魏永征的博客

    最近看到一篇报道，题为《名记者为女毒枭堕落》，小标题上说这个“毒枭”是他的妻子。乍看以为是这位“南方某晚报颇有名气的记者”是受了妻子的影响而沦落为吸毒者，读下去才发现原来起因只是想写一篇“有深度、有力度的纪实报道”。这位记者在婚后发现妻子在从事贩毒勾当，但他一不制止，二不报告，忽发奇想，要利用这个关系“深入”贩毒的“虎穴”去作一次“体验式采访”。在妻子的安排下，他两次往返中缅边境，“亲历”了贩毒的全过程，其中一次就带回毒品两公斤。虽然他事先想好毒品是要送交公安机关的，但别人早已把“货”提走了。他终于意识到自己已成为一个事实上的贩毒者。经过一段时间的痛苦抉择，他走进了公安局。

    现在他的妻子已经被捕，他自己也被收押候审。

    我在几个月前曾经写过一篇《记者，可不是警察》，对于目前很时髦的“暗访”、“卧底”表示了担心，认为有的记者朋友的“体验式采访”似乎有点百无禁忌，这有触犯法律的危险。现在这个“名记堕落”案提供了一个现实的教训。

    我相信这位“名记”朋友动机良好，写一篇深度报道，揭露犯罪，教育群众，有什么不好呢？但是揭露犯罪不等于可以“体验”犯罪，你“体验”了，你也犯了罪。大多数罪名的犯罪构成并不取决于行为人的动机和目的。比如涉及毒品的犯罪，我国刑法有严厉的规定，列有走私、贩卖、运输以至非法持有等多项罪名，只要你明知是毒品，逃避边关检查带进国（境）内，就是走私；从甲地运送到乙地，就是运输；甚至只是把毒品放在身上、藏在家里，达到一定数量也会构成非法持有毒品罪。至于为了什么目的实施这些行为，则同罪名成立无关。当然这位朋友究竟如何处理，尚待法律裁判，我只是说动机好恶并不影响认定犯罪的主观故意。

    这位朋友太相信自己。我想他也知道这样做会犯法，但抱着“不入虎穴焉得虎子”的信念，以为拿到毒品就往公安局里送不过是打了一个“擦边球”。他没有想到“入”了“虎穴”就由不得他自己了，何况就是这个“擦边球”打成了也不是一定就可以不认为犯法。就我从报刊上看到的“暗访”“卧底”报道中，这种“险球”相当常见。比如有些报道写记者到色情场所“卧底”，女的当“三陪小姐”，或者男的当“坐台先生”，虽然都是虚与委蛇，结局也总是警方光降，坏人就擒，但要是突然一次大“扫黄”一起“扫”进去，这种“体验”行为算是什么呢？还有记者花了300元向人贩子买一个女孩子来采访，然后把女孩子说的写成文章登在杂志上，要是有关部门拿了这篇报道要来查这笔人口交易的法律责任，虽然刑法规定有买了人口放掉可以不追究刑事责任，那么别的责任呢？

    归结一句话，还是“记者不是警察”，记者不享有警察的侦查特权。何况有些行为就是警察也是不允许采用的，上个月《检察日报》曾经约请专家就诱惑侦查法律问题进行对话，登了一个版，其中说了警察侦查手段的各种限制，可以查阅。而本文举的个案说明记者也确实没有条件象“侦查”那样搞采访。如果是警察到贩毒集团“卧底”，他一定不会被下家提走了毒品而无计可施。而警察同人口贩子打交道，那么“银货（人）两迄”之际也就是嫌犯落网之时，哪里会只顾写文章而听任嫌犯逍遥大吉？

    据报道，那位“名记”“深入虎穴”之前还向报社领导汇报过（隐瞒了妻子贩毒的情节），并且得到了同意。我先是感到吃惊，再一想也不足为怪，因为眼下对于记者在采访活动中可以做什么不可以做什么确实也没有明确的规范。我们当然要维护记者的合法权益包括采访权，当然要制裁那些侵犯记者权益的不法行为，但是如果对记者合法权益的边界都没有划定，那么有些维权呼吁也就很难有的放矢了。

刊《检察日报》2001年3月28日

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新闻法讲座之二十六
——四说新闻媒介与人格权

    卢跃刚是《中国青年报》的一位知名记者，有多部报告文学、小说传世，并且获得多项奖励，而一起跨世纪的“新闻官司”更使他备受瞩目。这起官司已经广为报道，这里只作简略介绍：陕西某村妇女武芳，在1988年因要求离婚而惨遭毁容毁身，三年后，她的前夫及其弟弟以故意伤害罪被判处死刑或有期徒刑。但是武芳对这个判决不服，指出还有其他罪犯逍遥法外，并且指名道姓乃曾经在市里身居要职的某领导的儿子王某。武芳多次控告，有高层领导作过批示，有关部门对此案予以复查。1996年，卢跃刚采写了《蹊跷的特大毁容案》一文，反映武芳呼声，鲜明提出“本案没有结束”。王氏父子及他们所在村以这篇文章侵害名誉权为由把卢跃刚和中国青年报社推上了被告席。去年6月，当地法院认定这篇文章“严重失实”，构成侵权，由中国青年报社承担赔偿9万元等民事责任。中青报不服上诉，二审法院开过一庭，至本文写作时尚未宣判。此案不仅受到国内舆论关注，而且通过外国某家著名期刊的封面报道使影响及于海外。

    我们已经说过，在“新闻官司”中，认定新闻中的事实是真是假，往往是一个关键性的问题。这个案子的争议，就是围绕着卢跃刚的通讯是否真实而展开。按控方的说法，这篇通讯含沙射影暗示王氏父子儿子犯罪、老子包庇，而事实上这起毁容案早已审结，有关责任人已经绳之以法，儿子并没有被认定犯罪，老子更谈不上包庇，当然是严重失实。按辩方的说法，通讯只是客观报道了武芳8年来不懈地指控王副市长的儿子直接参与毁容案这样一个事实，报道了有些人士指出“有人包庇罪犯”这样一些事实，武芳的指控、某些人士的意见，都是客观存在，如果连报道这些事实都是失实，难道一定要到把王某押上法庭再作报道才算是对事实的真实报道吗？

    把这个争议简化，就是辩方认为报道指控、意见就是报道事实，而控方认为这不行，指控、意见的内容并没有被证实，所以就是失实。这就提出一个问题：在新闻侵权纠纷中，什么才是可以报道的事实？

    许多新闻侵权案件都涉及这样的问题，而且有不少案件的结局对处于辩方地位的新闻媒介和记者不利。

    一件人们熟悉的案件就是前年某报报道有人打来电话投诉足球裁判陆俊收受20万元引发的名誉权纠纷。这家报纸的一位负责人曾有这样的辩解：“本报对所谓陆俊受贿的传闻没有任何判断和评论，而是坚持客观反映。”这样说似乎也言之成理，有人投诉陆俊拿钱这是一件事实，新闻对投诉一事所作的报道怎么能说是虚假的呢？但是我们知道，虽然被告在庭审中提供多名证人证明确实有人打电话投诉，但是法院仍以陆俊并未受贿认定新闻严重失实，构成侵权。

    还有一案便是十多年前的某报报道军人歌手徐良在一次演出时索价3000元所引发的名誉权纠纷。涉讼新闻是一篇会议报道。在会上有人说徐良索价，引起一场争论，有人认为这有悖革命军人的品格，有人认为这符合商品经济的原则，新闻就来报道会上的思想“震荡”。徐良说自己根本没有“索价”，新闻失实，侵害了他的名誉权。而报社坚持认为，在会上确实有人介绍过徐良“索价”的情况，并有若干证人作证。报社代理律师说：记者的责任就是真实地报道他的所见所闻。新闻如实报道了作者在一次会议上耳闻目睹的事实，对会议的报道没有失实。如果会议上的消息与事实有出入，那么过失在于制造错误的人，记者不应为宣布消息的人负责。当时在有的报纸上对到底有没有人说过徐良“索价”发生了激烈的争论，多数证人证明是说过的，否则思想“震荡”就无从谈起。但是法庭并没有对“索价”之说的来源作进一步的认定，主要调查的还是徐良究竟有没有“索价”。在查明徐良并未“索价”之后，认定新闻严重失实，侵权成立。

    新闻是新近发生的事实的报道。从新闻学的角度说，打电话、开会都是发生过的事实，媒介加以报道，似乎并没有失实。但是在法庭看来，问题并不在于是否有人打过电话、开过会，是否说过某人“受贿”、某人“索价”之类的话，而是要查明某人是否真有“受贿”、“索价”的行为。即使有人确实讲过某人“受贿”或某人“索价”的话，新闻报道只字不差，但是实际上某人并未“受贿”或“索价”，他的话是虚假的、没有根据的，那么新闻也应当认为是不真实的。法庭判决往往要引用我们在前面讲座中已经引用过的最高人民法院1988年的一个批复：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。”按此理解，媒介对于这类报道，不仅要核实打电话、开会是否属实，而且要核实电话说的、会上讲的有关内容是否属实，如果没有核对电话、会议有关内容的事实，那么对于打电话、开会这样的事实就不应当予以报道。在这里我们又看到了新闻对事实的要求和法律对事实的要求的差距。

    显然，在通常情况下，对新闻媒介作这样的要求是合理的。因为公众看了或听了这条新闻，他所注意的事实并不是什么人打了个电话或开了个什么会，而是电话里或会上说的某人有“受贿”或“索价”行为，这势必直接影响到相关人的声誉，所以必须核对清楚。如果没有核实而轻率报道，新闻媒介就应该承担责任。

    但是要新闻媒介对于新闻中的任何事实都一一到它的发生源头去核对恐怕是难以做到的。特别是对于那些负面事实比如不文明、不道德行为以至涉嫌违法犯罪行为的报道，直接从现场进行报道是很少有的，大量的还是间接根据当事人、旁观人或其他相关人提供的情况来报道的。如果这些都不足为据，新闻媒介就只好一片唱赞歌了。

    其实在“新闻官司”中也有新闻媒介根据间接提供的情况作报道后来证明报错了但是却无须承担责任的案件。某地检察院曾经宣布某处长因为涉嫌犯罪而对他立案审查，新闻媒介报道了这件事实，后来查明某处长的行为并不构成犯罪，予以撤案，某处长就起诉新闻媒介当初没有弄清事实就作报道，内容严重失实，侵害了他的名誉权。法院认为新闻媒介报道的是检察院立案的事实，内容真实不构成侵权，驳回了处长的诉求。

    为什么检察院立案可以单独作为一个事实来报道，而打电话、开会这类事却不可以呢？两者的区别就在于，前者是法律事实，后者则不是。

    法律事实（juristic fact），是指法律所确认的足以引起法律关系产生、变更和消灭的情况。法律事实包括法律事件和法律行为。法律事件指客观发生的、能够导致一定法律后果的事件，如人的出生、死亡、天灾人祸等，它同人们的主观意志和言论无关，这里不谈。法律行为是指那些在一定意志支配下采取的、受到法律确认并发生法律效力的行为。检察院立案是国家意志行为，无疑引起了法律关系的变动，使这位处长从领导干部一度变成了受审查的对象，而这种变动，又是受到法律确认、具有法律效力的，处长不愿意接受审查也不行，这就是一件法律事实。而打电话、开会，随便说说，并没有任何法律效力，也没有产生法律关系的任何变化，所以不是法律事实。如果说话的内容引起有关部门的注意，要对“受贿”“索价”进行调查，这才构成一件法律事实。反过来，如果查下来并无其事，相对人要依法追究说话人的责任，这又会构成一件法律事实。

    笔者认为，应该允许新闻媒介对于法律事实进行客观的准确的报道，如果法律事实后来发生新的变化，媒介只须予以追踪报道、连续报道，而不能以后来变动了的法律事实要求媒介对先前法律事实的报道承担法律责任。这是因为：

    法律事实具有现实性。法律事实已经超越了主观言论的范畴，而是实实在在的现实法律关系的变化。大至国家机关作出的判决、裁定、处罚决定以及各种鉴定，小至一个单位对于职工的录用、开除或者其他处分，乃至个人根据法律赋予的权利采取的有效行为，都导致现实法律关系也就是权利和义务关系的发生、消灭或者变更。新闻报道的是法律关系变动的这个事实，只要现实生活中确实发生了这种变动，新闻当然就是真实的。

    法律事实具有有效性。法律事实所造成的法律关系变动是得到法律确认的。这不同于打电话、开会说的话，没有任何确认。法律事实，只有发生还是没有发生的区别，而没有正确的还是错误的区别。造成法律事实的法律行为如果发生错误，只能以新的法律行为造成新的法律事实来予以纠正。所以新闻媒介要做的就只是对法律事实的发展作连续报道。

    法律事实具有不可预见性。有的法律事实是凝固的，有的法律事实是会变动的，特别是那些进行中的法律事实，就象对那位处长先审查后撤案一样，二审判决改变一审哦决，行政复议改变行政处罚，都是非常常见的，新闻媒介对于这种改变不可能预见，也就是对于这种改变不具有注意义务，所以也无从谈论法律责任。

    卢跃刚对于“尚未结束”的毁容案所作的报道，正是属于对法律事实的客观报道。武芳作为毁容案的被害人，对于她所认为的犯罪嫌疑人，依法拥有申诉、控告的权利，只要有一定根据，就应该得到法律支持。而有关部门也已经予以受理复查。这就是一件客观发生的法律事实。笔者注意到，当王氏父子对《中国青年报》起诉以后，当时的受理法院以争议事实涉及刑事问题，有关部门正在复查为由，裁定中止诉讼。这就体现了对于申诉和复查这个法律事实的承认和尊重。不知由于什么原因和适用了什么程序，更改了受理法院，才发生了复查还没有结果，先判新闻媒介“侵权”的怪事。其实，即使复查查明申诉不能成立，复查还是客观存在过的法律事实，只应当要求新闻媒介对复查结论作连续报道，而不能以后来的事实对先前的事实进行“倒轧帐”。

刊《新闻三昧》2001年第3期

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    至今为止的媒介侵害名誉权案件大多数都以“失实”起诉。最高法院的司法解释也以“新闻严重失实”或者批评文章“基本内容失实”，致使他人名誉受到损害，作为认定侵权的标准。虽然在操作上有些人觉得这个“严重”、“基本”有些不大好掌握，但是这个司法解释把传播虚假事实作为侵害名誉权的一个构成要件，对此人们基本达成共识。

    但眼下出现了一个认定侵权成立的新标准，叫做“未经核实”。

    有这样一起案件：某地有位杨姓市民，打电话到电台直播的热线节目诉说自己向物价部门投诉某饭店多收了菜金，饭店被处以罚款，但是后来物价部门有人告诉他说由于市里某官员干预，行政处罚没有执行。杨希望这件事能有一个解决办法。然而这位被杨在电话里点到姓的某官员起诉杨的行为侵害了他的名誉权。两审法院均认定侵权成立，杨赔偿损失6000元。理由是杨某“将听说的事情未经核实，直接通过媒体传播”。

    任何人都会懂得：“未经核实”同“失实”是不同的两个概念。“未经核实”的内容还是有“失实”或者“真实”这样两种可能。就算杨某“未经核实”就打电话是个问题吧，那么这位某官员进行干预的事情究竟是有还是没有呢？

    我反复查阅了两审的（1999）西民初字第1681号和（2000）大民终字第701号判决书，无法看出法院对于被告人或者上诉人杨某当初“未经核实”的事项是不是作过“核实”。按说可以写上经查明，杨说某官员干预行政执法并无其事，行政处罚早已执行；也可以写上行政处罚系按法定程序予以改变，不再执行，但经查明这同某官员无关；甚至写上某官员干预是他的权限，杨某指责显属不当，也算是一个交代。这不是什么无头案，而是一个电话就可以弄清楚的，但是两份判决书都只字不提。我不好猜测法院对于这个涉及侵权是否成立的关键问题为何如此闪烁其词，但是可以肯定这样的判决对于舆论监督确实不是什么好事情。

    已有越来越多的人们认识到在“新闻官司”中，特别是涉及批评国家机关及其工作人员引起的“新闻官司”中，存在着保护公民的言论自由、批评权、建议权（舆论监督是这些权利的引申）等宪法权利和保护公民、法人名誉权等民事权利的冲突，人们要求法律应该适当向保护宪法权利倾斜。杨某公开传播了不利于某官员声誉的事实，如果确属失实，按照民法原则，应该承担侵权责任。但是杨某向媒介打电话，本意是要推动政府部门落实制裁损害消费者权益行为的行政处罚；这是行使宪法授予的公民对于国家机关及其工作人员的批评建议权。按照宪法的规定，有责任对他的投诉查清事实的是有关国家机关而不是他本人，他理应得到有关机关的回应。但是现在这场名誉权官司阻断了这个进程，似乎杨某侵害了某官员的名誉权，他要求政府制裁侵害消费者行为也可以一风吹掉了。杨某在投诉中涉及某官员的内容被认为侵权，某官员可以起诉他；杨某的投诉政府部门不理睬，杨某能有什么办法？早就有“监督止于官司”的说法，是指审理“新闻官司”如果不考虑支持舆论监督因素的话，就会对后者发生某种负面的影响。这场官司再一次显示了“新闻官司”中公民宪法权利和民事权利的失衡。

    而杨某的投诉还没有认定“失实”，仅仅是 “未经核实”，这就造成了一种“反倾斜”。如果说传播内容失实是侵权的一个构成要件，那么是否核实只是一个归责原则，就是只有负有核实义务的主体才要承担内容失实的责任。如果内容是真实的，不发生责任问题，就根本谈不上有没有核实、谁来核实。把“未经核实”作为侵权成立的理由，无异是要求人们在批评国家机关及其工作人员之前必须搜集好一切证据，否则就免开尊口。果真如此，我们就应该先来修改宪法，比如在批评建议权后面加上“未经核实的除外”之类的但书。但这显然不是一个地方法院的权限。

刊《检察日报》2001年2月28日

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    1月15日《检察日报》报道陕西某村一位退休教师贺清荣把报纸上刊登的国家有关减轻农民负担的文件汇编成册自费印制卖给农民，被警察没收。人们问：向农民普及国家的“减负”政策，也是违法出版吗？看着报道配发的贺清荣老人照片上困惑的目光，我犹豫好久，但还是要说：是的，您的行为违法。

    我们国家对出版、印刷、发行活动实行严格的审查批准制。这里举一些位阶较高的法规规定：

    目前规范出版活动的最高规范性文件是1997年国务院公布的《出版管理条例》。这个行政法规规定出版物应当由出版单位出版，未经批准擅自设立出版单位或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的，予以取缔，并予以行政处罚。对非法出版活动，国务院1987年《关于严厉打击非法出版活动的通知》从两个方面作出了规定：其一，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书报刊等出版物，违者属非法出版活动；其二，非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性出版物，必须申办准印证，方可印制，违者亦视为非法出版活动。这就是说，并非只是具有反动、黄色等有害内容的才是非法出版物，凡是没有经过法定程序申请批准而擅自出版的，都是非法出版物。

    对于印刷，国家实行经营许可制度。按1997年国务院《印刷业管理条例》和同年新闻出版署《出版物印刷管理规定》，印刷企业分为出版物印刷企业、包装装潢印刷品印刷企业和其他印刷品企业，都必须经过申请批准才能设立。出版物印刷企业不得印制国家禁止的和非出版单位出版的出版物。印刷出版物必须验看有关证明。凡是擅自设立印刷企业的，未取得出版物印制许可证而印制出版物的，非法承印非出版单位和个人委托的出版物的 ，都要受到处罚。

    关于出版物的销售即发行，按《出版管理条例》和1999年新闻出版署《出版物市场管理暂行规定》，也实行审批制度。没有取得许可证的，不能从事发行业务，包括零售。

    贺清荣老人的行为同以上规定都是抵触的。如果严格执法，他会受到处罚。

    但是，老人的行为虽然违法，却没有社会危害性（至多进行销售活动没有上税影响了国家收入但是数额微小）；非但无害，而且有益，至少是益大于害。老人编印的“汇编”为什么受到农民的欢迎呢？因为他们需要。他们这个需要合理吗？完全合理。减轻农民负担，中央三令五申，有关政策、法令，农民当然有知道的权利，即知情权。为什么农民有权知道的事项他们不知道、不明白呢？因为承担告知义务的主体没有恪尽告知的义务。这个主体是谁？政府。政府部门在收缴税费时应尽的告知义务，不仅在于告知农民什么是应该缴的，还在于告知农民什么是不应该缴的。农民全面知道了有关政策、法规，就可以鉴别哪些税费是合法的，哪些“税费”是非法的，就可以对政府行为实行有效的监督。那种认为让农民知道了国家的“减负”政策就会影响农民缴纳正常的税费的说法，是“民可使由之，不可使知之”的二十世纪翻版。有的人有意无意地封锁消息，就是要逃避农民的监督。中共中央办公厅和国务院办公厅发布在全国乡镇机关全面推行政务公开的通知，指出政务公开要从人民群众普遍关心和涉及群众切身利益的实际问题入手，对群众反映强烈的问题，容易出现不公平、不公正甚至产生腐败的环节，以及本乡镇经济和社会发展的重大问题，都应当公开。像这样同农民切身利益相关的事项，农民要查没处查，要问没处问，贺清荣老人的“汇编”，这才成了宝贝。政府办事应当透明而不透明，没有法定程序追究他们的责任，贺清荣帮助政府做了好事，却要受到处罚，这公平吗？

    这件事，法和理两厢冲突，反映了我们信息公开制度存在的缺陷。

刊《检察日报》2001年2月14日

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    互联网的兴起给人们表达意见带来了更为广泛的自由空间，同时也增大了非法的、有害的言论的传播机会，后者就包括诽谤。近年来，在互联网发达的美、欧一些国家以至我国内地和港、台地区，都发生过网络诽谤案件，并且依照各自的法律对行为人作了惩处。我的演讲拟就网上的言论自由（表达自由）和诽谤的关系作一简要的探讨。这里说的诽谤，即defamation，与侵害名誉权同义。

一、网上传播从来也不是法外地带

    制裁网上诽谤，首先的问题就是被称为虚拟世界的网络上的言论是不是受现实世界的法律的调整。

    有人认为互联网构建了一个超越传统国家权力，没有政府、法律和警察的空间，可以为所欲为。还有人认为现在互联网逆流渗透，黄潮泛滥，黑客袭击，诽谤盛行，成为被痞子、文盲所盘踞的村落，亟待法律规范。这两种看法倾向截然相反，实质却是相同，就是都认为现行法律管不了网上言论。两年前有一家互联网刊物的记者采访我，问我新闻传播法管不管网络，我说作为调整新闻传播活动的法律规范总称的新闻传播法，当然也可以管网络传播，比如现行法律规定不许泄露国家秘密，不许传播淫秽色情的东西，不许诽谤他人，等等，难道网上就允许吗？她表示不同意，说我们是属于信息产业部管的，不是中宣部管的，这当然是把问题扯远了。不过这种把互联网看作法外地带的观念至今还有影响，比如刚刚颁布了几个有关互联网管理的法规、规章，有的媒体就说互联网从此有法可依，似乎以前没有法，颁布这几个法规、规章才算有法。

    这种看法当然是不正确的，因为网络这个虚拟社会是从现实社会生成的，并且无时不在对现实社会发生影响，所以虚拟社会仍然是现实社会的一部分，仍然要受现实社会中现行法律的规范。比如诽谤，当然不能说损害他人名誉的言论发表在传统媒介上是诽谤，到网上传播就不算了。近年美国、英国的法院审理网上言论诽谤案，在认定言论的诽谤性质方面，适用的还是普通法。我国台湾地区去年以现行刑法判决了一起政治大学学生在网上诽谤教师的案件。我们的诽谤法（名誉权法）已经相当完整，它的法源（the sources of law）包括宪法、民法通则和刑法等基本法律和其他法律、行政法规中的有关规定，以及最高法院制定的相应的司法解释等，周贤奇大法官说过我国保护公民名誉的法律规范的系统性、完整性在世界上也是居于先进的行列。比如我们对名誉权以民法、刑法和行政法予以全面保护的制度，关于刑事诽谤必须是故意捏造事实诽谤他人并且情节严重的规定，关于民法上的侵害名誉权行为必须符合侵权行为的四个要件的规定，关于侵害名誉权行为主要有诽谤和侮辱两种方式的规定，关于批评文章只有基本内容失实才可以构成侵权的规定，关于批评文章即使基本属实但是有侮辱人格内容也应认定侵权的规定，等等，难道不能适用于网上言论吗？正因为在普通法里对于保护名誉权已经有了详细规定，所以现在颁布的关于互联网的专门法规，就只要在禁载条款规定“侮辱或者诽谤他人”这样一句话就行了。

    指出这个事实，主要有两层意义：一是要充分运用现有法律来规范网上言论，包括保护和约束两个方面。过分强调网络规范的特殊性，恰恰会束缚了执法的手脚，导致非法言论的泛滥，或者造成正当的言论得不到保护。有的国家，互联网发展很早，但是网络执法却很不严格，直到现在似乎才“想起”要用法律来调整网上纠纷，并不是那里没有法，而是同这种认识上的错位不无关系。我国在发展互联网开始阶段，就注意抓紧法制管理，是很及时的。

    二是要说明网络立法不是另起炉灶。互联网传播活动有其特殊性，需要制定适用的法律规范，这点别人已经谈得很充分，兹不重复。但是制定专门法时必须考虑同现行法律制度的一致性，不能发生冲突。特别是现今制定的规范性文件的位阶较低，如果有的内容同法律发生抵触那就是无效的。互联网立法是我国整个法律体系的一个组成部分。

二、制裁网上诽谤也必须维护言论自由和保护名誉权的平衡

    诽谤法并不只是一味制裁诽谤，而是要寻求言论自由和保护名誉权的平衡，对此，中国和西方，官方和学界，认识都一致。

    北大朱苏力教授1993年在论及两件有影响的媒介侵权案时，引用了美国学者科斯关于“权利的相互性”的观点，指出在保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利，所以应该对言论自由和名誉权进行合理配置，以求得利益的平衡。这在国际媒介法学中实有共识。许多媒介法著作都有“冲突中的利益”、“利益的平衡”等内容。我国学者在研究媒介诽谤法时，提出“新闻侵权纠纷法律关系的双重性”，“《民法通则》难断新闻官司”，“公权对私权获得优先保护”，言论自由和名誉权之间“权利协调的规则”，等等，体现的都是要求“两权”平衡的精神。

    在新闻诽谤纠纷出现之初，我国最高法院院长就提出“审理名誉权纠纷，既要依法保护公民名誉权，又要依法支持舆论监督”的原则，作为审判的指导思想，与上述精神是一致的。

    按照“两权”平衡的精神，就应当妥善处理涉及社会公共利益的言论引起的诽谤争议。在我国法制中，主要有两类言论受到法律的特殊保护，一是批评国家机关及其工作人员的言论，《宪法》第四十一条规定了公民对他们的批评权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。二是批评企业产品和服务的言论，《消费者权益保护法》规定了消费者的监督和批评的权利。在大众传播媒介上表达的这类言论，被称为舆论监督。学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。这个观点，部分已经反映在现行诽谤法中，如司法解释规定侵害法人名誉权在构成上与侵害自然人名誉权有所不同（侵害自然人名誉权是“造成一定影响”，侵害法人名誉权必须“造成损害”），规定消费者对产品和服务的评论权利，以及不规定法人可以适用精神损害赔偿等。还有官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。

    现在网上诽谤的案件，有蓄意造谣攻击他人的，有企业之间的不正当竞争的，依法予以制裁是完全应该的。涉及社会公共利益的批评言论引起的诽谤纠纷还不多，有一件便是消费者王洪在自己个人主页上抨击恒升公司而引起的官司，这个案件还没有审结（已于本人发言的同一天终审判决，内容大家都已知道──作者附记）。但是随着时间的推移，我想这
类案件可能会多起来，包括公民直接在网上批评国家机关及其工作人员引起的侵权争议。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则。

    不过，由于互联网传播的特殊性，处理“两权”平衡也就有了新的特点。言论自由是近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。但是在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人（Gatekeeper）才能发布的言论自由（广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位），而互联网提供了一种没有把关人就可以直接向社会发布的言论自由的新形式。我们不能说在把关人审检下的言论自由不是言论自由或者没有言论自由，但是恐怕也不能说没有把关人的言论自由是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。有人对这种没有把关人的言论自由很不习惯，感到有一种“沉重的不自在”，说是人人可以任意发表自己的任何主张，那不就可能导致天下大乱吗？我想这有点言过其实，前面已经说过我们的法律足以抑制那些非法的言论内容，正如可以自由地买到刀子并不见得就会自由地杀人一样。不过话也要说回来，互联网不是大众传播媒介，但是它却具有与大众传媒类同的向不特定多数人传播信息的功能，而由于没有了把关人，那些非理性的、情绪化的言论得到传播的机会就大大增多，这也是事实。那么在网上应该怎样寻找言论自由和名誉权的平衡点呢？有两个截然相反的思路。一个思路是要求从严。因为没有了把关人就等于没有了预防，所以只有加强追惩的力度才能发挥法律处罚的一般预防的作用，才能儆戒人们谨行慎言，把诽谤的发生减少到最低限度。还有一个思路是认为可以从宽。正因为网上言论没有经过把关人的审检认可，所以人们普遍会把它当作仅仅是个人的意见，不代表大众传媒单位甚至它的主办主管机关的意见，不具有后者的权威性、确信性，这样网上诽谤性言论发生的损害也比较小，在处理上适当宽容有利于广开言路，鼓励和支持人民群众对公共事务发表意见。这两个思路哪个合理，我还没有想清楚，要听听与会同行的高见。

三、不能将传统媒体责任推广到互联网服务者

    传统媒介法把作品和其他言论的传播者的法律责任分为出版者（出版商，publisher）和发售者（经销商，distributor）。对于诽谤言论，出版者一般要与作者承担共同责任，在传统的英美诽谤法，出版者承担的还是严格责任。这是因为出版者提供了把关人，对于它所传播的言论作了事实上的审检。而发售者事先不可能知悉媒介上的内容，在发售过程中也不可能对媒介作任何改变，所以除非不顾官方颁发禁令继续发售，他们对于媒介的诽谤言论不承担责任。

    互联网服务者的地位有些特殊，有人以为它没有把关人，所以只是类同于发售者，甚至比作是提供了一条电话线路，不应该对电话内容负责。这是不恰当的。但是互联网又确实不是大众传播媒介，要它象大众传媒那样把网上所有言论管起来也是不现实的。大致有三种情况：一种是服务者自己制作的内容；第二种是他人自己向网站的BBS、homepage等上载的内容，服务者事先不能知悉，但是发布后可以控制，例如删节或删除；第三种是对链接到其他网站的内容，服务者完全不能控制。1997年德国“多媒体法”（德文简称IUKDG）就按这三种不同情况对互联网服务商责任作了区别对待，贯穿其间的基本原则就是对于网上内容是否能够监督和控制，能够监督和控制却不加以监督和控制以致发生损害，就应承担责任。

    我国行政法规《互联网信息服务管理办法》把互联网服务者对于他人上网的内容（BBS、个人主页等）注意义务界定于“明显责任”上：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条（即9种情况，包括侮辱、诽谤）所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”这条规定是以法律性规范文件确认了互联网同大众传媒的区别，承认了互联网站没有把关人，不能实行事先审检的事实。

    所谓“明显属于”，应该是指按照正常人（合理人）的认识水平，从有关言论本身就可以看出它的违法性质。按照这个标准，有关法规规定禁止的大多数内容包括侮辱性言论，都是可以发现的。（按理还要规定一个时段，但是现行法规没有明确）如果互联网服务者发现了却不采取措施，说明具有过错，应该承担法律责任。但是诽谤则不同，因为诽谤是以陈述虚假事实为要件的，许多诽谤内容特别是所谓“实质诽谤”（libel per quod）的内容（如祝贺某女士喜得贵子而她根本未婚这类言辞）必须同事实对照才能发现，不具有“明显属于”的特征。由于网站不可能象传统的大众媒介那样去审核事实，所以网站对于他人言论的真实性不具有注意义务，对仅仅因事实真假而发生的名誉权纠纷，在原则上不宜承担责任。至多只能比照1993年司法解释对于出版单位发表小说等文学作品那样，当有关内容被认定他人侵权或者被告知明显属于侵权后，网站应当采取措施，否则造成损害延续和扩大，就应承担责任。

    “管理办法”对于互联网自行制作、传播的禁载的非法内容，则明确规定了“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息”，并规定了相应罚则。但是仅就传播有诽谤性质的内容而言，是不是意味着实行传统媒体那样对于事实的核实接近于严格责任的原则，也还可以研究。这是因为，有关部门规章禁止非新闻单位网站自行登载新闻的规定，实际上承认了他们没有能力象传统媒体那样对于内容进行调查核实。特别是根据规章规定与新闻单位签订协议登载后者发布的新闻，其间的法律关系同法定许可的转载完全不同，后者理应提供合法的真实的新闻，网站不应再对他们提供的新闻的真实性负有注意义务，如果新闻失实导致诽谤纠纷，网站当然不能负责。

有关互联网诽谤的问题，涉及各个方面，我只就某些问题发表浅见，请各位不吝指正。

刊《环球法律评论》（北京）2001年春季号

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    备受关注的恒升公司诉消费者王洪网上言论侵害名誉权案，终于在上世纪尾端落下帷幕。舆论对于终审法院的判决总的评价是积极的。包括王洪在内的被判构成侵权的三方被告和他们的代理人，都在不同程度上对判决表示了肯定和理解。作为我国首例消费者因为在互联网上抨击厂商被认为超越了法律允许的界限而承担法律责任的个案，今后将会不断地被引用，在学术文章、专著、教材里被评说，它的价值超过判赔的标的。

    诚如舆论认为的那样，二审判决是对一审判决的“重大改判”。其中之一就是在实际上承认了王洪的消费者（“理应得到良好的售后服务”的“使用者”）的身份，这无异就是肯定王洪批评厂商这种行为在初始的合法性和正当性。消费者对于产品和服务的监督和批评的权利是《消费者权益保护法》明文规定的。在名誉权案的研究中，学者们普遍认为那些受到法律特殊保护的言论权利同名誉权应该有一个合理的平衡，对于前者应该有适度的宽容。这种观念也已经反映在我国名誉权法中，如司法解释规定侵害法人名誉权在构成上与侵害自然人名誉权有所不同（侵害自然人名誉权是“造成一定影响”，侵害法人名誉权必须“造成损害”），规定消费者对产品和服务的批评，除非借机诽谤、诋毁，不应认定侵权，以及不规定法人可以适用精神损害赔偿等，都体现了法律对于批评企业等法人的言论权利的倾斜。当然这种倾斜终究是有界限的，过了度，合法还会转化为非法。二审法院在核定事实诸方面作了艰苦努力，认定王洪文章“在基本内容上部分失实”，并参照号召抵制恒升产品等情节，判定侵权成立，可以认为是试图划清正当批评和侵权界限的积极尝试。

    问题还在于，由于互联网传播的特殊性，如何维护“两权”平衡也就有了新的特点。言论自由是近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。但是在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人（Gatekeeper）* 才能发布的言论自由（广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位），而互联网提供了一种没有把关人就可以直接向社会发布的言论自由的新形式。我们不能说在把关人审检下的言论自由不是言论自由或者没有言论自由，但是恐怕也不能说没有把关人的言论自由是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。不过，互联网虽然不是大众传播媒介，但却具有与大众传媒类同的向不特定多数人传播信息的功能，而由于没有了把关人，那些非理性的、情绪化的言论得到传播的机会就会大大增多。那么在网上应该怎样寻找言论自由和名誉权的平衡点呢？在有关恒升案的评论中有两种意见。一种意见是主张从严。因为没有了把关人就等于没有了预防，所以只有加强追惩的力度才能发挥法律制裁的一般预防作用，才能儆戒人们谨行慎言。还有一种意见是认为可以从宽。正因为网上言论没有经过把关人的审检认可，所以人们会把它当作仅仅是个人的意见，不代表任何权威方面，这样网上诽谤性言论发生的损害也比较小。到底哪一种意见合理，尽管可以讨论。我的想法是不宜一概而论，还是不同情况区别对待。

    本案对于网民终究是一个警示。日常言论是没有把关人的，但是网上言论不能等同于日常言论。西方诽谤法有口头诽谤（slander）和书面诽谤（libel）的区别，对前者的处罚要比后者为轻。王洪如果是在商场、在接待室同恒升吵架，话说得过头些不打紧。把这些话搬到了网上，口头就成为书面，它的影响同大众传媒并无不同。如果是向报刊投稿，要经过编辑“过滤”才会发表，现在鼠标一点就出去了，就要自负其责。西方对网上诽谤也是视为书面诽谤的。所以说，网上言论只好自己来当把关人，就是有理，也要多一点理性，少一点情绪，多一分冷静，少一分冲动。

*“把关人”是大众传播学的名词，意指大众传播媒介内部的工作人员，包括记者、编辑等，他们在传递信息的过程中起着“过滤”的作用。

刊《检察日报》2001年1月10日

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新闻法讲座之二十四
——二说新闻媒介和人格权

    2000年11月终审判决的已故著名诗人郭小川名誉、肖像受侵害案，是世纪之交最受瞩目的名人官司之一。1999年初，湖北出版的一家期刊发表了一篇披露“郭小川一段鲜为人知的黄昏恋”的文章，说郭在“文革”期间妻子含冤身亡，在干校与一女青年发生恋情，该女后患癌症去世，从此“生死相依两茫茫”。有4家报刊转载。此文引起至今健在的郭小川夫人极大愤慨，与其子女诉至法院。法院查明文中内容毫无事实根据，纯属虚构，判决文章作者、首发期刊和转载的报刊分别承担侵权的民事责任，包括赔偿原告人精神抚慰金和经济损失共计人民币16万元。

    这个虚构的故事贬低已故诗人的名誉和人格尊严从而给他的遗属造成的伤害，对于郭夫人的直接伤害（说活着的人已死是公认的名誉侵权），是无可争议的。作者对自己胡编乱造行为（据他说是听别人说的）造成的后果负责，也没有问题。在审理中有争议的，主要是怎样看待媒介对于稿件的审核责任。据报道，本案审理过程中媒介们多少觉得有点冤：要对刊登作品的事实逐一调查核实，太难了。首发期刊说在处理此稿时严格执行了编辑部内部的三级审查制，还两次打电话给作者核对文章的真实性，作者都说没有问题，还能说没有履行核实责任？转载报刊则说转载是按《著作权法》规定办的，还要核实吗？这些说法对不对呢？法院的判决已经作了明确的回答。
 
    新闻媒介必须确保新闻和其他内容的真实性，这是党对新闻媒介的一贯的要求，多次见于党的文件。在法律文件中，最高人民法院在1988年下达的一个批复明确规定：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。”这里说的审查核实，当然不只是去问作者文章有没有问题，而是必须将文章内容同客观实际情况进行核对，确保内容同客观实际相符合。如果稿件发表后发现失实，并且造成损害后果，报刊社当然应当视为没有尽到审查核实的义务而必须承担责任。行政法规《出版管理条例》也规定出版物内容不真实，致使他人合法权益受到侵害，出版单位应当依法承担民事责任。确保内容真实的要求对于新闻媒介来说，自然是很高的；但又是起码的。如果连真实都不能保证，那么还要新闻媒介干什么？而就本案而言，我们又确实可以发现有关编辑部在审核来稿内容方面存在明显的缺陷。从形式上看，这家首发期刊确实履行了三审制。第一审批语：“此稿内容鲜为人知，已与作者联系，称为一手资料。建议发第二期。”第二审批语：“如果真实，还可用。”第三审批语：“诗人郭小川知者甚众。文章又从另一个角度展示诗人的人格魅力。请责编与作者再联系一次，如真实可发两版。”看起来手续很完备，也考虑到真实的问题，但是事实表明他们对稿件内容还是没有作严格审核。对于这篇文章，其实只要稍加推敲，是不难发现破绽的。首先，来稿叙述的主人公是名闻当代的大诗人，为什么这件事情会长期“鲜为人知”，要过了二十多年才突然冒出来呢？其次，这位作者，既不是主人公生前友好，又看不出他同主人公的亲属朋友有什么密切联系，那么他是通过什么途径得知这段故事的？也就是说，他的消息来源可靠吗？如果当时就问他有关资料是从哪里来的，他说是听来的，文章还会发表吗？第三，文章中还有只有天知地知、死无对证的情节，如描写那个女青年临终时向郭小川吟诗、郭小川表示要与她举行婚礼，活灵活现，人都死了二十多年了，作者何从得知，难道当时就使用了窃听器、长镜头吗？第四，这个故事即使是真的，也是郭小川私生活的事情，在保护隐私权已经成为热门话题的今天，为什么想不到去征求一下郭氏亲属的意见呢？媒介同郭氏亲属取得联系之日，不正是谎言破产之时吗？

    这些问题同样适用于转载的报刊，就是说，本案中转载者只要认真对文章进行审核，同样会发现这些问题，就会决定不予转载或者要向有关部门和郭的亲属核实后再作转载。遗憾的是，他们也没有这样做。前引法律文件的要求新闻媒介对稿件审查核实，对不真实造成损害承担责任的规定，并没有说转载报刊除外，表明转载报刊同样应该对稿件内容的真实性负责。《著作权法》确实规定作品在报刊上发表后，除作者声明不准转载外，其他报刊可以转载摘编但须付酬，但是转载程序的合法同作品内容的合法是不同性质的两回事。由于每一次转载，都是再一次传播，扩大了文章的影响，所以如果转载的作品如有侵权内容，转载者一般也要承担责任。最高法院1998年的司法解释规定：“新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。”说明转载侵权作品可以产生新的诉讼理由。2000年新闻出版署发布《关于进一步加强报刊摘转稿件管理的通知》规定：“报刊摘转新闻报道或纪实作品等稿件应坚持真实性原则，对其摘转内容的真实性负有审核责任。摘转正式出版物的稿件也应核实真伪。稿件失实一经发现，应及时公开更正，并采取有效措施消除影响。”明确了转载者对于稿件也负有核实责任。所以本案中4家转载报刊被判令承担民事责任，也是有法律依据的。

    这样做法对于媒介是不是太苛刻了？其实，在传统的英美法的诽谤法里，对于新闻媒介传播内容的真实性实行的是严格责任（strict liability），也就是无过错责任。在那里对媒介提起诽谤指控只须满足三项条件：作品已经发表，说的是自己，有损害自己名誉的内容，而内容的真实只是媒介的一项抗辩理由。媒介被指控诽谤通常要做的第一件事就是对内容真实进行举证，如果不能证明真实就会被判承担诽谤责任（在美国60年代以后“公众人物”起诉新闻诽谤案举证责任转移到原告方面，这不是本文讨论的问题）。如果媒介只是说我已经核实过了，发现差错很困难啦，不应当承担责任啊，那是不会被法官采纳的。而转载属于重述（restatement）行为，常见的重述还有翻译、改编、表演等，英美诽谤法认为，每一次重述，都是一种再一次明确的公开，由此可以产生一种新的诉讼理由。重述者也应当同首次发表的媒介一样承担责任。重述者如果被指控诽谤，光说我只是“准确的重述”别的媒介的内容所以请找别的媒介而我没有责任那是不行的，也必须证明内容的真实性，如果不能举证同样会败诉。所以转载也不是免责的抗辩理由。但是在那里媒介也并没有过不下去，因为诽谤法用“特许权”的规定来作出平衡，比如对于官方公开的会议、公告、记录，对于社会团体和其他公共组织有关自己业务范围内的信息，对于官方人士的言论等等，新闻媒介享有报道的特许权，特许权的实质就是为媒介的核实留出了一个空间，媒介对特许权范围的内容可以不负核实责任。而象本案的情况，就是在外国也不属于特许权的范围。

    我国《民法通则》规定无过错民事责任应由法律规定，而有关司法解释则明文规定侵害名誉权行为实行过错责任，前一篇讲座已经介绍过过错责任是新闻侵权行为四个构成要件之一。这与外国诽谤法是不同的。所以媒介是在过错责任原则的大前提下对内容承担核实责任的。由于有关规范规定了媒介的核实责任，媒介对于内容真实性的注意义务是十分严格的。而媒介对失实内容主观上不具有过错的情况还是存在的，如果实际情况表明媒介对失实内容主观上不具有过错，比方发表官方提供的正式信息，转载国家通讯社、党的机关报发表的文章，发表者和转载者无从预见其中的差错，按理不能负责。这些界限有的已有明确规定，有的还没有，需要在实践中进一步完善。

    不过即使媒介在发表时不具有过错，在事后发现差错，也不等于什么责任也没有，没有过错可以不承担侵权责任，但是还是要按照规定履行采取补救措施的责任。这有两种情况：

    一种是对于虚构的文学作品，如小说。小说是无从核实的。有的人在小说中使用了真实姓名（不是象郭小川那样人所共知的名人）、地名并且予以贬损性描写，有的人利用小说影射他人进行人身攻击，媒介在发表时自然是不可能预见的，发表后发生纠纷媒介在主观上没有过错可以不承担侵权责任，但是必须采取措施进行补救。1993年最高法院的司法解释就新闻出版单位发表文学作品引起的名誉权纠纷的责任问题作出规定：“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权”。就是说，在这种情况下，媒介如果不是及时采取发表声明消除影响等补救措施，就要承担不作为的侵权责任；如果继续刊登、出版侵权作品，还会被追究放任损害结果扩大的侵权责任。

    再一种是根据1998年最高法院司法解释规定客观准确地报道国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为，如果后来发生变化，比如二审判决改变一审判决，行政诉讼判决撤消行政处罚等，新闻媒介必须进行连续报道以作更正。司法解释规定：“……前述文书和职务行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。”新闻媒介报道国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为，是不可能预见有关文书或行为会发生错误的，如果后来发现有错误而被有关国家机关公开纠正，对错误的文书或行为作报道的新闻媒介在主观上是没有过错的，不应承担侵权责任。但按这条司法解释规定，新闻媒介必须对这个纠正再作更正报道，以消除前面对错误的文书或行为的报道的影响。如果拒不报道，也会构成不作为的侵权行为，要承担相应的法律责任。

《新闻三昧》2001年第1期

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    10月下旬，南京市判决了一起网上言论侵害名誉权案：被告蒋姓姐弟在某网站的“论坛”上发出帖子指责某福利院副院长，后来又被网站作为焦点事件放置首页，引起众多网民议论指责这位副院长，后者起诉蒋氏姐弟，法院认定蒋氏文章内容严重失实，还使用了一些侮辱、诽谤语言，构成侵权，承担道歉、赔偿等民事责任。网上诽谤案件还不很多，而经过一段时间以来的议论，人们对网上言论同样要受普通法的调整基本达成共识，所以本案反响不大。就在此案前不久国务院发布的《信息条例》和《互联网信息服务管理办法》中规定禁止的信息，都包括了“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”，这比1997年公安部发布的“网络安全管理办法”只禁止“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”更为规范化，从而以特别法的形式把网上言论纳入人格权法调整的范围。

    但是至今我们看到的网上诽谤案，还没有由网站（互联网信息服务者）承担责任的。这也许是因为受害人认为“冤有头债有主”，谁的言论找谁负责，没有想到要追究网站。而法院贯彻当事人主义，更不会主动追加网站为被告。不过，要是受害人果真起诉网站，那么网站应当承担责任吗？

    对于他人向网上发布的言论（如在BBS、个人主页等上面发布的言论，以下简称他人言论）的责任问题，前一阵子也议论颇多。有的认为，网站不能象传统媒体那样实行传播前的审查和编辑，它只是提供了一个传播空间，不可能预见和防止违法言论上网，不应当为他人言论受过。有的认为，网站对于上网后的他人言论还是可以控制的，比如对违法言论予以删除，如果听任不管，造成损害，说没有责任恐怕说不过去。总的说来，人们的共识是网站对于自己传输的信息应当承担过错责任；而过错以注意义务为前提，网站的注意义务定在哪里，则又是众说纷纭。

    现在，按照上述行政法规的规定，网站的注意义务被规定在“明显属于”上：发现传输的信息“明显属于”法规规定禁止的内容，应当立即采取停止传输或删除、保存记录、向有关机关报告等措施。所谓“明显属于”，应该是指按照正常人的认识水平，从有关言论本身就可以看出它的违法性质。这是考虑到网络传播的特点的。按照这个标准，有关法规规定禁止的大多数内容包括侮辱性言论，都是可以发现的。如果网站发现了却不采取措施，说明具有过错，应该承担法律责任。但是诽谤则不同，因为诽谤是以陈述虚假事实为要件的，许多诽谤内容特别是所谓“实质诽谤”的内容（比如祝贺某女士喜得贵子而她根本未婚这类言辞）必须同事实对照才能发现，不具有“明显属于”的特征。由于网站不可能象传统媒介那样去审核事实，所以按笔者理解，网站对于他人言论的真实性不具有注意义务，对仅仅因事实真假而发生的名誉权纠纷，在原则上不宜承担责任。至多只能比照1993年司法解释对于出版单位发表小说等文学作品那样，当有关内容被认定他人侵权或者被告知明显属于侵权后，网站应当采取措施，否则造成损害延续和扩大，就应承担责任。

    当然这个原则只限于他人向网上发布的言论。至于网站自己发布的信息，或者把他人发布的信息再予以转发，根据《互联网信息服务管理办法》的规定：互联网服务提供者不得制作、复制、发布、传播的信息，其中包括了诽谤、侮辱的内容，这是不是意味着网站也要象传统媒体那样对含有事实的信息负审查核实的责任，或者可以有所区别，目前还没有进一步的规定和可以援引的个案。眼下有一个案子是茅惠芳起诉的侵害名誉权案，其中有一家网站因为转载了被指控侵权的文章而成共同被告，这就要看法院如何判决了。

    不过可以登载新闻的网站对于按协议转载的新闻，从提供新闻的方面说，理应保证内容合法，所以登载者不应再负注意义务。如果有的新闻后来发生侵权争议，网站应该不负责任。

刊《检察日报》2000年12月6日

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