魏永征的博客

    1月15日《检察日报》报道陕西某村一位退休教师贺清荣把报纸上刊登的国家有关减轻农民负担的文件汇编成册自费印制卖给农民，被警察没收。人们问：向农民普及国家的“减负”政策，也是违法出版吗？看着报道配发的贺清荣老人照片上困惑的目光，我犹豫好久，但还是要说：是的，您的行为违法。

    我们国家对出版、印刷、发行活动实行严格的审查批准制。这里举一些位阶较高的法规规定：

    目前规范出版活动的最高规范性文件是1997年国务院公布的《出版管理条例》。这个行政法规规定出版物应当由出版单位出版，未经批准擅自设立出版单位或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的，予以取缔，并予以行政处罚。对非法出版活动，国务院1987年《关于严厉打击非法出版活动的通知》从两个方面作出了规定：其一，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书报刊等出版物，违者属非法出版活动；其二，非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性出版物，必须申办准印证，方可印制，违者亦视为非法出版活动。这就是说，并非只是具有反动、黄色等有害内容的才是非法出版物，凡是没有经过法定程序申请批准而擅自出版的，都是非法出版物。

    对于印刷，国家实行经营许可制度。按1997年国务院《印刷业管理条例》和同年新闻出版署《出版物印刷管理规定》，印刷企业分为出版物印刷企业、包装装潢印刷品印刷企业和其他印刷品企业，都必须经过申请批准才能设立。出版物印刷企业不得印制国家禁止的和非出版单位出版的出版物。印刷出版物必须验看有关证明。凡是擅自设立印刷企业的，未取得出版物印制许可证而印制出版物的，非法承印非出版单位和个人委托的出版物的 ，都要受到处罚。

    关于出版物的销售即发行，按《出版管理条例》和1999年新闻出版署《出版物市场管理暂行规定》，也实行审批制度。没有取得许可证的，不能从事发行业务，包括零售。

    贺清荣老人的行为同以上规定都是抵触的。如果严格执法，他会受到处罚。

    但是，老人的行为虽然违法，却没有社会危害性（至多进行销售活动没有上税影响了国家收入但是数额微小）；非但无害，而且有益，至少是益大于害。老人编印的“汇编”为什么受到农民的欢迎呢？因为他们需要。他们这个需要合理吗？完全合理。减轻农民负担，中央三令五申，有关政策、法令，农民当然有知道的权利，即知情权。为什么农民有权知道的事项他们不知道、不明白呢？因为承担告知义务的主体没有恪尽告知的义务。这个主体是谁？政府。政府部门在收缴税费时应尽的告知义务，不仅在于告知农民什么是应该缴的，还在于告知农民什么是不应该缴的。农民全面知道了有关政策、法规，就可以鉴别哪些税费是合法的，哪些“税费”是非法的，就可以对政府行为实行有效的监督。那种认为让农民知道了国家的“减负”政策就会影响农民缴纳正常的税费的说法，是“民可使由之，不可使知之”的二十世纪翻版。有的人有意无意地封锁消息，就是要逃避农民的监督。中共中央办公厅和国务院办公厅发布在全国乡镇机关全面推行政务公开的通知，指出政务公开要从人民群众普遍关心和涉及群众切身利益的实际问题入手，对群众反映强烈的问题，容易出现不公平、不公正甚至产生腐败的环节，以及本乡镇经济和社会发展的重大问题，都应当公开。像这样同农民切身利益相关的事项，农民要查没处查，要问没处问，贺清荣老人的“汇编”，这才成了宝贝。政府办事应当透明而不透明，没有法定程序追究他们的责任，贺清荣帮助政府做了好事，却要受到处罚，这公平吗？

    这件事，法和理两厢冲突，反映了我们信息公开制度存在的缺陷。

刊《检察日报》2001年2月14日

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    互联网的兴起给人们表达意见带来了更为广泛的自由空间，同时也增大了非法的、有害的言论的传播机会，后者就包括诽谤。近年来，在互联网发达的美、欧一些国家以至我国内地和港、台地区，都发生过网络诽谤案件，并且依照各自的法律对行为人作了惩处。我的演讲拟就网上的言论自由（表达自由）和诽谤的关系作一简要的探讨。这里说的诽谤，即defamation，与侵害名誉权同义。

一、网上传播从来也不是法外地带

    制裁网上诽谤，首先的问题就是被称为虚拟世界的网络上的言论是不是受现实世界的法律的调整。

    有人认为互联网构建了一个超越传统国家权力，没有政府、法律和警察的空间，可以为所欲为。还有人认为现在互联网逆流渗透，黄潮泛滥，黑客袭击，诽谤盛行，成为被痞子、文盲所盘踞的村落，亟待法律规范。这两种看法倾向截然相反，实质却是相同，就是都认为现行法律管不了网上言论。两年前有一家互联网刊物的记者采访我，问我新闻传播法管不管网络，我说作为调整新闻传播活动的法律规范总称的新闻传播法，当然也可以管网络传播，比如现行法律规定不许泄露国家秘密，不许传播淫秽色情的东西，不许诽谤他人，等等，难道网上就允许吗？她表示不同意，说我们是属于信息产业部管的，不是中宣部管的，这当然是把问题扯远了。不过这种把互联网看作法外地带的观念至今还有影响，比如刚刚颁布了几个有关互联网管理的法规、规章，有的媒体就说互联网从此有法可依，似乎以前没有法，颁布这几个法规、规章才算有法。

    这种看法当然是不正确的，因为网络这个虚拟社会是从现实社会生成的，并且无时不在对现实社会发生影响，所以虚拟社会仍然是现实社会的一部分，仍然要受现实社会中现行法律的规范。比如诽谤，当然不能说损害他人名誉的言论发表在传统媒介上是诽谤，到网上传播就不算了。近年美国、英国的法院审理网上言论诽谤案，在认定言论的诽谤性质方面，适用的还是普通法。我国台湾地区去年以现行刑法判决了一起政治大学学生在网上诽谤教师的案件。我们的诽谤法（名誉权法）已经相当完整，它的法源（the sources of law）包括宪法、民法通则和刑法等基本法律和其他法律、行政法规中的有关规定，以及最高法院制定的相应的司法解释等，周贤奇大法官说过我国保护公民名誉的法律规范的系统性、完整性在世界上也是居于先进的行列。比如我们对名誉权以民法、刑法和行政法予以全面保护的制度，关于刑事诽谤必须是故意捏造事实诽谤他人并且情节严重的规定，关于民法上的侵害名誉权行为必须符合侵权行为的四个要件的规定，关于侵害名誉权行为主要有诽谤和侮辱两种方式的规定，关于批评文章只有基本内容失实才可以构成侵权的规定，关于批评文章即使基本属实但是有侮辱人格内容也应认定侵权的规定，等等，难道不能适用于网上言论吗？正因为在普通法里对于保护名誉权已经有了详细规定，所以现在颁布的关于互联网的专门法规，就只要在禁载条款规定“侮辱或者诽谤他人”这样一句话就行了。

    指出这个事实，主要有两层意义：一是要充分运用现有法律来规范网上言论，包括保护和约束两个方面。过分强调网络规范的特殊性，恰恰会束缚了执法的手脚，导致非法言论的泛滥，或者造成正当的言论得不到保护。有的国家，互联网发展很早，但是网络执法却很不严格，直到现在似乎才“想起”要用法律来调整网上纠纷，并不是那里没有法，而是同这种认识上的错位不无关系。我国在发展互联网开始阶段，就注意抓紧法制管理，是很及时的。

    二是要说明网络立法不是另起炉灶。互联网传播活动有其特殊性，需要制定适用的法律规范，这点别人已经谈得很充分，兹不重复。但是制定专门法时必须考虑同现行法律制度的一致性，不能发生冲突。特别是现今制定的规范性文件的位阶较低，如果有的内容同法律发生抵触那就是无效的。互联网立法是我国整个法律体系的一个组成部分。

二、制裁网上诽谤也必须维护言论自由和保护名誉权的平衡

    诽谤法并不只是一味制裁诽谤，而是要寻求言论自由和保护名誉权的平衡，对此，中国和西方，官方和学界，认识都一致。

    北大朱苏力教授1993年在论及两件有影响的媒介侵权案时，引用了美国学者科斯关于“权利的相互性”的观点，指出在保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利，所以应该对言论自由和名誉权进行合理配置，以求得利益的平衡。这在国际媒介法学中实有共识。许多媒介法著作都有“冲突中的利益”、“利益的平衡”等内容。我国学者在研究媒介诽谤法时，提出“新闻侵权纠纷法律关系的双重性”，“《民法通则》难断新闻官司”，“公权对私权获得优先保护”，言论自由和名誉权之间“权利协调的规则”，等等，体现的都是要求“两权”平衡的精神。

    在新闻诽谤纠纷出现之初，我国最高法院院长就提出“审理名誉权纠纷，既要依法保护公民名誉权，又要依法支持舆论监督”的原则，作为审判的指导思想，与上述精神是一致的。

    按照“两权”平衡的精神，就应当妥善处理涉及社会公共利益的言论引起的诽谤争议。在我国法制中，主要有两类言论受到法律的特殊保护，一是批评国家机关及其工作人员的言论，《宪法》第四十一条规定了公民对他们的批评权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。二是批评企业产品和服务的言论，《消费者权益保护法》规定了消费者的监督和批评的权利。在大众传播媒介上表达的这类言论，被称为舆论监督。学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。这个观点，部分已经反映在现行诽谤法中，如司法解释规定侵害法人名誉权在构成上与侵害自然人名誉权有所不同（侵害自然人名誉权是“造成一定影响”，侵害法人名誉权必须“造成损害”），规定消费者对产品和服务的评论权利，以及不规定法人可以适用精神损害赔偿等。还有官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。

    现在网上诽谤的案件，有蓄意造谣攻击他人的，有企业之间的不正当竞争的，依法予以制裁是完全应该的。涉及社会公共利益的批评言论引起的诽谤纠纷还不多，有一件便是消费者王洪在自己个人主页上抨击恒升公司而引起的官司，这个案件还没有审结（已于本人发言的同一天终审判决，内容大家都已知道──作者附记）。但是随着时间的推移，我想这
类案件可能会多起来，包括公民直接在网上批评国家机关及其工作人员引起的侵权争议。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则。

    不过，由于互联网传播的特殊性，处理“两权”平衡也就有了新的特点。言论自由是近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。但是在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人（Gatekeeper）才能发布的言论自由（广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位），而互联网提供了一种没有把关人就可以直接向社会发布的言论自由的新形式。我们不能说在把关人审检下的言论自由不是言论自由或者没有言论自由，但是恐怕也不能说没有把关人的言论自由是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。有人对这种没有把关人的言论自由很不习惯，感到有一种“沉重的不自在”，说是人人可以任意发表自己的任何主张，那不就可能导致天下大乱吗？我想这有点言过其实，前面已经说过我们的法律足以抑制那些非法的言论内容，正如可以自由地买到刀子并不见得就会自由地杀人一样。不过话也要说回来，互联网不是大众传播媒介，但是它却具有与大众传媒类同的向不特定多数人传播信息的功能，而由于没有了把关人，那些非理性的、情绪化的言论得到传播的机会就大大增多，这也是事实。那么在网上应该怎样寻找言论自由和名誉权的平衡点呢？有两个截然相反的思路。一个思路是要求从严。因为没有了把关人就等于没有了预防，所以只有加强追惩的力度才能发挥法律处罚的一般预防的作用，才能儆戒人们谨行慎言，把诽谤的发生减少到最低限度。还有一个思路是认为可以从宽。正因为网上言论没有经过把关人的审检认可，所以人们普遍会把它当作仅仅是个人的意见，不代表大众传媒单位甚至它的主办主管机关的意见，不具有后者的权威性、确信性，这样网上诽谤性言论发生的损害也比较小，在处理上适当宽容有利于广开言路，鼓励和支持人民群众对公共事务发表意见。这两个思路哪个合理，我还没有想清楚，要听听与会同行的高见。

三、不能将传统媒体责任推广到互联网服务者

    传统媒介法把作品和其他言论的传播者的法律责任分为出版者（出版商，publisher）和发售者（经销商，distributor）。对于诽谤言论，出版者一般要与作者承担共同责任，在传统的英美诽谤法，出版者承担的还是严格责任。这是因为出版者提供了把关人，对于它所传播的言论作了事实上的审检。而发售者事先不可能知悉媒介上的内容，在发售过程中也不可能对媒介作任何改变，所以除非不顾官方颁发禁令继续发售，他们对于媒介的诽谤言论不承担责任。

    互联网服务者的地位有些特殊，有人以为它没有把关人，所以只是类同于发售者，甚至比作是提供了一条电话线路，不应该对电话内容负责。这是不恰当的。但是互联网又确实不是大众传播媒介，要它象大众传媒那样把网上所有言论管起来也是不现实的。大致有三种情况：一种是服务者自己制作的内容；第二种是他人自己向网站的BBS、homepage等上载的内容，服务者事先不能知悉，但是发布后可以控制，例如删节或删除；第三种是对链接到其他网站的内容，服务者完全不能控制。1997年德国“多媒体法”（德文简称IUKDG）就按这三种不同情况对互联网服务商责任作了区别对待，贯穿其间的基本原则就是对于网上内容是否能够监督和控制，能够监督和控制却不加以监督和控制以致发生损害，就应承担责任。

    我国行政法规《互联网信息服务管理办法》把互联网服务者对于他人上网的内容（BBS、个人主页等）注意义务界定于“明显责任”上：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条（即9种情况，包括侮辱、诽谤）所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”这条规定是以法律性规范文件确认了互联网同大众传媒的区别，承认了互联网站没有把关人，不能实行事先审检的事实。

    所谓“明显属于”，应该是指按照正常人（合理人）的认识水平，从有关言论本身就可以看出它的违法性质。按照这个标准，有关法规规定禁止的大多数内容包括侮辱性言论，都是可以发现的。（按理还要规定一个时段，但是现行法规没有明确）如果互联网服务者发现了却不采取措施，说明具有过错，应该承担法律责任。但是诽谤则不同，因为诽谤是以陈述虚假事实为要件的，许多诽谤内容特别是所谓“实质诽谤”（libel per quod）的内容（如祝贺某女士喜得贵子而她根本未婚这类言辞）必须同事实对照才能发现，不具有“明显属于”的特征。由于网站不可能象传统的大众媒介那样去审核事实，所以网站对于他人言论的真实性不具有注意义务，对仅仅因事实真假而发生的名誉权纠纷，在原则上不宜承担责任。至多只能比照1993年司法解释对于出版单位发表小说等文学作品那样，当有关内容被认定他人侵权或者被告知明显属于侵权后，网站应当采取措施，否则造成损害延续和扩大，就应承担责任。

    “管理办法”对于互联网自行制作、传播的禁载的非法内容，则明确规定了“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息”，并规定了相应罚则。但是仅就传播有诽谤性质的内容而言，是不是意味着实行传统媒体那样对于事实的核实接近于严格责任的原则，也还可以研究。这是因为，有关部门规章禁止非新闻单位网站自行登载新闻的规定，实际上承认了他们没有能力象传统媒体那样对于内容进行调查核实。特别是根据规章规定与新闻单位签订协议登载后者发布的新闻，其间的法律关系同法定许可的转载完全不同，后者理应提供合法的真实的新闻，网站不应再对他们提供的新闻的真实性负有注意义务，如果新闻失实导致诽谤纠纷，网站当然不能负责。

有关互联网诽谤的问题，涉及各个方面，我只就某些问题发表浅见，请各位不吝指正。

刊《环球法律评论》（北京）2001年春季号

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    备受关注的恒升公司诉消费者王洪网上言论侵害名誉权案，终于在上世纪尾端落下帷幕。舆论对于终审法院的判决总的评价是积极的。包括王洪在内的被判构成侵权的三方被告和他们的代理人，都在不同程度上对判决表示了肯定和理解。作为我国首例消费者因为在互联网上抨击厂商被认为超越了法律允许的界限而承担法律责任的个案，今后将会不断地被引用，在学术文章、专著、教材里被评说，它的价值超过判赔的标的。

    诚如舆论认为的那样，二审判决是对一审判决的“重大改判”。其中之一就是在实际上承认了王洪的消费者（“理应得到良好的售后服务”的“使用者”）的身份，这无异就是肯定王洪批评厂商这种行为在初始的合法性和正当性。消费者对于产品和服务的监督和批评的权利是《消费者权益保护法》明文规定的。在名誉权案的研究中，学者们普遍认为那些受到法律特殊保护的言论权利同名誉权应该有一个合理的平衡，对于前者应该有适度的宽容。这种观念也已经反映在我国名誉权法中，如司法解释规定侵害法人名誉权在构成上与侵害自然人名誉权有所不同（侵害自然人名誉权是“造成一定影响”，侵害法人名誉权必须“造成损害”），规定消费者对产品和服务的批评，除非借机诽谤、诋毁，不应认定侵权，以及不规定法人可以适用精神损害赔偿等，都体现了法律对于批评企业等法人的言论权利的倾斜。当然这种倾斜终究是有界限的，过了度，合法还会转化为非法。二审法院在核定事实诸方面作了艰苦努力，认定王洪文章“在基本内容上部分失实”，并参照号召抵制恒升产品等情节，判定侵权成立，可以认为是试图划清正当批评和侵权界限的积极尝试。

    问题还在于，由于互联网传播的特殊性，如何维护“两权”平衡也就有了新的特点。言论自由是近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。但是在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人（Gatekeeper）* 才能发布的言论自由（广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位），而互联网提供了一种没有把关人就可以直接向社会发布的言论自由的新形式。我们不能说在把关人审检下的言论自由不是言论自由或者没有言论自由，但是恐怕也不能说没有把关人的言论自由是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。不过，互联网虽然不是大众传播媒介，但却具有与大众传媒类同的向不特定多数人传播信息的功能，而由于没有了把关人，那些非理性的、情绪化的言论得到传播的机会就会大大增多。那么在网上应该怎样寻找言论自由和名誉权的平衡点呢？在有关恒升案的评论中有两种意见。一种意见是主张从严。因为没有了把关人就等于没有了预防，所以只有加强追惩的力度才能发挥法律制裁的一般预防作用，才能儆戒人们谨行慎言。还有一种意见是认为可以从宽。正因为网上言论没有经过把关人的审检认可，所以人们会把它当作仅仅是个人的意见，不代表任何权威方面，这样网上诽谤性言论发生的损害也比较小。到底哪一种意见合理，尽管可以讨论。我的想法是不宜一概而论，还是不同情况区别对待。

    本案对于网民终究是一个警示。日常言论是没有把关人的，但是网上言论不能等同于日常言论。西方诽谤法有口头诽谤（slander）和书面诽谤（libel）的区别，对前者的处罚要比后者为轻。王洪如果是在商场、在接待室同恒升吵架，话说得过头些不打紧。把这些话搬到了网上，口头就成为书面，它的影响同大众传媒并无不同。如果是向报刊投稿，要经过编辑“过滤”才会发表，现在鼠标一点就出去了，就要自负其责。西方对网上诽谤也是视为书面诽谤的。所以说，网上言论只好自己来当把关人，就是有理，也要多一点理性，少一点情绪，多一分冷静，少一分冲动。

*“把关人”是大众传播学的名词，意指大众传播媒介内部的工作人员，包括记者、编辑等，他们在传递信息的过程中起着“过滤”的作用。

刊《检察日报》2001年1月10日

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新闻法讲座之二十四
——二说新闻媒介和人格权

    2000年11月终审判决的已故著名诗人郭小川名誉、肖像受侵害案，是世纪之交最受瞩目的名人官司之一。1999年初，湖北出版的一家期刊发表了一篇披露“郭小川一段鲜为人知的黄昏恋”的文章，说郭在“文革”期间妻子含冤身亡，在干校与一女青年发生恋情，该女后患癌症去世，从此“生死相依两茫茫”。有4家报刊转载。此文引起至今健在的郭小川夫人极大愤慨，与其子女诉至法院。法院查明文中内容毫无事实根据，纯属虚构，判决文章作者、首发期刊和转载的报刊分别承担侵权的民事责任，包括赔偿原告人精神抚慰金和经济损失共计人民币16万元。

    这个虚构的故事贬低已故诗人的名誉和人格尊严从而给他的遗属造成的伤害，对于郭夫人的直接伤害（说活着的人已死是公认的名誉侵权），是无可争议的。作者对自己胡编乱造行为（据他说是听别人说的）造成的后果负责，也没有问题。在审理中有争议的，主要是怎样看待媒介对于稿件的审核责任。据报道，本案审理过程中媒介们多少觉得有点冤：要对刊登作品的事实逐一调查核实，太难了。首发期刊说在处理此稿时严格执行了编辑部内部的三级审查制，还两次打电话给作者核对文章的真实性，作者都说没有问题，还能说没有履行核实责任？转载报刊则说转载是按《著作权法》规定办的，还要核实吗？这些说法对不对呢？法院的判决已经作了明确的回答。
 
    新闻媒介必须确保新闻和其他内容的真实性，这是党对新闻媒介的一贯的要求，多次见于党的文件。在法律文件中，最高人民法院在1988年下达的一个批复明确规定：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。”这里说的审查核实，当然不只是去问作者文章有没有问题，而是必须将文章内容同客观实际情况进行核对，确保内容同客观实际相符合。如果稿件发表后发现失实，并且造成损害后果，报刊社当然应当视为没有尽到审查核实的义务而必须承担责任。行政法规《出版管理条例》也规定出版物内容不真实，致使他人合法权益受到侵害，出版单位应当依法承担民事责任。确保内容真实的要求对于新闻媒介来说，自然是很高的；但又是起码的。如果连真实都不能保证，那么还要新闻媒介干什么？而就本案而言，我们又确实可以发现有关编辑部在审核来稿内容方面存在明显的缺陷。从形式上看，这家首发期刊确实履行了三审制。第一审批语：“此稿内容鲜为人知，已与作者联系，称为一手资料。建议发第二期。”第二审批语：“如果真实，还可用。”第三审批语：“诗人郭小川知者甚众。文章又从另一个角度展示诗人的人格魅力。请责编与作者再联系一次，如真实可发两版。”看起来手续很完备，也考虑到真实的问题，但是事实表明他们对稿件内容还是没有作严格审核。对于这篇文章，其实只要稍加推敲，是不难发现破绽的。首先，来稿叙述的主人公是名闻当代的大诗人，为什么这件事情会长期“鲜为人知”，要过了二十多年才突然冒出来呢？其次，这位作者，既不是主人公生前友好，又看不出他同主人公的亲属朋友有什么密切联系，那么他是通过什么途径得知这段故事的？也就是说，他的消息来源可靠吗？如果当时就问他有关资料是从哪里来的，他说是听来的，文章还会发表吗？第三，文章中还有只有天知地知、死无对证的情节，如描写那个女青年临终时向郭小川吟诗、郭小川表示要与她举行婚礼，活灵活现，人都死了二十多年了，作者何从得知，难道当时就使用了窃听器、长镜头吗？第四，这个故事即使是真的，也是郭小川私生活的事情，在保护隐私权已经成为热门话题的今天，为什么想不到去征求一下郭氏亲属的意见呢？媒介同郭氏亲属取得联系之日，不正是谎言破产之时吗？

    这些问题同样适用于转载的报刊，就是说，本案中转载者只要认真对文章进行审核，同样会发现这些问题，就会决定不予转载或者要向有关部门和郭的亲属核实后再作转载。遗憾的是，他们也没有这样做。前引法律文件的要求新闻媒介对稿件审查核实，对不真实造成损害承担责任的规定，并没有说转载报刊除外，表明转载报刊同样应该对稿件内容的真实性负责。《著作权法》确实规定作品在报刊上发表后，除作者声明不准转载外，其他报刊可以转载摘编但须付酬，但是转载程序的合法同作品内容的合法是不同性质的两回事。由于每一次转载，都是再一次传播，扩大了文章的影响，所以如果转载的作品如有侵权内容，转载者一般也要承担责任。最高法院1998年的司法解释规定：“新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。”说明转载侵权作品可以产生新的诉讼理由。2000年新闻出版署发布《关于进一步加强报刊摘转稿件管理的通知》规定：“报刊摘转新闻报道或纪实作品等稿件应坚持真实性原则，对其摘转内容的真实性负有审核责任。摘转正式出版物的稿件也应核实真伪。稿件失实一经发现，应及时公开更正，并采取有效措施消除影响。”明确了转载者对于稿件也负有核实责任。所以本案中4家转载报刊被判令承担民事责任，也是有法律依据的。

    这样做法对于媒介是不是太苛刻了？其实，在传统的英美法的诽谤法里，对于新闻媒介传播内容的真实性实行的是严格责任（strict liability），也就是无过错责任。在那里对媒介提起诽谤指控只须满足三项条件：作品已经发表，说的是自己，有损害自己名誉的内容，而内容的真实只是媒介的一项抗辩理由。媒介被指控诽谤通常要做的第一件事就是对内容真实进行举证，如果不能证明真实就会被判承担诽谤责任（在美国60年代以后“公众人物”起诉新闻诽谤案举证责任转移到原告方面，这不是本文讨论的问题）。如果媒介只是说我已经核实过了，发现差错很困难啦，不应当承担责任啊，那是不会被法官采纳的。而转载属于重述（restatement）行为，常见的重述还有翻译、改编、表演等，英美诽谤法认为，每一次重述，都是一种再一次明确的公开，由此可以产生一种新的诉讼理由。重述者也应当同首次发表的媒介一样承担责任。重述者如果被指控诽谤，光说我只是“准确的重述”别的媒介的内容所以请找别的媒介而我没有责任那是不行的，也必须证明内容的真实性，如果不能举证同样会败诉。所以转载也不是免责的抗辩理由。但是在那里媒介也并没有过不下去，因为诽谤法用“特许权”的规定来作出平衡，比如对于官方公开的会议、公告、记录，对于社会团体和其他公共组织有关自己业务范围内的信息，对于官方人士的言论等等，新闻媒介享有报道的特许权，特许权的实质就是为媒介的核实留出了一个空间，媒介对特许权范围的内容可以不负核实责任。而象本案的情况，就是在外国也不属于特许权的范围。

    我国《民法通则》规定无过错民事责任应由法律规定，而有关司法解释则明文规定侵害名誉权行为实行过错责任，前一篇讲座已经介绍过过错责任是新闻侵权行为四个构成要件之一。这与外国诽谤法是不同的。所以媒介是在过错责任原则的大前提下对内容承担核实责任的。由于有关规范规定了媒介的核实责任，媒介对于内容真实性的注意义务是十分严格的。而媒介对失实内容主观上不具有过错的情况还是存在的，如果实际情况表明媒介对失实内容主观上不具有过错，比方发表官方提供的正式信息，转载国家通讯社、党的机关报发表的文章，发表者和转载者无从预见其中的差错，按理不能负责。这些界限有的已有明确规定，有的还没有，需要在实践中进一步完善。

    不过即使媒介在发表时不具有过错，在事后发现差错，也不等于什么责任也没有，没有过错可以不承担侵权责任，但是还是要按照规定履行采取补救措施的责任。这有两种情况：

    一种是对于虚构的文学作品，如小说。小说是无从核实的。有的人在小说中使用了真实姓名（不是象郭小川那样人所共知的名人）、地名并且予以贬损性描写，有的人利用小说影射他人进行人身攻击，媒介在发表时自然是不可能预见的，发表后发生纠纷媒介在主观上没有过错可以不承担侵权责任，但是必须采取措施进行补救。1993年最高法院的司法解释就新闻出版单位发表文学作品引起的名誉权纠纷的责任问题作出规定：“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权”。就是说，在这种情况下，媒介如果不是及时采取发表声明消除影响等补救措施，就要承担不作为的侵权责任；如果继续刊登、出版侵权作品，还会被追究放任损害结果扩大的侵权责任。

    再一种是根据1998年最高法院司法解释规定客观准确地报道国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为，如果后来发生变化，比如二审判决改变一审判决，行政诉讼判决撤消行政处罚等，新闻媒介必须进行连续报道以作更正。司法解释规定：“……前述文书和职务行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。”新闻媒介报道国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为，是不可能预见有关文书或行为会发生错误的，如果后来发现有错误而被有关国家机关公开纠正，对错误的文书或行为作报道的新闻媒介在主观上是没有过错的，不应承担侵权责任。但按这条司法解释规定，新闻媒介必须对这个纠正再作更正报道，以消除前面对错误的文书或行为的报道的影响。如果拒不报道，也会构成不作为的侵权行为，要承担相应的法律责任。

《新闻三昧》2001年第1期

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    10月下旬，南京市判决了一起网上言论侵害名誉权案：被告蒋姓姐弟在某网站的“论坛”上发出帖子指责某福利院副院长，后来又被网站作为焦点事件放置首页，引起众多网民议论指责这位副院长，后者起诉蒋氏姐弟，法院认定蒋氏文章内容严重失实，还使用了一些侮辱、诽谤语言，构成侵权，承担道歉、赔偿等民事责任。网上诽谤案件还不很多，而经过一段时间以来的议论，人们对网上言论同样要受普通法的调整基本达成共识，所以本案反响不大。就在此案前不久国务院发布的《信息条例》和《互联网信息服务管理办法》中规定禁止的信息，都包括了“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”，这比1997年公安部发布的“网络安全管理办法”只禁止“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”更为规范化，从而以特别法的形式把网上言论纳入人格权法调整的范围。

    但是至今我们看到的网上诽谤案，还没有由网站（互联网信息服务者）承担责任的。这也许是因为受害人认为“冤有头债有主”，谁的言论找谁负责，没有想到要追究网站。而法院贯彻当事人主义，更不会主动追加网站为被告。不过，要是受害人果真起诉网站，那么网站应当承担责任吗？

    对于他人向网上发布的言论（如在BBS、个人主页等上面发布的言论，以下简称他人言论）的责任问题，前一阵子也议论颇多。有的认为，网站不能象传统媒体那样实行传播前的审查和编辑，它只是提供了一个传播空间，不可能预见和防止违法言论上网，不应当为他人言论受过。有的认为，网站对于上网后的他人言论还是可以控制的，比如对违法言论予以删除，如果听任不管，造成损害，说没有责任恐怕说不过去。总的说来，人们的共识是网站对于自己传输的信息应当承担过错责任；而过错以注意义务为前提，网站的注意义务定在哪里，则又是众说纷纭。

    现在，按照上述行政法规的规定，网站的注意义务被规定在“明显属于”上：发现传输的信息“明显属于”法规规定禁止的内容，应当立即采取停止传输或删除、保存记录、向有关机关报告等措施。所谓“明显属于”，应该是指按照正常人的认识水平，从有关言论本身就可以看出它的违法性质。这是考虑到网络传播的特点的。按照这个标准，有关法规规定禁止的大多数内容包括侮辱性言论，都是可以发现的。如果网站发现了却不采取措施，说明具有过错，应该承担法律责任。但是诽谤则不同，因为诽谤是以陈述虚假事实为要件的，许多诽谤内容特别是所谓“实质诽谤”的内容（比如祝贺某女士喜得贵子而她根本未婚这类言辞）必须同事实对照才能发现，不具有“明显属于”的特征。由于网站不可能象传统媒介那样去审核事实，所以按笔者理解，网站对于他人言论的真实性不具有注意义务，对仅仅因事实真假而发生的名誉权纠纷，在原则上不宜承担责任。至多只能比照1993年司法解释对于出版单位发表小说等文学作品那样，当有关内容被认定他人侵权或者被告知明显属于侵权后，网站应当采取措施，否则造成损害延续和扩大，就应承担责任。

    当然这个原则只限于他人向网上发布的言论。至于网站自己发布的信息，或者把他人发布的信息再予以转发，根据《互联网信息服务管理办法》的规定：互联网服务提供者不得制作、复制、发布、传播的信息，其中包括了诽谤、侮辱的内容，这是不是意味着网站也要象传统媒体那样对含有事实的信息负审查核实的责任，或者可以有所区别，目前还没有进一步的规定和可以援引的个案。眼下有一个案子是茅惠芳起诉的侵害名誉权案，其中有一家网站因为转载了被指控侵权的文章而成共同被告，这就要看法院如何判决了。

    不过可以登载新闻的网站对于按协议转载的新闻，从提供新闻的方面说，理应保证内容合法，所以登载者不应再负注意义务。如果有的新闻后来发生侵权争议，网站应该不负责任。

刊《检察日报》2000年12月6日

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    三十二位作者诉中国戏剧出版社侵犯著作权案，日前已由北京市海淀区法院作出一审判决。据法院查明，中国戏剧出版社（本文简称“中戏”）出版的《第三只眼睛透视京城》，署名为“王某编著”，书中有42篇作品是三十二位原告分别在《北京纪事》杂志上发表的文章，被告出版社在使用前未征得作者许可，在使用后未支付作者报酬，而且没有署上作者姓名，还擅自对有些文章作了改动，判决认定被告的行为侵犯了作者的署名权、保护作品完整权、使用权，获酬权，具体承担致歉、赔偿等民事责任兹不赘述。

    审理过程中，“中戏”提交了王某出具的“委托书”和双方签署的合同，以此为据要求追加王某及中介公司为被告，但是被法院驳回。这是贯彻民事诉讼当事人主义的原则，原告告诉乃论，不告不理，是有法律根据的。而恰恰是从“中戏”提供的这些材料，我们可以看出“中戏”在这一侵权行为中的明显过错。

    这份 “委托书”称：王经《北京纪事》杂志社同意，将《北京纪事》上曾发表的作品编辑成书。仅仅这一句话，就表明这份“委托书”是没有法律效力的。且不说模模糊糊“经……同意”一句话，无以证明，如果只是不相干的个人随便表态，那是算不得数的；即使真的是杂志社正式表示同意，那也是越权行为。因为杂志社只对自己编辑出版的整本杂志享有编辑作品的著作权，杂志上每一篇独立的作品的著作权仍然归作者享有，杂志社无权擅自作出处分。作者把作品交给报刊刊登，如无其他约定，只是给报刊“一次使用”的授权，即使是杂志社自己把杂志上的作品汇编成书，严格说也要再次得到有关作者的许可，更不必说交给别人编辑了。这就好比不能把别人的东西来做人情，出借或者赠送给他人一样。所以，“中戏”只要认真审核这份“委托书”，就不难发现王某其实并没有真正得到使用这些作品的合法授权，理应要求他逐一取得所有文章的作者的授权书，然后才有可能来商讨出版事宜。如果他拿不出来，这笔生意就不能谈。然而，不知“中戏”是不懂得这个道理呢，还是没有发现这个问题或者出于别的什么考虑，反正是无异议地接受了王某这种没有法律效力的“委托”出了书，这样的过错还小吗？“中戏”提出图书出版合同中约定“发生版权问题由王某承担全部责任”，但是王的“委托书”已经在事实上告诉他们这本书由于作品使用没有得到合法授权几乎肯定会发生版权纠纷，那么合同中的这句话岂不成了“掩耳盗铃”？

    杂志社、出版社都是传播者。作品要进入社会，必须经过传播者的传播。传播者在传播作品的过程中，要投入大量的人力、财力和物力，特别是投入自己的智力劳动，创造出一种新的“传播作品”，例如整本的图书、刊物及其编排装帧等，传播者的权利理应得到切实的保护。传播者权是类似于著作权的一种权利，它还有一个名称叫做邻接权（neighboring rights）。这个名词起得十分形象，就是说，传播者权只是邻接在原有作品的权利旁边的，而不涉及原有作品的著作权本身。这是传播者权的一项基本原则。除了作者与传播者另有约定外，传播本身并不意味着传播者对于原有作品著作权的承让、占有、分享。比如出版社的传播者权，主要是对于它所出版的图书的装帧编排的形式的权利，书的内容的著作权还是归作者享有的。报刊社对于报刊的编辑著作权，从这个角度说也具有传播者权的特征，报刊社把若干文章、图片等作品汇编成整张报纸整本刊物进行传播，整体的报刊就是“传播作品”，报刊社享有编辑作品著作权，但是在行使编辑作品著作权时，不得侵犯原作品的著作权。出版社按照我国《著作权法》规定的在同作者的出版合同的约定期间（十年以内）享有专有出版权，也可以说是一种出版社特有的传播者权，但这只是在一定期限内排他的专门使用权，也不是著作权的转让，出版社在行使专有出版权的过程中，同样要满足作者的各项权利不得损害。现在有的杂志社要求对于它们刊登的作品享有同出版社一样的专有出版权，即使程序完全合法，也不意味着它可以任意处分这些作品。总之，传播者在传播他人作品的过程中，必须完整地维护它所传播的作品的作者的全部权利。

    但是现在在传播界无形中有一种观念，似乎自己传播（刊登、播放）了作品，就自然而然对作品享有权利。我们多次看到有的报刊刊登声明：本报（刊）发表的文章版权归本社所有，未经本社许可不得转载。谁要转载得向它付“作品使用费”。那么对作者的稿酬还付吗？没有说。似乎作品经它刊登，就成为它的了。事实上也发生过这类个案：一家报纸看见另一家报纸转载了自己报上刊登的作品，就兴师问罪，后者慌了，赶紧向前者送上几万元以求息事宁人。这是侵占作者所得的行为。王某以征得杂志社同意为由使用杂志上的作品编书出书，出版社以编书人已经征得杂志社同意为由为自己侵权责任进行辩解，都具有这种观念错位的背景。

    这种观念的错位，在一定程度上同传播者的地位有关。传播者（这里只指传播媒介）对于作者来说，总是具有天然的强势。除了我国的传播媒介都是“官办”的，都享有一定的行政级别因而同权力有着这样那样的联系以外，传播媒介有钱，有技术，有传播网络，你作者有吗？所以在大多数情况下，都是作者有求于传播媒介。当然还有另一种情况，这主要是那些大作家、大官员、大名人的作品，或是某些非常重要非常精彩出色的作品，那时强弱之势就可能倒过来，就是媒介有求于作者了。然而这种态势是较少的。正是这种长期居高临下的地位差，养成了某些传播媒介玩忽、漠视甚至侵占作者合法权益的心态。法律要向弱者倾斜。一部《著作权法》，开宗明义，就是保护作者的著作权，接着才是保护与著作权有关的权益（就是邻接权）。而贯彻著作权法的关键是在传播媒介，传播媒介的著作权意识，保护作者合法权益的意识，还需要进一步加强。

刊《法制日报》12月2日

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一

　　有一家法制期刊遵照法院判决刊登了一则侵权道歉启事，同时介绍了这起他们败诉的”新闻官司”的案情：该刊在去年2月刊登通讯，披露一家集体企业的一位财务人员因举报企业法人代表和他的妻子、企业主管会计偷逃税款的行为却被关押的遭遇，文中自然要涉及这对被举报的夫妻的问题。3月，他们起诉该刊侵害他们的名誉权。5月，法院对该企业及其负责人偷税案作出一审判决，判处这对夫妻各有期徒刑一年缓刑一年。但是期刊的名誉侵权案并未就此了结，今年4月当地法院终审判决认定涉讼报道侵害了这对夫妻的名誉权，被告承担赔偿他们名誉和精神损失共4.5万元等民事责任。构成侵权的依据，是文中提到该切要法人代表虚报差旅费、私设小金库向上级行贿等文字与事实不符或缺乏事实依据。

　　这家期刊说：一个被司法机关判刑的罪犯，竟能在受到刑法处罚前后把新闻单位推上被告席，这或许是新中国建国五十年来第一遭。

　　罪犯的名誉权是不是有可能被侵害呢？按传统观念，罪犯还能有什么名誉权？而按照现代法治观念，罪犯被剥夺的只是法律规定的一部分权利，如一定时期的人身自由权，他的其它权利，包括名誉权在内仍然与其它公民一样受到法律的平等保护。但是我们也应当实事求是地承认罪犯的名誉同普通人还是有差别的。

　　我想举另一起也是罪犯的名誉权被侵害的案件来予以说明。这个罪犯（严格说曾经是罪犯）也是一家企业的法人代表、劳动模范，因犯受贿罪被判刑。他在刑满后起诉一篇报道法院判决他的犯罪事实的通讯侵害了他的名誉权。法院经审理认定，一是”文章部分内容失实”，这是指文中说他挥霍公款400万元等没有根据；二是文章用大量篇幅描述他同他的女副手之间的”桃色新闻”，与文章的主旨相悖，构成侵害名誉权。我们知道按照司法解释，批评性文章构成侵害名誉权，一种是基本内容失实，使他人名誉受到损害；一种就是侮辱，单纯的侮辱并不涉及事实，它主要是损害了受害人的人格尊严。这起名誉权案的文章背离报道犯罪事实的主旨，公开渲染与案情无关的所谓”桃色新闻”，确是对当事人人格尊严的侵害。至于挥霍公款，只属于”部分内容失实”，并非基本内容失实，也就是说，如果文章只是这一个问题而没有损害人格的问题，可能不会认定侵权。

　　这告诉我们，名誉权和名誉是不同的两个概念，名誉权是人人平等的，而名誉则是有差别的。名誉权的平等，主要是指每个人维护自己应该受到社会公正评价的资格是平等的，这也就包括了每个人的人格尊严是平等的。即使是罪犯，他的人格尊严也不许任意侮辱，这是我国法律明文规定的。所以，如果以为一个人犯了罪，就成了低人一等的”贱民”，就可以写文章任意辱骂丑化，那是要承担相应法律责任的。至于不同人名誉的差别，主要在于社会评价的差别，罪犯在犯罪以后一段时间内，会受到社会的谴责，他的社会评价当然要大大低于普通人。这是他自己的犯罪行为所造成的，而不是谁侵犯了他的权利。所以有关罪犯罪行的报道如果事实有所出入在一定限度内可以不至于构成对他的名誉权的损害，西方诽谤法就把原告人名声本来就不好作为对诽谤指控的一条抗辩理由。比方新闻说某人挥霍公款多少万元却不是事实，如果这个人在其他方面并没有什么问题，仅此一项当然是基本内容失实，非法贬低了他的社会评价。现在这个人业已认定犯了受贿罪，那么挥霍公款的出入比起他的罪行来就成为一个较小的局部问题，并不足以进一步贬低他那已经很低的社会评价，使他的名誉权受到侵害。

　　所以，司法解释中的所谓基本内容失实，可以理解为足以影响问题性质的失实。关于罪犯罪行的报道，如有失实但不足以影响罪行的定性，就不是基本内容失实，不具备侵权要件。如果报道中的事实出入足以把一般情节的犯罪夸大为情节严重的犯罪，或是把处罚较轻的罪名升格为处罚很重的罪名，这才可能构成侵害罪犯的名誉权。

二

　　还应该注意：我所举侵权个案中的通讯，是案后报道，即法院判决后的报道。而某期刊被起诉的那篇新闻作品是案前报道，即先有报道，然后有法院的审判和定罪。

　　新闻的功能是综合交叉的：导向、认知、表达、监督、教育、警示、消闲等等，而不同的新闻报道的功能则有所侧重，涉及犯罪的报道，案后报道的作用主要是告知，而案前报道的主要作用则是监督。

　　案后报道，主要是告知人民群众法院判了什么案，通过告知来发挥导向、教育等作用，当然不是只许照抄判决书，案外的事实，比如回顾罪犯走向犯罪的教训，也是可以报道的，但是在犯罪事实方面，应当遵照判决的口径。象我所举个案的通讯，写了没有查实的挥霍公款等问题，实属节外生枝，是有教训可以吸取的。

　　案前报道，主要是向社会披露存在着涉嫌犯罪的事实，所谓监督，不只是揭露涉嫌犯罪的人员，更重要的是向有关职能部门发出警示，提醒它们及时采取有效措施制止和制裁犯罪。案前报道之难，就难在它没有判决书这一类官方文书作为依据，它的唯一支柱是事实。而新闻采访不是办案，新闻记者不拥有公安检察人员的侦查手段，新闻报道也不是法律文书，要求先前新闻中的事实同后来判决认定的一个样，恐怕不太容易作到。当然，如果案前报道后来经查基本内容失实，媒介理应承担责任；但是现在报道的主要犯罪事实确实存在，当事人已被判刑，却有另一些内容缺乏依据或与事实不符，当事人提起诉讼，这又应当怎么对待呢？

　　如果孤立地从维护个人名誉权角度来看，这些内容会使当事人蒙受不应有的负面评价，新闻媒介自然难辞其咎。

　　但是如果从新闻报道的全过程来看，新闻媒介首先是揭露了一项犯罪，功劳是第一位的，其次是在报道中有些内容同实际有出入，就算有过错，那也是第二位的，现在不说功过相抵，却要承担包括赔偿数万元这样的法律责任，这势必会使这家媒介和别的媒介今后在履行揭露犯罪这样的监督职能时，瞻前顾后，畏缩不前，以至造成象马克思所说的那样，只敢根据官方文件或者判决来进行揭露，马克思说，如果是这样，那何必还要报刊放马后炮呢？

　　这家期刊的”新闻官司”的典型意义正是在于它反映了新闻媒介的监督职能同保护公民名誉权之间确实存在着冲突。通常认为，不同的权利之间的界线是泾渭分明的。当人们被告知享有某种权利的时候，往往是会同时被告知在行使这项权利的时候不得侵害他人的哪些哪些权利，他的权利就是限于这个范围之内。但是这样绝对地从权利人的义务方面来限定权利的结果，就是他的这个权利的领域会变得非常之小，甚至可能形同虚设。这是因为，权利和权利之间的明晰界定只能存在于理想的状态，不同权利之间互不侵犯的界线事实上是不存在的。一项权利的存在，也就是意味着别人承担和履行某些特定的义
务，而义务便是对他的权利的抑制。所以，在行使或者保护某种权利的时候，实际上必然会限制或者侵犯另一些权利。就好比在十字路口，保障纵向道路的人、车通行的权利，必定要取消横向道路的人、车通行的权利一样。这就是不同权利之间的冲突。这是十分常见的社会现象和法律现象。法律的作用，不只是承认权利的存在，还要对这些权利进行合理的配置，实现不同权利的相对平衡。当不同权利发生冲突的时候，法律要权衡利弊，在维护这种权利还是损害那种权利之间作出选择。

　　新闻媒介揭露犯罪是履行它的监督职能，是维护社会公共利益的需要，法律理应向它倾斜，就是说，犯罪人在遭到舆论揭露过程中，如果发生他的社会评价遭到过度贬低的情况，他也只能忍受，他的名誉权保护只能受到一定抑制，说白了，谁叫你犯罪的？

　　其实，我们可以用连续报道的方法来弥补案前报道的缺陷，也就是作过案前报道的媒介必须准确地报道后来法院的判决，案前报道中某些不实的内容就可以得到澄清。

　　在这一点上说，新闻媒介揭露了犯罪，却要向犯罪人道歉和赔钱，这样做法我以为不足取。

刊《检察日报》2000年11月15日

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