现了这个精神。言论自由和名誉权都是基本人权，这两者必须得到合理的平衡。诽谤法就提供了一个平衡器。
我们这里所说的”诽谤法”是一个学理的概念，它是指香港的诽谤法与我们大陆的刑事诽谤罪和民事侵害名誉权的有关法制。香港的诽谤法我们知道来源于英国的诽谤法，这是一门很大的学问，我实在说只知道一些皮毛。
二、真实抗辩：支柱之一
徐：在诽谤法的理论上，有几个主要问题？
魏：真实（truth）、公正评论（fair comment）和特许权（privilege）是英美诽谤法中三个基本的理论问题。在新闻诽谤诉讼中，这也是媒介提出全面抗辩的三大理由，在英美媒介法里被称为新闻媒介对抗诽谤指控的三大支柱。全面抗辩，就是免责抗辩；局部抗辩就只能减轻责任。
是把内容”真实”作为对诽谤的抗辩理由（defence），还是把内容”虚假”作为诽谤的构成要件，这是英美诽谤法同中国的新闻侵权法的一个很重要的区别。
证明内容的真实是新闻媒介在诽谤诉讼中全面抗辩的第一项理由，这也就意味着诽谤的被告要来证明诽谤的真实性。按照英国诽谤法，只要证明言论是损害名誉的，是指向自己的，并且已经发表，就可以打官司。而真实性是被告的抗辩理由，对事实的举证责任当然是在被告。比如你发表文章说希望工程有贪污，那么你就要举出事实来。举不出贪污的事实来，就要在诽谤的官司中败诉，承担诽谤的不利的法律后果。
而按我们中国法律的规定，新闻侵权案不论刑事还是民事，证明真实的责任主要是在原告。刑法把”虚假”规定为构成犯罪的要件，即”捏造事实，诽谤他人，情节严重”，12个字。”捏造事实”就是”虚假”，这样虚假就成为诽谤的构成要件。按中国的刑法和刑诉法，证明有罪的责任在原告，被告不需要自证无罪，所以起诉诽谤罪，原告必须证明被告的言论是虚假的，而被告能否证明自己言论是真实的，不是法定的责任。
我们的民事侵权法主要借鉴大陆法系，是”谁主张谁举证”。1993年最高法院的司法解释规定：”新闻严重失实，损害他人名誉”，按侵害名誉权处理。原告起诉，就是提出维护名誉权的主张，那就首先应当提供新闻失实的证据，法院才能立案。如果不能证明新闻失实，法院就要驳回起诉，由原告承担不利的法律后果。当然被告应诉，也可以说是一种主张，也应当举证证明新闻的真实，但那是次要的。
我举一个最简单的例子来说明香港和大陆的区别：有位记者在街上看见商店一位营业员骂人，写了一篇短文批评这个营业员，营业员完全不认帐，告记者诽谤，而记者也没有记下被骂的顾客或者旁观者的姓名，更没有现场录音，就是说无法举证，而营业员也举不出他没有骂人的证据，这个案子怎么判呢？在香港就要判记者败诉，因为他未能实行真实抗辩，在大陆如果严格执行上述原则的话就应当判营业员败诉，因为他无法证明新闻的虚假。
我谈到这点要说明什么呢？如果将诽谤诉讼的举证责任在被告的原则贯彻到底的话，对新闻媒介有利，也就是说对保护言论自由有利。但我们的法律规定和司法实践却是矛盾的。在实践中，我们的判决往往写道：”所述新闻没有事实证明”，因此新闻构成侵权。因此我在给学生讲课的时候，只能说：”无可证实的事实不可报道”。中国司法为什么要这样做呢？这里有一个对事实的理解问题。什么叫”事实”？法律上的事实同日常生活中的事实是不同的。法律认为：能够以证据证明的才是事实。法官说：既然新闻媒介报道了一件事，却没有证据来证明，我又怎么能认定你说的是事实呢？比方媒介说一个人贪污，媒介却提不出证据，难道要被指贪污的人自证无罪吗？所以要判处新闻媒介承担不利的法律后果。这就同香港诽谤法一样了，但是同我们法律规定诽谤的构成要件”虚假”、”严重失实”却发生了冲突，我说这是我国新闻侵权法的一个悖论。
这是很有趣的。我以为两种相悖的观点和做法都自有其道理。我猜想，很可能是我们的民事侵权法采纳了大陆法原则，而诽谤法却受到英美法的影响。２０年代末期国民党政府制定刑法，基本上是借鉴德国的法制，但是在诽谤罪的规定上却参照英美法原则，意图散布于众，指摘或传述毁损他人名誉之事者为诽谤罪，能证明真实则不罚，就是规定被告有证明真实的责任。近几十年来从台湾到中国大陆，介绍诽谤法的翻译和论作大都是介绍美国和英国的。这会对我们的观念产生很大的影响。
回过来谈到你所采访的这个案子。我在《检察日报》上看到你写的连载文章，其中写道把希望工程的许多账目都搬到法庭上审查，我有些疑问。据我对英美诽谤法的了解，希望工程不需要证明你的清白，只需要《壹周刊》证明你的贪污。他不能证明你贪污，你就是清白的。 本案我们知道被诉方唯一的证人、记者屈小姐表示放弃作证，这就是说，《壹周刊》对于自己涉讼文章无法履行举证责任，按照普通法的规定，被诉方举不出证据证明希望工程有贪污，他写的几段话都没有根据，那么他就要承担败诉的法律后果。记得当年青基会对《壹周刊》的不实文章发表声明后，《壹周刊》却说，如果青基会能够提供具体证据，证明我们失实，我们愿意更正，他们这是把责任完全颠倒过来了。
徐：在中国青基会告《壹周刊》这个案子里，事实基本就是这样。中国青基会不仅要证明自己在《壹周刊》文章中所写的几件事情上没有贪污，而且也要证明在其他的事情上也没有；不仅要证明文章发表时没有，就是在文章发表以前也没有。这个案件的数字特别多，这是因为根据被告律师的要求，他们实际上将来自香港捐款的所有原始单据都送到了香港，接受双方律师的审查。所以徐永光说：10年希望工程都在香港法庭上经受了检验。
这个案子里，先盘问青基会秘书长徐永光，再盘问副秘书长杨晓禹，等到要盘问屈颖妍时她说不来了。从《壹周刊》的角度来看，我不但写文章诽谤了你一番，等你告我，我又通过法庭再次审查了你一遍。等到审查完了，我不说话了。
魏：我对香港法院审判的实务是无知的，很难就此发表意见。
徐：我只能从希望工程决意讼诉的决心看，中国青基会也许没有十分严格地考虑英美诽谤法的举证责任问题，他只是认为作为一项公益事业，我是公开的，是高度透明的，没有什么不可以告诉别人的。
魏：如果这是他主动要求的是另外一回事。
徐：不是主动要求的，是对方通过律师提出要求的。被诉方提出了很多的证据要求，而且是不断地提出新的证据要求。我在翻阅青基会法律顾问与香港律师的往来文件时，看到一份98年6月15号的传真，被诉方要求提供的文件包括：第一，所有香港捐款人的记录及电脑资料，包括捐款人姓名、捐款数额、捐款转交给青基会的时间及捐款拨给各地学童的日期及受助学童的资料；第二，青基会所有的捐款账目和所有的审计报告；第三，青基会用来自香港和其他地方捐款进行投资的账目。传真中写道：”本所（廖绮云律师事务所）将以上文件呈交被诉人及香港高等法院作为证据。”这里连用了两、三个”所有的”，可以想象证据量之大。
魏：当然，我刚才说的只是对于事实的举证责任。在其他问题上，原诉方也要举证。按照英国普通法，公司等法人组织在诽谤起诉中必须证明他的商业或者财产遭受的实际损失。所以本案审判一开始，控辩双方就围绕控方损失问题展开质证。青基会举出这么多数据来证明自己的廉洁，从而证明诽谤文章对自己名誉减损的落差有多么大，就可以有力地确认诽谤不仅成立而且十分严重。这些数据表明青基会成立以来收入了多少捐款，诽谤文章刊出以后在香港等相关地区明显减少，就可以推算实际遭受的损失。青基会这些大量举证对于打赢官司还是必须的。（注）
徐：这个确实是这样的，举证也不少。用表格来表明数字的比较，又举了三个例子，说明文章的客观影响。
魏：中国内地的新闻媒体经常埋怨法院让媒体举证。在新闻诽谤诉讼中，我们的法院确实是比较多地让被告，也就是新闻媒体举证。不知道你对一个关于”三兄弟共妻”的新闻侵权纠纷是不是有印象：一个妇女嫁给了三兄弟中的老二，因为没有生孩子，就让老大和老三共妻。女的投诉到妇联，后来又离了婚。有家杂志根据妇联一个工作人员提供的情况，就报道说”三个魔鬼兄弟共妻”云云，结果三兄弟告到法院，法院的判决是：该报将无可证实的事情加以报道，侵害了三兄弟的名誉权，报社败诉了。但是这件事是不能证实的。因为三兄弟到底”共妻”了没有？除非你有莱文斯基式的裙子留下来，这是没法证实的一件事。三兄弟说没有，又没有生出一个孩子可以做亲子鉴定。于是只有新闻媒介败诉。
这样的案子有好几起。例如甘肃也发生过这样一起案子：一对男女青年谈恋爱，女的表示返悔，男的把女的杀了，男的也被枪毙了。男的供词中讲到他们曾发生肉体关系。有人写这个案子，就比较含蓄地写”失去了少女宝贵的……”，结果这个少女的父亲就起诉，到法院告新闻媒介，说”我的女儿是清白的，怎么有脏水泼到她身上……”。当然，这里边还有隐私的问题。法院的判决说：把法院未经判定的事实写出来，损害了已经死去的少女的名誉权。因此说，我们的法院因新闻媒介无法举证而判新闻媒介败诉的有好多起。
徐：如果将这些案件的举证与英美法系的举证制度相对比，可以说明什么问题呢？
魏：在”真实”的问题上，英美法系对新闻媒体的约束实际上比中国要严格。除了美国六、七十年代出现的”公众人物”(public figure)概念以外（美国的”公众人物”概念出现后，将举证责任转移到了原告，也就是转向了”公众人物”），而我们的制度恰恰是对媒体要宽松些。我们的起点并不象内地许多新闻工作者所说的，对”新闻媒介太严格”了。
徐：你说我采访的这个案件中是否有一种因素：青基会是一个公共的慈善团体，它的资金基本来源于公众的捐赠，因此在诉讼中的举证责任必须倒置过来。也就是不由被告，即作为新闻媒介的《壹周刊》举证，而是由原告即公共机构举证？
魏： 1964年的沙利文案件后，美国对于官员和”公众人物”起诉新闻媒介诽谤案件确立了这样的原则：原告不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表，给自己造成了损害，而且要证明被告具有”实际上的恶意”（actual malice），方有可能胜诉。美国媒介法学者认为，”沙利文判例”意味着在美国确立了一种”新的宪法性的诽谤法”（The New Constitutional Law of Defamation），新闻媒介从此在报道和评论官员和”公众人物”时被赋予宪法特许权（Constitutional privilege），从那时起，新闻媒介在诽谤诉讼中就就处于非常有利和主动的地位。1983年，”沙利文原则”被推广到消费者批评产品质量而引起的企业名誉诉讼，即所谓”商业诽谤”（trade libel）。但是英国并没有实行这样的原则。最近我听来访的英国诺丁汉·特伦特大学媒体系的一位法学博士讲：1998年，英国法律界曾有人提出应当参照美国关于”公众人物”的制度，但是被否定了。所以，我跟她谈”公众人物”的问题，她很感慨，说：你们中国诽谤法只有十几年的历史，就涉及到”公众人物”的问题，说明你们发展得很快。在英国，关于”公众人物”的概念还没有被司法接受。
但是按英国诽谤法，为了社会公共利益而发表的言论属于相对特许权（qualified privilege）范围。受相对特许权保护的言论一个重要条件是不含有恶意（malice），所谓”恶意”，既是指故意，也包括诋毁、谩骂等表现。如果《壹周刊》的文章被认为适用特许权抗辩的话，那么通过大量举证来证明文章所含有的恶意就尤其显得重要了。
英美法里还有一个原则也是很重要的：政府机关、政党和其他政治团体不能成为诽谤案件的诉权主体。
徐：在这起案件开庭时，不由被告首先举证，而一直是中国青基会在举证，证明和洗刷自己的清白，是不是也在一定程度上把它作为一个官方机构了？但是中国青基会是一个注册的社团法人，他们一直在强调自己是非政府、非营利的”第三部门”，即ＮＧＯ组织。
魏：如果认定他是官方机构，案件就不应当受理了。比如，政府的部局、法院、检察院等要起诉某媒介诽谤，按照英美法的原则是不可以的。
徐：官员个人是可以起诉诽谤的，因此梅杰就告过英国的新闻媒体。
魏：对。”官方”和”公共”不是一个概念，”国有”和”公有”也不是一个概念。我们应当多一些”非官方”的，动不动就是”官方”的，在世界上有时候会很被动。
著名法学家、现在是中国政协常委的胡鸿烈大律师在他的《诽谤法》里说过，在言论自由和名誉权的冲突中，当代的趋势是涉及公益的言论自由的权利正在扩大。香港的诽谤法也不是一成不变的，例如把涉及公益的言论列入特许权范围也是较后的事。象本案具有这样大的规模和影响的社团法人起诉的、涉及内容如此广泛的新闻诽谤案在香港是罕见的。从青基会方面说，这场官司打得很艰苦，为了证明自己的清白而付出了大量的人力和物力。而从香港法院方面说，则是对制裁新闻媒介的诉求进行严格的审查。从接受香港同胞的监督、审检的角度说，青基会是向香港乃至全国公众表现了可贵的诚实和坦荡。从健全香港法制和新闻自由制度角度说，本案在审理程序上实际上是树立了一个范例，表明公共机构要告赢新闻媒体并不是那么容易的。只要不是象本案文章那样，拿不出任何事实依据的恶意指责，香港新闻媒介对于公共机构和公共事务的批评，无论是对本港的还是祖国内地的，难免发生这样那样的疏忽，仍然受到法律的一体保护。所以我说，本案不仅是对于香港新闻自由的尊重，而且也有利于发展香港的新闻自由。你同意吗？
魏注：
关于这个问题，我当即写信请教香港大学法学院傅华伶法学博士，傅博士很快就给我回信，全文如下：
Dear Professor Wei,
I have talked with a couple of colleagues here about the question you raised. Technically, you are right, the defendant has to justify his statement, the burden is on him alone. But in a trial of defamation (specially if it is a jury trial), the plaintiff wants to strengthen his case by introducing evidence to his benefit and to ensure that he will win. But you are right, this is not a legal burden. The plaintiff does not have to do it, but it is wise to do it.
Hualing
中译文如下：
亲爱的魏教授：
我已同两位同事谈及您提的问题。在严格的法律意义上，您是对的，被告得为其陈述提供法律证据，举证责任完全在被告方。但是，在诽谤案审判中，尤其是陪审团审判中，原告会希望通过提供有利于自己的证据以巩固其论辩并打赢官司。但是您是对的，这不是法律上的举证责任。原告并非不得不这样做，但是这样做是明智的。
华伶
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