魏永征的博客

新闻法讲座第二十八
──六说新闻媒介和人格权
魏永征

上一个讲座说了揭露犯罪行为的报道如有局部性的失实不应认为侵害名誉权。但是这并不等于说对于罪犯不管怎么批都不会发生名誉权问题。有这样一个案子：有位国有企业总经理因受贿被判刑，有篇通讯在报道他的犯罪事实时多次使用了职工平时骂他的语词，还渲染他同他的女副手之间的“桃色新闻”，他刑满出狱后就起诉通讯作者侵害了他的名誉权，法院两审都判决侵权成立。法院认为文章有部分事实失实，也就是说尚不属于基本内容失实；法院主要根据文章使用辱骂语词和涉及隐私问题，认定对当事人的名誉造成了损害。这种损害，并不是非法降低他的社会评价，因为犯罪行为必定遭致谴责；而是使他当众蒙受耻辱。这就是侮辱。

侮辱和我们前面说的诽谤都是侵害名誉权行为，但是两者的侵害客体有所不同。诽谤是贬低他人某一方面或若干方面的社会评价，侮辱则是贬损他人的整个人格和人格尊严。侮辱有暴力侮辱和言辞侮辱之分，这里只说言辞侮辱。

维护人格尊严或人的尊严(human dignity)，是全世界的共识。《联合国宪章》以及《公民权利和政治权利公约》等著名文件，都在最显要的地位突出了维护人的尊严的信念和准则。我国《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯，《民法通则》把人格尊严作为一项重要的民事权利加以规定。我国民法学家认为，人格尊严是指人之作为一个“人”所应当享有的起码的社会地位并且应当受到社会和他人起码的尊重，它是一般人格权的核心和基本内容。一般人格权同具体人格权既是属概念和种概念的关系，在一般人格权下统领着生命健康权、名誉权、肖像权、姓名权、隐私权、信用权、贞操权等等具体人格权，同时一般人格权又是有别于各项具体人格权的一项独立的人身权利。一般人格权派生具体人格权，对于各项具体人格权的维护或侵害，往往含有对于一般人格权和人格尊严的维护或侵害，比如贬低他人社会评价、非法使用他人肖像、宣扬他人隐私甚至伤害他人等都会损害对方的人格尊严。同时，人格尊严还会作为一项独立的权利而受到非法侵害。最近最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》正式使用“人格尊严权”一词与人身自由权并列。这种单独侵害人格尊严权行为，就是侮辱。

不过把侮辱同诽谤并列为侵害名誉权行为也是有道理的。这是因为人格尊严并不仅仅是人对于自身是否受到社会和他人尊重的认识和体验，也反映了社会和他人对于自身的客观评价。不过这种评价不是对特定人具体行为和表现的评价，而是对于他作为一个人的资格的评价，也就是说人格尊严不允许把任何人评价为“非人”。人格尊严是人对于自身主观认识和社会对自己客观评价的统一。在要求社会和他人正确评价和尊重自身这方面，维护人格尊严和名誉有重合点。另外，无论是诽谤还是侮辱，其最后结果都是破坏特定人同社会之间的正常关系，使特定人受到社会的疏远、排斥和孤立，所以可以通过名誉权的救济来保护这种正常关系不受非法侵害。

作为名誉的社会评价是因人而异的。而作为人格尊严所享有的评价，则是凡人皆同的。人格尊严是一项普遍的、平等的权利，所有自然人，不分性别、年龄、职业、民族、职务、贫富、贤不肖、社会地位、生活经历等等，他的人格尊严都是同等的、不容侵犯的。最高法院的司法解释规定批评文章反映的问题虽然属实，但是有侮辱人格的内容，亦应认定侵害名誉权；说明一个人即使有严重的问题，也是不可侮辱的。我国《监狱法》明文规定“罪犯的人格不受侮辱”。 而在传统观念里，一个人犯了罪，他就成了低人一等的“贱民”，在极左的年代还有“开除人籍”之说。受此影响，我们往往以为，对犯罪人说些侮辱性的过头话非但没有什么不好，甚至还是“立场坚定旗帜鲜明”的表现，犯罪人提出维护自身尊严的救济请求则受到忽视。前面说的那个案件表明我国司法和人权制度的进步。
因此，言辞性的侮辱在方式上同诽谤也是有很大不同的。诽谤的主要特征是虚假陈述；侮辱的主要特征是辱骂和丑化。诽谤是散布关于特定人不良表现的虚假事实，在言词上甚至可能是规范而洁净的；侮辱则是以粗鄙、下流的词语或图象施加于特定人，而不一定要有特定人的行为事实的陈述。诽谤通常具有理性的表现形式；侮辱是不讲道理的。诽谤造成的是公众对受害人的憎恨；侮辱造成的是公众对受害人的轻蔑。诽谤所散布的事实真假难辨；侮辱所使用的词语或图象一目了然，容易识别。诽谤既有故意的，也有过失的；侮辱都是故意的，而且侮辱性言词还可以作为认定行为人具有恶意的根据。

要全部列举言论性侮辱的种种表现可能是难以做到的。这里按照侮辱性言词同陈述事实的关系，主要说一说辱骂和丑化。

    辱骂不需要任何陈述事实的形式。如公然用“非人”的语词詈骂他人，如“猪”、“狗”、“王八蛋”、“垃圾”、“混账”、“鬼子”、“小爬虫”之类。人不成其为人，当然无人格可言。  1985年，河北省女作家刘真撰写“及时纪实小说”指责原河北省抚宁县农机公司统计员王发英，辱骂王是“专门的营私者”、“摘桃子的人”、“出产在江西的特号产品”、“一个政治骗子”、“扒手”、“诈骗犯”、“一贯的恶霸”、“造反派”、“流氓”、“一条疯狗”、“大妖怪”、“小妖精”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”、“小辣椒”等，就是一件典型的侮辱案件。

    有些辱骂性词语是对特定的反社会行为的概括，如：贼、恶棍、流氓、娼妓、骗子、疯子、暴徒、强盗、奴才、走狗、歹徒、无赖、告密者、吸血鬼、大草包、无耻之徒，等等。如果用来谴责恶人坏事，名实相副，比如称强奸犯为“色狼”，抢劫犯为“强盗”，诈骗犯为“骗子”，为某反动势力效劳的人为“走狗”，没有问题。但是施之于品行并无严重不端的他人，就有贬损人格的意味，成为侮辱。有的批评文章本来就失实，又用了许多辱骂性词语，就会造成诽谤与侮辱共生。

    在科学和文艺的论争中，如果用词过于激烈，对论敌进行人身攻击，也会造成侮辱。有位周姓造船工程师和另一位周姓船舶教授因造船理论发生分歧以致论战。周教授发表三篇文章指责周工程师的理论是“伪科学”，称他是“技术诈骗”、“地地道道的江湖骗子”，“骗取了大量科研经费和技术转让费”。周工程师也写了两篇文章反驳，称周教授是“反科学的斗士”、是“披了教授外衣的白痴”等。这样本是一个技术问题的分歧，却演变成相互进行人身攻击，导致双方都对对方提起名誉侵权诉讼或反诉。法院认为双方在学术争鸣过程中使用的言辞超出了学术理论探讨的范围，使对方的人格尊严受到侮辱，均应承担相应的民事责任。

丑化看起来具有陈述某些事实的形式，但是其实还是同事实是否存在无关。丑化就是通过夸张和歪曲的文字或图象手段，把特定人的形象描写得使人可憎、可恶、可鄙。人的外表有美有丑，但是人都要求从美的方面表现自己的形象，这是人的尊严的一部分。倘若刻意从丑的方面表现他人形象，使美的变为丑的，丑的更丑，势必损害他的尊严。1998年在重庆文坛发生过一场对于一篇名家专访是不是假报道争论。有人写了一篇题为《这家伙，我认识》的文章指责被认为是写了假新闻的作者孙某。文章写道：“这个孙某从来就是一个靠撒谎来装扮自己、靠撒谎来欺世盗名的杂痞，特别是副刊编辑部熟知他那副串串嘴脸，一件脏兮兮的西装起码有好几年未洗，油腻腻的领带脏黑得酷似海带，更令人恶心的是粉刺丛生的脸上时有星星点点的脓血渗出，一张嘴焦黄的的牙齿缝里露出残存的菜渣，常常能从他那只又脏又黑的黑皮包里发现他试图偷走的稿签和信封……”。孙某起诉，经重庆法院两级审理，认定有关文词明显编造和使用了侮辱孙某的言词，损害了他的人格尊严，判决作者和发表文章的报社承担侵权责任。本案除是否孙某写假新闻的问题外，关于孙某衣着不洁的描写，看起来似乎是一种陈述。但是就其损害当事人人格尊严来说，其实同事实真假还是没有关系。如果事实上孙某很整洁，这番描写完全不实，那么就既是诽谤又是侮辱。如果孙某事实上确实不大爱整洁，只有涉及公共利益才可以在媒介上批评，本文的描写显然不是善意批评，而是以夸张的笔调，绘声绘色地描绘孙某远在常人之下的卑劣形态，力图引起社会和他人的厌恶和鄙视，是一种典型的丑化。

对人的生理特征进行夸张的、嘲弄式的描写，也很容易成为一种丑化。如有一位研究生在公开发表的作品中这样描写他的老师：“黄教师是个博导，可他一点风度都没有，上课的时候老是抽鼻子，每抽一下，我们就听到有个很响亮的声音，是他喉咙里发出来的，好象什么东西从他的嘴里掉到了肚子里。”这样的描写以及文中其他内容激怒了黄教授和别的教师，他们向法院起诉这种侮辱行为，作者承担了民事责任。

    对图象（主要是肖像）的歪曲表现也是一种较常见的丑化。除了用绘画来丑化他人外，在摄影录象中，由于拍摄的角度、用光以及剪裁的不当，都可以造成丑化的效果。曾有某电视台记者对“算命先生”进行暗访偷拍，制成节目播出。“算命先生”向法院诉称电视台侵犯了他的肖像权，其中一个理由是拍摄的镜头总是从下往上拍，专拍裤头，连裤子的拉链都拍得一清二楚，“我哪儿丑陋他照哪儿”。经审理被驳回。本案对于“算命先生”的拍摄是一种正当的批评，是对社会有益的活动，不能认为构成侵害肖像权。但是这种拍摄的角度和部位显有不当，在客观上具有丑化的效果，即使在正确的批评中，也应避免。

刊《新闻三昧》2001年第5期

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新闻法讲座第二十七
──五说新闻媒介和人格权
魏永征

    有一家法制期刊刊登通讯，披露一家集体企业的一位财务人员因举报企业法人代表L和他的妻子、企业主管会计偷逃税款的行为却被关押的遭遇，文中自然要涉及L夫妻的问题。L等起诉该刊侵害他们的名誉权。后来，法院对L等偷税案作出一审判决，判处L夫妻各有期徒刑一年缓刑一年。但是期刊的名誉侵权案并未就此了结，在L夫妻有罪判决生效以后，当地法院还是认定涉讼的那篇通讯侵害了L夫妻的名誉权，判决被告承担赔偿他们名誉和精神损失共4.5万元等民事责任。构成侵权的依据，是文中说L批报儿媳旅游差旅费3000余元与事实不符、虚报20余万元设立小金库缺乏事实依据等。

    去年这家期刊在依照法院判决刊登更正道歉启事的同时发表评论说：一个被司法机关判刑的罪犯，竟能在受到刑法处罚前后把新闻单位推上被告席，这或许是新中国建国五十年来第一遭。

    前面几篇讲座反复讲了新闻失实会造成新闻侵权。那么新闻发生失实是不是就等同于侵权呢？当然不是。新闻失实同新闻侵权是两个不同的概念。新闻失实是新闻业务概念，指的是新闻必须真实反映实际情况、必须同客观实际相符合这样的要求。新闻侵权则是法律概念，是指新闻活动中侵害他人合法权益的行为。新闻失实同新闻侵权有区别也有联系，存在着相互交叉的关系。就是说，有些新闻失实会构成新闻侵权，有些则不会；有些新闻侵权是新闻失实造成的，有些就不是，新闻侮辱他人的人格，虽然并未失实，也会构成侵权。

    那么新闻失实在哪一点上同新闻侵权发生联接呢？我们知道名誉是特定人的社会评价，所谓社会评价，也就是有关特定人在社会活动中或者与社会生活相关的表现的评价。对于自然人来说，主要是涉及他的品德、思想、才能、信誉等方面的评价。对于法人来说，主要是对法人行为的评价，包括对法人工作人员职务行为的评价。对于企业法人，主要是对它的资产实力、商务信用、生产能力、产品和服务质量、经营状况等方面的评价。名誉权就是自然人、法人应到受到社会公正评价而不受非法贬低的权利。特定人的社会评价是由他的社会表现决定的。新闻如实报道特定人的不良社会表现，当然会使他的社会评价发生减损，但是这是他自己的社会表现造成的，也就是说这种负面社会评价是同他的社会表现一致的，这没有什么不正常。只有报道特定人的不良社会表现是虚假的，特定人受到社会的负面评价就是不公正的，这就构成侵权。

    因此，新闻失实一定要造成非法贬低他人的社会评价，才构成新闻侵权。报道个人与社会生活无关纯属个人生活中的表现，如衣着打扮、饮食起居习惯、业余兴趣爱好等等，如有失实，一般同侵权无关。另外，即使新闻中涉及他人社会评价的事实发生出入，但是幅度很小，不足以影响他的总体的社会评价，也不应当认为构成侵权。

    最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，对新闻失实和侵权规定了这样的界限：

    “因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”

    对批评文章引起的名誉权纠纷规定了三款——

    “文章反映的问题基本属实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。

    “文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

    “文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”

    这条规定，对新闻侵权回答了两种情况：一是什么情况下新闻失实构成侵权，这就是必须是新闻严重失实或者批评文章基本内容失实，使他人名誉受到损害，也就是通常说的诽谤；二是什么情况下新闻并未失实也会构成侵权，这就是侮辱。

    那么，什么是反映的问题基本属实呢？什么是严重失实或基本内容失实呢？严重还是不严重，基本还是非基本，有什么标准吗？

    要法律再作出具体划分，也许是难以做到的。我们只能根据现有案件作一些大致的评析。

    新闻中事实纯属虚构的，所反映的问题根本不存在的，是非完全被颠倒的，当然是严重失实。前几年发生一起报道“女大学生削发为尼”而引起的名誉侵权案，涉讼通讯说这位“女大学生”是因为派出所长、系总支书记“无耻追求”不遂而受到迫害，实际上却是她有严重违纪违法行为而受到应得处分，经派出所长、系总支书记起诉，判决侵权成立。

    如果新闻内容与事实只有细枝末节的出入，一看便知不是什么严重失实，这也不会有什么问题。

    问题在于那些有真有假的新闻，说它是真的，倒有相当部分的内容是失实的，说它是假的，却有是有一定根据的，究竟是什么性质的失实，就需要作具体分析了。

    90年代初的刘晓庆名誉权案，可以为严重失实或基本内容失实作出注脚。当时刘晓庆被某地税务部门查实偷税2907元，漏税7040.53元，已予处罚，而涉讼新闻却报道刘晓庆偷漏税款百万元。刘诉至法院。辩方承认新闻中偷漏税数字同实际情况有较大的出入，但辩称刘晓庆有偷漏税行为这个基本事实却是存在的。而法院则认为这个数额上的失实“并非无碍大局的一般出入”： “从某税务机关已查实刘晓庆偷漏税款的情况和给予的实际处理看，性质上是属触犯税法的违法行为，应受追缴、罚款等行政处罚；而偷漏税款百万元，则性质上发生了根本变化，属应受刑法处罚的犯罪行为。”本案在认定侵权成立的前提下调解结案。

    这表明，新闻中失实的内容足以使人们对有关问题的性质产生不正确的认识，那就是严重失实或基本内容失实。《解答》中“反映的问题基本属实”和“基本内容失实”是一个概念的两面。问题属实，就是问题的性质与实际相符，问题的性质，也就是问题的质的规定性。每一个问题都是由具体事实构成的，有的具体事实的变化会影响问题的性质，有的则不会。偷漏税行为依照法律规定具有不同的性质，这种性质的区分主要是由数额或者其他情节决定的：在一定数额的范围内只是违法性质的问题，超过一定数额的界限就成为犯罪性质的问题。新闻中关于刘晓庆偷漏税数额的出入如果比较小，只是多报了几百元上千元，并不影响行为的性质，仍然在违法问题之内，这就是基本属实。现在这个出入太大了，大到了足以使人们把刘晓庆原本是违法行为误解为她有犯罪行为了，问题的性质发生了变化，那就不能说基本属实了。如果人们只是指责刘晓庆有一般的偷漏税违法行为，这种评价是同刘的实际表现一致的，因而是正常的。现在，人们根据失实新闻提供的数字，却会认为刘晓庆犯了偷税罪，会加以严厉谴责，还会要求政府严加惩处，但实际上刘晓庆并未犯罪，这就意味着刘晓庆的社会评价遭到了不应有的贬低，她的名誉权就这样受到了非法侵害。

    我们知道事物发展量转变为质的规律。事物在一定范围之内的变化只是量的变化而不影响事物的质，但变化到达一定的“关节线”就会发生质的飞跃。对自然界的现象，恩格斯多次举水的冰点和沸点为例来说明这种量变转为质变的“关节线”。在社会生活中，法律、道德、纪律等行为规范也就是为人们行为的性质设置了形形色色的“关节线”。比如《刑法》及其司法解释，就在罪与非罪之间，在一般犯罪和严重犯罪、特别严重犯罪之间制定了各种量化的界限，超越一定的界限，量就转化为质。新闻的失实，一般说来，在“关节线”之内的事实出入，也就是量的出入，不属于严重失实或基本内容失实。如果这种事实的出入超越了“关节线”，那就是质的出入，就好比明明是水，却说成是冰或者水蒸气，还能说“基本属实”吗？

    现在再说本文开头提到的L夫妇名誉权案。先前的新闻披露了他们涉嫌犯罪的种种事实，后来法院经审理认定两人构成犯罪但是却否定了新闻中的一部分事实。这一部分失实是不是属于严重失实或基本内容失实呢？罪犯当然也有名誉权，也应当依法保护。但是罪犯在犯罪以后一段时间内，会受到社会的谴责，他的总体社会评价当然要大大低于普通人。这是他自己的犯罪行为所造成的，而不是谁侵犯了他的权利。比方新闻说某人挥霍公款多少万元却不是事实，如果这个人在其他方面并没有什么问题，仅此一项当然是基本内容失实，非法贬低了他的社会评价。现在这个人业已认定犯了受贿罪，那么挥霍公款的出入比起他的罪行来就成为一个较小的局部问题、量的问题，并不足以进一步贬低他那已经很低的社会评价，造成质的出入，使他的名誉权受到侵害。所以有关罪犯罪行的报道如果事实有所出入在一定限度内不能认为是严重失实或基本内容失实，不应当认定构成对罪犯名誉权的侵害，西方诽谤法就把原告人名声本来就不好作为对诽谤指控的一条抗辩理由。

司法解释有关严重失实或基本内容失实才构成名誉侵权的规定，也是符合新闻活动和舆论监督的规律的。这是因为一、新闻有时效性，工作节奏快，快中难免出错；二、新闻采访不是公检法机关办案，调查核实手段有局限，难以做到绝对的准确无误；三是新闻不是判决书，新闻既可以报道完全确凿的事实，也可以报道正在调查中的事实，只要实事求是地反映案件的本来面貌，都应当允许。这也就是一些新闻学者所主张的，对于新闻中的某些失实，应当“微罪不举”。就是检察院的指控，同后来法院的判决也允许有所出入，要求新闻同后来的判决一模一样，这对新闻报道未免就太苛求了。

刊《新闻三昧》2001年第4期

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魏永征
　　最近就新闻媒介对一些大案要案的报道，引出了人们对“媒介审判”的议论。一种意见对被称为“媒介审判”的现象提出了批评。另一种意见出来说，请不要低估法官的水平，他们办案以事实为根据、以法律为准绳，新闻报道会“影响”法官？没那么容易。哪种意见对呢？我们还是从具体问题说起。
　　比方说吧，有的刑事被告人从被指控的事实看，确属罪大恶极，连他自己都料定必死无疑，媒介说几句“人人皆曰可杀”、“不杀天理国法不容”， 法官难道还会在这几句话的“压力”下作出比死刑更重的判决吗？话当然不错，不过我们想一想法律早已规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，法院对被告人有罪都还没有认定，媒介却抢先说他该杀，那么这条法律还管用吗？
　　再比方说，有的被告人罪孽深重，有媒介就出来说“犯罪事实这么清楚，哪里还要审三天”，被告人在庭上为申辩，媒介说是“百般抵赖”，甚至律师辩护也成了“狡辩”，当然谁也不会“低估”法官的水平会决定听媒介的，不开庭了，把被告人拉出去枪毙拉倒，或是下令禁止被告人和律师说话，但是我们知道任何人有权获得公正公开的审判是一项基本人权，我国代表是在联合国签了字的，我们还知道被告人获得辩护还是宪法规定的一项权利，那么媒介体现的这种水平难道就是合理的吗？
　　还有媒介说某“女贪官”“财色双送”，“肉弹”轰炸40多个干部等，而检控的事实只限于被告人犯有受贿罪，这也显然不会“影响”法官把媒介报道作为依据，增加“女贪官”几个罪名，但是我们知道真实性是新闻的生命，怎么涉及严肃的审判，媒介反而可以不负责任的乱报乱说了呢？人们应当相信媒介还是相信法官呢？
所谓“媒介审判”，当然不能说是一个严格的科学概念，人们只是以这样的词语来概括媒介的案件报道中那些违背法律规定、超越司法程序的宣传。它的主要社会危害是损害法律的尊严。它造成的不良影响，与其说是对法官，还不如说是对广大群众。如果由于这种宣传，形成一种法律可以遵守也可以不遵守、对法庭严格履行法定程序可以随便指责的舆论氛围，那才是大可忧虑的。“媒介审判”也许不一定会影响某一个案件的审判（其实也有，比如著名的“夹江打假案”），但是如果不加制止，一旦形成那样的氛围，那么从宏观上影响依法独立审判和司法公正并不是没有可能的，因为法治需要有一个良好的舆论环境。
“媒介审判”这个词语（trial by media）确实是引进的。有的国家法庭审判实行陪审团制度，陪审团由普通公民组成，如果媒介在审判前对案件作了过多的渲染，就会影响陪审团的投票、影响判决的公正。他们说的“媒介审判”是指这种情况。我们没有陪审团制度，我们判案起决定作用的是专业的法官，这都不错。但是我们确实经历过真正的“媒介审判”的年代，那时先由媒介宣布某人是“反革命”然后才由“专政机关”按照报道定下的调子“采取措施”的做法几乎成为惯例，从这个意义上说“媒介审判”又是从自己历史经验提出来的。那个年代当然一去不复返了，但是在现实生活中还确实存在着欣赏“记者比法官更管用”的心理，作一些提醒恐怕不能算是多余的。
所以“媒介审判”同正常的舆论监督是风马牛不相及的两码事。舆论监督也要以事实为基础、以法律为准绳。回顾近年来新闻媒介揭露司法腐败、维护司法公正的成功报道和评论，都是符合这个原则的。屏弃“媒介审判”这种违法宣传，舆论监督只会更有成效。

刊《法苑》2001年第8期

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    最近看到一篇报道，题为《名记者为女毒枭堕落》，小标题上说这个“毒枭”是他的妻子。乍看以为是这位“南方某晚报颇有名气的记者”是受了妻子的影响而沦落为吸毒者，读下去才发现原来起因只是想写一篇“有深度、有力度的纪实报道”。这位记者在婚后发现妻子在从事贩毒勾当，但他一不制止，二不报告，忽发奇想，要利用这个关系“深入”贩毒的“虎穴”去作一次“体验式采访”。在妻子的安排下，他两次往返中缅边境，“亲历”了贩毒的全过程，其中一次就带回毒品两公斤。虽然他事先想好毒品是要送交公安机关的，但别人早已把“货”提走了。他终于意识到自己已成为一个事实上的贩毒者。经过一段时间的痛苦抉择，他走进了公安局。

    现在他的妻子已经被捕，他自己也被收押候审。

    我在几个月前曾经写过一篇《记者，可不是警察》，对于目前很时髦的“暗访”、“卧底”表示了担心，认为有的记者朋友的“体验式采访”似乎有点百无禁忌，这有触犯法律的危险。现在这个“名记堕落”案提供了一个现实的教训。

    我相信这位“名记”朋友动机良好，写一篇深度报道，揭露犯罪，教育群众，有什么不好呢？但是揭露犯罪不等于可以“体验”犯罪，你“体验”了，你也犯了罪。大多数罪名的犯罪构成并不取决于行为人的动机和目的。比如涉及毒品的犯罪，我国刑法有严厉的规定，列有走私、贩卖、运输以至非法持有等多项罪名，只要你明知是毒品，逃避边关检查带进国（境）内，就是走私；从甲地运送到乙地，就是运输；甚至只是把毒品放在身上、藏在家里，达到一定数量也会构成非法持有毒品罪。至于为了什么目的实施这些行为，则同罪名成立无关。当然这位朋友究竟如何处理，尚待法律裁判，我只是说动机好恶并不影响认定犯罪的主观故意。

    这位朋友太相信自己。我想他也知道这样做会犯法，但抱着“不入虎穴焉得虎子”的信念，以为拿到毒品就往公安局里送不过是打了一个“擦边球”。他没有想到“入”了“虎穴”就由不得他自己了，何况就是这个“擦边球”打成了也不是一定就可以不认为犯法。就我从报刊上看到的“暗访”“卧底”报道中，这种“险球”相当常见。比如有些报道写记者到色情场所“卧底”，女的当“三陪小姐”，或者男的当“坐台先生”，虽然都是虚与委蛇，结局也总是警方光降，坏人就擒，但要是突然一次大“扫黄”一起“扫”进去，这种“体验”行为算是什么呢？还有记者花了300元向人贩子买一个女孩子来采访，然后把女孩子说的写成文章登在杂志上，要是有关部门拿了这篇报道要来查这笔人口交易的法律责任，虽然刑法规定有买了人口放掉可以不追究刑事责任，那么别的责任呢？

    归结一句话，还是“记者不是警察”，记者不享有警察的侦查特权。何况有些行为就是警察也是不允许采用的，上个月《检察日报》曾经约请专家就诱惑侦查法律问题进行对话，登了一个版，其中说了警察侦查手段的各种限制，可以查阅。而本文举的个案说明记者也确实没有条件象“侦查”那样搞采访。如果是警察到贩毒集团“卧底”，他一定不会被下家提走了毒品而无计可施。而警察同人口贩子打交道，那么“银货（人）两迄”之际也就是嫌犯落网之时，哪里会只顾写文章而听任嫌犯逍遥大吉？

    据报道，那位“名记”“深入虎穴”之前还向报社领导汇报过（隐瞒了妻子贩毒的情节），并且得到了同意。我先是感到吃惊，再一想也不足为怪，因为眼下对于记者在采访活动中可以做什么不可以做什么确实也没有明确的规范。我们当然要维护记者的合法权益包括采访权，当然要制裁那些侵犯记者权益的不法行为，但是如果对记者合法权益的边界都没有划定，那么有些维权呼吁也就很难有的放矢了。

刊《检察日报》2001年3月28日

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新闻法讲座之二十六
——四说新闻媒介与人格权

    卢跃刚是《中国青年报》的一位知名记者，有多部报告文学、小说传世，并且获得多项奖励，而一起跨世纪的“新闻官司”更使他备受瞩目。这起官司已经广为报道，这里只作简略介绍：陕西某村妇女武芳，在1988年因要求离婚而惨遭毁容毁身，三年后，她的前夫及其弟弟以故意伤害罪被判处死刑或有期徒刑。但是武芳对这个判决不服，指出还有其他罪犯逍遥法外，并且指名道姓乃曾经在市里身居要职的某领导的儿子王某。武芳多次控告，有高层领导作过批示，有关部门对此案予以复查。1996年，卢跃刚采写了《蹊跷的特大毁容案》一文，反映武芳呼声，鲜明提出“本案没有结束”。王氏父子及他们所在村以这篇文章侵害名誉权为由把卢跃刚和中国青年报社推上了被告席。去年6月，当地法院认定这篇文章“严重失实”，构成侵权，由中国青年报社承担赔偿9万元等民事责任。中青报不服上诉，二审法院开过一庭，至本文写作时尚未宣判。此案不仅受到国内舆论关注，而且通过外国某家著名期刊的封面报道使影响及于海外。

    我们已经说过，在“新闻官司”中，认定新闻中的事实是真是假，往往是一个关键性的问题。这个案子的争议，就是围绕着卢跃刚的通讯是否真实而展开。按控方的说法，这篇通讯含沙射影暗示王氏父子儿子犯罪、老子包庇，而事实上这起毁容案早已审结，有关责任人已经绳之以法，儿子并没有被认定犯罪，老子更谈不上包庇，当然是严重失实。按辩方的说法，通讯只是客观报道了武芳8年来不懈地指控王副市长的儿子直接参与毁容案这样一个事实，报道了有些人士指出“有人包庇罪犯”这样一些事实，武芳的指控、某些人士的意见，都是客观存在，如果连报道这些事实都是失实，难道一定要到把王某押上法庭再作报道才算是对事实的真实报道吗？

    把这个争议简化，就是辩方认为报道指控、意见就是报道事实，而控方认为这不行，指控、意见的内容并没有被证实，所以就是失实。这就提出一个问题：在新闻侵权纠纷中，什么才是可以报道的事实？

    许多新闻侵权案件都涉及这样的问题，而且有不少案件的结局对处于辩方地位的新闻媒介和记者不利。

    一件人们熟悉的案件就是前年某报报道有人打来电话投诉足球裁判陆俊收受20万元引发的名誉权纠纷。这家报纸的一位负责人曾有这样的辩解：“本报对所谓陆俊受贿的传闻没有任何判断和评论，而是坚持客观反映。”这样说似乎也言之成理，有人投诉陆俊拿钱这是一件事实，新闻对投诉一事所作的报道怎么能说是虚假的呢？但是我们知道，虽然被告在庭审中提供多名证人证明确实有人打电话投诉，但是法院仍以陆俊并未受贿认定新闻严重失实，构成侵权。

    还有一案便是十多年前的某报报道军人歌手徐良在一次演出时索价3000元所引发的名誉权纠纷。涉讼新闻是一篇会议报道。在会上有人说徐良索价，引起一场争论，有人认为这有悖革命军人的品格，有人认为这符合商品经济的原则，新闻就来报道会上的思想“震荡”。徐良说自己根本没有“索价”，新闻失实，侵害了他的名誉权。而报社坚持认为，在会上确实有人介绍过徐良“索价”的情况，并有若干证人作证。报社代理律师说：记者的责任就是真实地报道他的所见所闻。新闻如实报道了作者在一次会议上耳闻目睹的事实，对会议的报道没有失实。如果会议上的消息与事实有出入，那么过失在于制造错误的人，记者不应为宣布消息的人负责。当时在有的报纸上对到底有没有人说过徐良“索价”发生了激烈的争论，多数证人证明是说过的，否则思想“震荡”就无从谈起。但是法庭并没有对“索价”之说的来源作进一步的认定，主要调查的还是徐良究竟有没有“索价”。在查明徐良并未“索价”之后，认定新闻严重失实，侵权成立。

    新闻是新近发生的事实的报道。从新闻学的角度说，打电话、开会都是发生过的事实，媒介加以报道，似乎并没有失实。但是在法庭看来，问题并不在于是否有人打过电话、开过会，是否说过某人“受贿”、某人“索价”之类的话，而是要查明某人是否真有“受贿”、“索价”的行为。即使有人确实讲过某人“受贿”或某人“索价”的话，新闻报道只字不差，但是实际上某人并未“受贿”或“索价”，他的话是虚假的、没有根据的，那么新闻也应当认为是不真实的。法庭判决往往要引用我们在前面讲座中已经引用过的最高人民法院1988年的一个批复：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。”按此理解，媒介对于这类报道，不仅要核实打电话、开会是否属实，而且要核实电话说的、会上讲的有关内容是否属实，如果没有核对电话、会议有关内容的事实，那么对于打电话、开会这样的事实就不应当予以报道。在这里我们又看到了新闻对事实的要求和法律对事实的要求的差距。

    显然，在通常情况下，对新闻媒介作这样的要求是合理的。因为公众看了或听了这条新闻，他所注意的事实并不是什么人打了个电话或开了个什么会，而是电话里或会上说的某人有“受贿”或“索价”行为，这势必直接影响到相关人的声誉，所以必须核对清楚。如果没有核实而轻率报道，新闻媒介就应该承担责任。

    但是要新闻媒介对于新闻中的任何事实都一一到它的发生源头去核对恐怕是难以做到的。特别是对于那些负面事实比如不文明、不道德行为以至涉嫌违法犯罪行为的报道，直接从现场进行报道是很少有的，大量的还是间接根据当事人、旁观人或其他相关人提供的情况来报道的。如果这些都不足为据，新闻媒介就只好一片唱赞歌了。

    其实在“新闻官司”中也有新闻媒介根据间接提供的情况作报道后来证明报错了但是却无须承担责任的案件。某地检察院曾经宣布某处长因为涉嫌犯罪而对他立案审查，新闻媒介报道了这件事实，后来查明某处长的行为并不构成犯罪，予以撤案，某处长就起诉新闻媒介当初没有弄清事实就作报道，内容严重失实，侵害了他的名誉权。法院认为新闻媒介报道的是检察院立案的事实，内容真实不构成侵权，驳回了处长的诉求。

    为什么检察院立案可以单独作为一个事实来报道，而打电话、开会这类事却不可以呢？两者的区别就在于，前者是法律事实，后者则不是。

    法律事实（juristic fact），是指法律所确认的足以引起法律关系产生、变更和消灭的情况。法律事实包括法律事件和法律行为。法律事件指客观发生的、能够导致一定法律后果的事件，如人的出生、死亡、天灾人祸等，它同人们的主观意志和言论无关，这里不谈。法律行为是指那些在一定意志支配下采取的、受到法律确认并发生法律效力的行为。检察院立案是国家意志行为，无疑引起了法律关系的变动，使这位处长从领导干部一度变成了受审查的对象，而这种变动，又是受到法律确认、具有法律效力的，处长不愿意接受审查也不行，这就是一件法律事实。而打电话、开会，随便说说，并没有任何法律效力，也没有产生法律关系的任何变化，所以不是法律事实。如果说话的内容引起有关部门的注意，要对“受贿”“索价”进行调查，这才构成一件法律事实。反过来，如果查下来并无其事，相对人要依法追究说话人的责任，这又会构成一件法律事实。

    笔者认为，应该允许新闻媒介对于法律事实进行客观的准确的报道，如果法律事实后来发生新的变化，媒介只须予以追踪报道、连续报道，而不能以后来变动了的法律事实要求媒介对先前法律事实的报道承担法律责任。这是因为：

    法律事实具有现实性。法律事实已经超越了主观言论的范畴，而是实实在在的现实法律关系的变化。大至国家机关作出的判决、裁定、处罚决定以及各种鉴定，小至一个单位对于职工的录用、开除或者其他处分，乃至个人根据法律赋予的权利采取的有效行为，都导致现实法律关系也就是权利和义务关系的发生、消灭或者变更。新闻报道的是法律关系变动的这个事实，只要现实生活中确实发生了这种变动，新闻当然就是真实的。

    法律事实具有有效性。法律事实所造成的法律关系变动是得到法律确认的。这不同于打电话、开会说的话，没有任何确认。法律事实，只有发生还是没有发生的区别，而没有正确的还是错误的区别。造成法律事实的法律行为如果发生错误，只能以新的法律行为造成新的法律事实来予以纠正。所以新闻媒介要做的就只是对法律事实的发展作连续报道。

    法律事实具有不可预见性。有的法律事实是凝固的，有的法律事实是会变动的，特别是那些进行中的法律事实，就象对那位处长先审查后撤案一样，二审判决改变一审哦决，行政复议改变行政处罚，都是非常常见的，新闻媒介对于这种改变不可能预见，也就是对于这种改变不具有注意义务，所以也无从谈论法律责任。

    卢跃刚对于“尚未结束”的毁容案所作的报道，正是属于对法律事实的客观报道。武芳作为毁容案的被害人，对于她所认为的犯罪嫌疑人，依法拥有申诉、控告的权利，只要有一定根据，就应该得到法律支持。而有关部门也已经予以受理复查。这就是一件客观发生的法律事实。笔者注意到，当王氏父子对《中国青年报》起诉以后，当时的受理法院以争议事实涉及刑事问题，有关部门正在复查为由，裁定中止诉讼。这就体现了对于申诉和复查这个法律事实的承认和尊重。不知由于什么原因和适用了什么程序，更改了受理法院，才发生了复查还没有结果，先判新闻媒介“侵权”的怪事。其实，即使复查查明申诉不能成立，复查还是客观存在过的法律事实，只应当要求新闻媒介对复查结论作连续报道，而不能以后来的事实对先前的事实进行“倒轧帐”。

刊《新闻三昧》2001年第3期

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    至今为止的媒介侵害名誉权案件大多数都以“失实”起诉。最高法院的司法解释也以“新闻严重失实”或者批评文章“基本内容失实”，致使他人名誉受到损害，作为认定侵权的标准。虽然在操作上有些人觉得这个“严重”、“基本”有些不大好掌握，但是这个司法解释把传播虚假事实作为侵害名誉权的一个构成要件，对此人们基本达成共识。

    但眼下出现了一个认定侵权成立的新标准，叫做“未经核实”。

    有这样一起案件：某地有位杨姓市民，打电话到电台直播的热线节目诉说自己向物价部门投诉某饭店多收了菜金，饭店被处以罚款，但是后来物价部门有人告诉他说由于市里某官员干预，行政处罚没有执行。杨希望这件事能有一个解决办法。然而这位被杨在电话里点到姓的某官员起诉杨的行为侵害了他的名誉权。两审法院均认定侵权成立，杨赔偿损失6000元。理由是杨某“将听说的事情未经核实，直接通过媒体传播”。

    任何人都会懂得：“未经核实”同“失实”是不同的两个概念。“未经核实”的内容还是有“失实”或者“真实”这样两种可能。就算杨某“未经核实”就打电话是个问题吧，那么这位某官员进行干预的事情究竟是有还是没有呢？

    我反复查阅了两审的（1999）西民初字第1681号和（2000）大民终字第701号判决书，无法看出法院对于被告人或者上诉人杨某当初“未经核实”的事项是不是作过“核实”。按说可以写上经查明，杨说某官员干预行政执法并无其事，行政处罚早已执行；也可以写上行政处罚系按法定程序予以改变，不再执行，但经查明这同某官员无关；甚至写上某官员干预是他的权限，杨某指责显属不当，也算是一个交代。这不是什么无头案，而是一个电话就可以弄清楚的，但是两份判决书都只字不提。我不好猜测法院对于这个涉及侵权是否成立的关键问题为何如此闪烁其词，但是可以肯定这样的判决对于舆论监督确实不是什么好事情。

    已有越来越多的人们认识到在“新闻官司”中，特别是涉及批评国家机关及其工作人员引起的“新闻官司”中，存在着保护公民的言论自由、批评权、建议权（舆论监督是这些权利的引申）等宪法权利和保护公民、法人名誉权等民事权利的冲突，人们要求法律应该适当向保护宪法权利倾斜。杨某公开传播了不利于某官员声誉的事实，如果确属失实，按照民法原则，应该承担侵权责任。但是杨某向媒介打电话，本意是要推动政府部门落实制裁损害消费者权益行为的行政处罚；这是行使宪法授予的公民对于国家机关及其工作人员的批评建议权。按照宪法的规定，有责任对他的投诉查清事实的是有关国家机关而不是他本人，他理应得到有关机关的回应。但是现在这场名誉权官司阻断了这个进程，似乎杨某侵害了某官员的名誉权，他要求政府制裁侵害消费者行为也可以一风吹掉了。杨某在投诉中涉及某官员的内容被认为侵权，某官员可以起诉他；杨某的投诉政府部门不理睬，杨某能有什么办法？早就有“监督止于官司”的说法，是指审理“新闻官司”如果不考虑支持舆论监督因素的话，就会对后者发生某种负面的影响。这场官司再一次显示了“新闻官司”中公民宪法权利和民事权利的失衡。

    而杨某的投诉还没有认定“失实”，仅仅是 “未经核实”，这就造成了一种“反倾斜”。如果说传播内容失实是侵权的一个构成要件，那么是否核实只是一个归责原则，就是只有负有核实义务的主体才要承担内容失实的责任。如果内容是真实的，不发生责任问题，就根本谈不上有没有核实、谁来核实。把“未经核实”作为侵权成立的理由，无异是要求人们在批评国家机关及其工作人员之前必须搜集好一切证据，否则就免开尊口。果真如此，我们就应该先来修改宪法，比如在批评建议权后面加上“未经核实的除外”之类的但书。但这显然不是一个地方法院的权限。

刊《检察日报》2001年2月28日

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    1月15日《检察日报》报道陕西某村一位退休教师贺清荣把报纸上刊登的国家有关减轻农民负担的文件汇编成册自费印制卖给农民，被警察没收。人们问：向农民普及国家的“减负”政策，也是违法出版吗？看着报道配发的贺清荣老人照片上困惑的目光，我犹豫好久，但还是要说：是的，您的行为违法。

    我们国家对出版、印刷、发行活动实行严格的审查批准制。这里举一些位阶较高的法规规定：

    目前规范出版活动的最高规范性文件是1997年国务院公布的《出版管理条例》。这个行政法规规定出版物应当由出版单位出版，未经批准擅自设立出版单位或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的，予以取缔，并予以行政处罚。对非法出版活动，国务院1987年《关于严厉打击非法出版活动的通知》从两个方面作出了规定：其一，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书报刊等出版物，违者属非法出版活动；其二，非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性出版物，必须申办准印证，方可印制，违者亦视为非法出版活动。这就是说，并非只是具有反动、黄色等有害内容的才是非法出版物，凡是没有经过法定程序申请批准而擅自出版的，都是非法出版物。

    对于印刷，国家实行经营许可制度。按1997年国务院《印刷业管理条例》和同年新闻出版署《出版物印刷管理规定》，印刷企业分为出版物印刷企业、包装装潢印刷品印刷企业和其他印刷品企业，都必须经过申请批准才能设立。出版物印刷企业不得印制国家禁止的和非出版单位出版的出版物。印刷出版物必须验看有关证明。凡是擅自设立印刷企业的，未取得出版物印制许可证而印制出版物的，非法承印非出版单位和个人委托的出版物的 ，都要受到处罚。

    关于出版物的销售即发行，按《出版管理条例》和1999年新闻出版署《出版物市场管理暂行规定》，也实行审批制度。没有取得许可证的，不能从事发行业务，包括零售。

    贺清荣老人的行为同以上规定都是抵触的。如果严格执法，他会受到处罚。

    但是，老人的行为虽然违法，却没有社会危害性（至多进行销售活动没有上税影响了国家收入但是数额微小）；非但无害，而且有益，至少是益大于害。老人编印的“汇编”为什么受到农民的欢迎呢？因为他们需要。他们这个需要合理吗？完全合理。减轻农民负担，中央三令五申，有关政策、法令，农民当然有知道的权利，即知情权。为什么农民有权知道的事项他们不知道、不明白呢？因为承担告知义务的主体没有恪尽告知的义务。这个主体是谁？政府。政府部门在收缴税费时应尽的告知义务，不仅在于告知农民什么是应该缴的，还在于告知农民什么是不应该缴的。农民全面知道了有关政策、法规，就可以鉴别哪些税费是合法的，哪些“税费”是非法的，就可以对政府行为实行有效的监督。那种认为让农民知道了国家的“减负”政策就会影响农民缴纳正常的税费的说法，是“民可使由之，不可使知之”的二十世纪翻版。有的人有意无意地封锁消息，就是要逃避农民的监督。中共中央办公厅和国务院办公厅发布在全国乡镇机关全面推行政务公开的通知，指出政务公开要从人民群众普遍关心和涉及群众切身利益的实际问题入手，对群众反映强烈的问题，容易出现不公平、不公正甚至产生腐败的环节，以及本乡镇经济和社会发展的重大问题，都应当公开。像这样同农民切身利益相关的事项，农民要查没处查，要问没处问，贺清荣老人的“汇编”，这才成了宝贝。政府办事应当透明而不透明，没有法定程序追究他们的责任，贺清荣帮助政府做了好事，却要受到处罚，这公平吗？

    这件事，法和理两厢冲突，反映了我们信息公开制度存在的缺陷。

刊《检察日报》2001年2月14日

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    互联网的兴起给人们表达意见带来了更为广泛的自由空间，同时也增大了非法的、有害的言论的传播机会，后者就包括诽谤。近年来，在互联网发达的美、欧一些国家以至我国内地和港、台地区，都发生过网络诽谤案件，并且依照各自的法律对行为人作了惩处。我的演讲拟就网上的言论自由（表达自由）和诽谤的关系作一简要的探讨。这里说的诽谤，即defamation，与侵害名誉权同义。

一、网上传播从来也不是法外地带

    制裁网上诽谤，首先的问题就是被称为虚拟世界的网络上的言论是不是受现实世界的法律的调整。

    有人认为互联网构建了一个超越传统国家权力，没有政府、法律和警察的空间，可以为所欲为。还有人认为现在互联网逆流渗透，黄潮泛滥，黑客袭击，诽谤盛行，成为被痞子、文盲所盘踞的村落，亟待法律规范。这两种看法倾向截然相反，实质却是相同，就是都认为现行法律管不了网上言论。两年前有一家互联网刊物的记者采访我，问我新闻传播法管不管网络，我说作为调整新闻传播活动的法律规范总称的新闻传播法，当然也可以管网络传播，比如现行法律规定不许泄露国家秘密，不许传播淫秽色情的东西，不许诽谤他人，等等，难道网上就允许吗？她表示不同意，说我们是属于信息产业部管的，不是中宣部管的，这当然是把问题扯远了。不过这种把互联网看作法外地带的观念至今还有影响，比如刚刚颁布了几个有关互联网管理的法规、规章，有的媒体就说互联网从此有法可依，似乎以前没有法，颁布这几个法规、规章才算有法。

    这种看法当然是不正确的，因为网络这个虚拟社会是从现实社会生成的，并且无时不在对现实社会发生影响，所以虚拟社会仍然是现实社会的一部分，仍然要受现实社会中现行法律的规范。比如诽谤，当然不能说损害他人名誉的言论发表在传统媒介上是诽谤，到网上传播就不算了。近年美国、英国的法院审理网上言论诽谤案，在认定言论的诽谤性质方面，适用的还是普通法。我国台湾地区去年以现行刑法判决了一起政治大学学生在网上诽谤教师的案件。我们的诽谤法（名誉权法）已经相当完整，它的法源（the sources of law）包括宪法、民法通则和刑法等基本法律和其他法律、行政法规中的有关规定，以及最高法院制定的相应的司法解释等，周贤奇大法官说过我国保护公民名誉的法律规范的系统性、完整性在世界上也是居于先进的行列。比如我们对名誉权以民法、刑法和行政法予以全面保护的制度，关于刑事诽谤必须是故意捏造事实诽谤他人并且情节严重的规定，关于民法上的侵害名誉权行为必须符合侵权行为的四个要件的规定，关于侵害名誉权行为主要有诽谤和侮辱两种方式的规定，关于批评文章只有基本内容失实才可以构成侵权的规定，关于批评文章即使基本属实但是有侮辱人格内容也应认定侵权的规定，等等，难道不能适用于网上言论吗？正因为在普通法里对于保护名誉权已经有了详细规定，所以现在颁布的关于互联网的专门法规，就只要在禁载条款规定“侮辱或者诽谤他人”这样一句话就行了。

    指出这个事实，主要有两层意义：一是要充分运用现有法律来规范网上言论，包括保护和约束两个方面。过分强调网络规范的特殊性，恰恰会束缚了执法的手脚，导致非法言论的泛滥，或者造成正当的言论得不到保护。有的国家，互联网发展很早，但是网络执法却很不严格，直到现在似乎才“想起”要用法律来调整网上纠纷，并不是那里没有法，而是同这种认识上的错位不无关系。我国在发展互联网开始阶段，就注意抓紧法制管理，是很及时的。

    二是要说明网络立法不是另起炉灶。互联网传播活动有其特殊性，需要制定适用的法律规范，这点别人已经谈得很充分，兹不重复。但是制定专门法时必须考虑同现行法律制度的一致性，不能发生冲突。特别是现今制定的规范性文件的位阶较低，如果有的内容同法律发生抵触那就是无效的。互联网立法是我国整个法律体系的一个组成部分。

二、制裁网上诽谤也必须维护言论自由和保护名誉权的平衡

    诽谤法并不只是一味制裁诽谤，而是要寻求言论自由和保护名誉权的平衡，对此，中国和西方，官方和学界，认识都一致。

    北大朱苏力教授1993年在论及两件有影响的媒介侵权案时，引用了美国学者科斯关于“权利的相互性”的观点，指出在保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利，所以应该对言论自由和名誉权进行合理配置，以求得利益的平衡。这在国际媒介法学中实有共识。许多媒介法著作都有“冲突中的利益”、“利益的平衡”等内容。我国学者在研究媒介诽谤法时，提出“新闻侵权纠纷法律关系的双重性”，“《民法通则》难断新闻官司”，“公权对私权获得优先保护”，言论自由和名誉权之间“权利协调的规则”，等等，体现的都是要求“两权”平衡的精神。

    在新闻诽谤纠纷出现之初，我国最高法院院长就提出“审理名誉权纠纷，既要依法保护公民名誉权，又要依法支持舆论监督”的原则，作为审判的指导思想，与上述精神是一致的。

    按照“两权”平衡的精神，就应当妥善处理涉及社会公共利益的言论引起的诽谤争议。在我国法制中，主要有两类言论受到法律的特殊保护，一是批评国家机关及其工作人员的言论，《宪法》第四十一条规定了公民对他们的批评权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。二是批评企业产品和服务的言论，《消费者权益保护法》规定了消费者的监督和批评的权利。在大众传播媒介上表达的这类言论，被称为舆论监督。学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。这个观点，部分已经反映在现行诽谤法中，如司法解释规定侵害法人名誉权在构成上与侵害自然人名誉权有所不同（侵害自然人名誉权是“造成一定影响”，侵害法人名誉权必须“造成损害”），规定消费者对产品和服务的评论权利，以及不规定法人可以适用精神损害赔偿等。还有官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。

    现在网上诽谤的案件，有蓄意造谣攻击他人的，有企业之间的不正当竞争的，依法予以制裁是完全应该的。涉及社会公共利益的批评言论引起的诽谤纠纷还不多，有一件便是消费者王洪在自己个人主页上抨击恒升公司而引起的官司，这个案件还没有审结（已于本人发言的同一天终审判决，内容大家都已知道──作者附记）。但是随着时间的推移，我想这
类案件可能会多起来，包括公民直接在网上批评国家机关及其工作人员引起的侵权争议。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则。

    不过，由于互联网传播的特殊性，处理“两权”平衡也就有了新的特点。言论自由是近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。但是在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人（Gatekeeper）才能发布的言论自由（广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位），而互联网提供了一种没有把关人就可以直接向社会发布的言论自由的新形式。我们不能说在把关人审检下的言论自由不是言论自由或者没有言论自由，但是恐怕也不能说没有把关人的言论自由是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。有人对这种没有把关人的言论自由很不习惯，感到有一种“沉重的不自在”，说是人人可以任意发表自己的任何主张，那不就可能导致天下大乱吗？我想这有点言过其实，前面已经说过我们的法律足以抑制那些非法的言论内容，正如可以自由地买到刀子并不见得就会自由地杀人一样。不过话也要说回来，互联网不是大众传播媒介，但是它却具有与大众传媒类同的向不特定多数人传播信息的功能，而由于没有了把关人，那些非理性的、情绪化的言论得到传播的机会就大大增多，这也是事实。那么在网上应该怎样寻找言论自由和名誉权的平衡点呢？有两个截然相反的思路。一个思路是要求从严。因为没有了把关人就等于没有了预防，所以只有加强追惩的力度才能发挥法律处罚的一般预防的作用，才能儆戒人们谨行慎言，把诽谤的发生减少到最低限度。还有一个思路是认为可以从宽。正因为网上言论没有经过把关人的审检认可，所以人们普遍会把它当作仅仅是个人的意见，不代表大众传媒单位甚至它的主办主管机关的意见，不具有后者的权威性、确信性，这样网上诽谤性言论发生的损害也比较小，在处理上适当宽容有利于广开言路，鼓励和支持人民群众对公共事务发表意见。这两个思路哪个合理，我还没有想清楚，要听听与会同行的高见。

三、不能将传统媒体责任推广到互联网服务者

    传统媒介法把作品和其他言论的传播者的法律责任分为出版者（出版商，publisher）和发售者（经销商，distributor）。对于诽谤言论，出版者一般要与作者承担共同责任，在传统的英美诽谤法，出版者承担的还是严格责任。这是因为出版者提供了把关人，对于它所传播的言论作了事实上的审检。而发售者事先不可能知悉媒介上的内容，在发售过程中也不可能对媒介作任何改变，所以除非不顾官方颁发禁令继续发售，他们对于媒介的诽谤言论不承担责任。

    互联网服务者的地位有些特殊，有人以为它没有把关人，所以只是类同于发售者，甚至比作是提供了一条电话线路，不应该对电话内容负责。这是不恰当的。但是互联网又确实不是大众传播媒介，要它象大众传媒那样把网上所有言论管起来也是不现实的。大致有三种情况：一种是服务者自己制作的内容；第二种是他人自己向网站的BBS、homepage等上载的内容，服务者事先不能知悉，但是发布后可以控制，例如删节或删除；第三种是对链接到其他网站的内容，服务者完全不能控制。1997年德国“多媒体法”（德文简称IUKDG）就按这三种不同情况对互联网服务商责任作了区别对待，贯穿其间的基本原则就是对于网上内容是否能够监督和控制，能够监督和控制却不加以监督和控制以致发生损害，就应承担责任。

    我国行政法规《互联网信息服务管理办法》把互联网服务者对于他人上网的内容（BBS、个人主页等）注意义务界定于“明显责任”上：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条（即9种情况，包括侮辱、诽谤）所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”这条规定是以法律性规范文件确认了互联网同大众传媒的区别，承认了互联网站没有把关人，不能实行事先审检的事实。

    所谓“明显属于”，应该是指按照正常人（合理人）的认识水平，从有关言论本身就可以看出它的违法性质。按照这个标准，有关法规规定禁止的大多数内容包括侮辱性言论，都是可以发现的。（按理还要规定一个时段，但是现行法规没有明确）如果互联网服务者发现了却不采取措施，说明具有过错，应该承担法律责任。但是诽谤则不同，因为诽谤是以陈述虚假事实为要件的，许多诽谤内容特别是所谓“实质诽谤”（libel per quod）的内容（如祝贺某女士喜得贵子而她根本未婚这类言辞）必须同事实对照才能发现，不具有“明显属于”的特征。由于网站不可能象传统的大众媒介那样去审核事实，所以网站对于他人言论的真实性不具有注意义务，对仅仅因事实真假而发生的名誉权纠纷，在原则上不宜承担责任。至多只能比照1993年司法解释对于出版单位发表小说等文学作品那样，当有关内容被认定他人侵权或者被告知明显属于侵权后，网站应当采取措施，否则造成损害延续和扩大，就应承担责任。

    “管理办法”对于互联网自行制作、传播的禁载的非法内容，则明确规定了“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息”，并规定了相应罚则。但是仅就传播有诽谤性质的内容而言，是不是意味着实行传统媒体那样对于事实的核实接近于严格责任的原则，也还可以研究。这是因为，有关部门规章禁止非新闻单位网站自行登载新闻的规定，实际上承认了他们没有能力象传统媒体那样对于内容进行调查核实。特别是根据规章规定与新闻单位签订协议登载后者发布的新闻，其间的法律关系同法定许可的转载完全不同，后者理应提供合法的真实的新闻，网站不应再对他们提供的新闻的真实性负有注意义务，如果新闻失实导致诽谤纠纷，网站当然不能负责。

有关互联网诽谤的问题，涉及各个方面，我只就某些问题发表浅见，请各位不吝指正。

刊《环球法律评论》（北京）2001年春季号

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