魏永征的博客

在华东政法大学传播法研究中心研讨会的发言

本次论坛围绕今年4月中办国办关于加强法学教育和理论研究的文件提出加强文化法学学科建设和6月国务院本年立法工作计划将《广播电视法（草案）》列入预备提请全国人大常委会审议而展开，对于文化法学研究和广播电视法治建设都很有意义。

2021年3月广电总局公布征求意见稿，今年4月在京开会看到一个修改稿，不知何时。还没有见到国务院文件提到的“草案”文本。我的发言主要依据征求意见稿，必要时会提到修改稿。有关议题，在座专家已有很多卓论专著，我只有陋见三点，抛砖引玉：

一、广播电视法治研究在文化法学中的地位

传统上，广播电视法是传播法或稱传媒法研究的重要内容。关于文化法学和传播法学两者关系，我以为：文化法学并不是文化领域各个行业、门类有关法律解说的叠加，而具有总体性、交互性、宏观性等特点。文化法学属于理论法学，而传播法学、知识产权法学等属于应用法学。文化法学研究不能也不可能取代业已在学界公认、并有广泛影响而成为教学课程的传播法学、网络法学、知识产权法学等学科研究。当然，文化法学的理论創造将会推动相关应用法学的提升和深化；而后者的成果也有利于拓展文化法学的视野和深度。有关广播电视法研究，是传播法学不可或缺的内容；同时它与文化法学也具有这样的互动关系。

在文化领域中，广播电视居于头部地位。宪法第22条对文化事业的排列，2018年《文化及相关产业分类》的列举，都是这样。而在文化产业中，在“产业分类”的01部分，广播电视是第一个制定法律，对于传播法学和文化法学的意义不言而喻。

文化法学通常将文化行业分为公共文化事业和经营性文化产业两个部分，这是基于世纪初中央关于文化体制改革的文件将文化行业区分为“公益性文化事业”和“经营性文化产业”；而广播电视兼有两者性质。《公共文化服务保障法》将广播电视列入公共文化服务的范围，广电部门是负责的政府部门之一，此法还就广电播出传输覆盖设施属于公共文化设施等作了具体规定。但是广播电视又不同于公共图书馆、文物保护单位、公立学校那样单一的公益事业。传统广播电视实行政府台制度，而自世纪之交启动文化体制改革，在上世纪实行事业单位企业化经营基础上，通过制播分离、吸纳社会资本、有线网整合、三网融合以及媒体融合、县市两级融媒体建设等一系列举措，广电领域已经形成规模宏大的产业。这样，起草中的《文化产业促进法》也涉及广播电视。而为了確保中国特色社会主义先进文化的方向，广电行业的核心部分还是必须坚持党管媒体、政府主导的公共性质。征求意见稿，既有专章规定“公共服务”，建立广电公共服务体系，同时也规定推进广电全国统一市场体系和产业体系建设，文稿对广播电视的定位是“事业产业”。“事业”即事业单位，属于《民法典》规定的“非营利法人”。2018年国家机构改革，将央视等三台合并为中央广播电视总台，就确定为国务院直属事业单位，这并不影响总台举办相关产业，开展经营活动。地方主要广电机构，其核心部分：领导部门、新闻采编、集成播控等，也还是坚持事业性质。所以在研究中，如果将包括广播电视在内的传媒业置于文化产业部分，需要突出论述与其他文化产业在体制上的区别。而觉得传媒业特殊，在讲文化产业时对新闻出版广播电视加以回避，也是不恰当的。如何从理论上阐明中国特色的传媒业的公共性事业+经营性产业体制，是文化法学的一个重要议题。

二、广播电视法在网络文化领域涵盖范围

20多年来互联网与文化体制改革同步推进，形成了网络文化。2007年，中办国办《关于网络文化建设管理的意见》确定了“建立网络文化信息分类分级管理制度”的原则，网上新闻出版、广播影视、文学艺术等，依据有关规定由各主管部门分别进行监管。
网上文化内容哪些属于广播电视的范围，即广电部门监管、也就是如今广播电视法涵盖的范围呢？追溯历史，2004年国务院对确需保留的行政许可决定第304项，“网上传播视听节目”许可由广电总局核发，意味着网上视听节目就是网上广播电视。此后广电总局发布的部门规章：2008年互联网视听节目管理规定，2016年专网及定向传播视听节目管理规定等，都以“视听节目”为题。总局还在2017年修订发布了互联网视听节目分类目录，共四类十七项。

征求意见稿正是沿袭这个思路，在第2条将本法适用范围确定为在境内从事广播电视活动，而广播电视活动是指采取有线、无线等方式，通过各種終端和形式向公众传播视听节目及其相关活动。修改稿在表述适用范围时更将广播电视活动和网络视听活动并列：广播电视活动是指广播电视专用网络播放、传输节目的活动；网络视听活动是指通过互联网向公众提供节目的活动。

这就产生一个问题：网上传播的可听可视内容，是不是都算视听节目？

2016/17年号称直播、短视频元年，网上可视可听的内容大繁荣大发展，这个问题变得更突出了。

2016年秋冬广电总局和文化部、网信办三家先后就直播发文。总局按照视听节目分类对直播进行规制，文化部对网络表演进行管理，网信办则规定以网络表演、视听节目提供直播服务的，还应当取得特定资质，表明直播与视听节目不能划等号。后来对网络音视频，则有这三家联合规定，依据各自职责实行监管，表明音视频只有一部分可能属于广电监管的视听节目。文化部《互联网文化规定》中所定义的文化产品中，网络音乐、网络剧目、网络表演以至网络游戏等等，哪一件不是可视可听？但它们归文化部门监管。

看得出广播电视法起草者也企图对节目予以定义。征求意见稿定义广播电视节目，是指采取……方式，通过……终端，以…..形式向公众传播的视频、音频等视听节目，包括广播节目、电视节目、网络视听节目等。这样措词，有人批评为同义反复。修改稿的定义突出了运用视听技术进行艺术手段制作的措辞，那么前述文化部规定中的网络音乐、网络剧目、网络表演等，不正是艺术手段吗，而它并不属于广电部门监管的视听节目。

事实上，恐怕没有人会说抖音、快手、腾讯视频等是在从事广播电视活动。

曾有学者对“节目”这个概念作了系统研究。我想如果沿袭网络广电限于网络视听节目的思路，可以考虑在前述规定广播电视法适用范围的第2条加一款：制作、传播网络视听节目之外的直播、音视频以及其它网络视听内容的活动，另行规定。

这符合法律作原则规定，下位阶的法规规章加以具体化的立法惯例，也有利于为传播科技飞速发展预留空间。各部门可以共同总结几年来监管实践，吸取学界研究成果，作出细化规定；2017年互联网视听节目分类目录可以作为参照。

三、全面体现广播电视活动的法律关系

互联网也使得广播电视活动的法律关系复杂化了。传统广播电视主要就是政府部门与电台电视台的监管与受监管的关系，再加覆盖网、设施等，都离不开广电专业范围。广播电视活动上了网，就具有多主体、交互性等网络传播的特征，平台和用户都成为直接参与广播电视活动的行为主体。据中国网络视听节目服务协会今年3月报告：网络视听用户达到10.4亿，占网民总数97.4%，其中短视频用户10.12亿，网络直播用户7.51亿。用户不同于传统广播电视只是单向的收视收听，会直接上传视听内容，其中也可能含有视听节目。10亿基数，直接上传视听节目即参与广播电视活动用户的比例虽无统计，但绝对数量是可观的。

广播电视法征求意见稿对于用户可以说基本立足于防范。全稿12处提到用户，包括禁止用户访问含有禁止内容的节目，对用户提供含有禁止内容的素材不予发布，为用户提供节目上传的服务者，应当要求提供真实身份信息，以及对未能执行上述规定的行为进行处罚等。

征求意见稿既然对用户上传节目的行为限于要求提供身份信息、禁止非法内容，实际上肯定了用户上传节目行为、成为网上广播电视活动行为人的合法性，但是，却没有条文明确表述。用户上传节目的权利是宪法赋予的，即第47条：公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。征求意见稿作为法律草稿，直接上承宪法，规定了弘扬社会主义核心价值观、坚持和加强中国共产党的领导、为人民服务、为社会主义服务的方向等，这些都非常好、十分重要，唯独没有承接宪法关于公民文化权利的内容，这不能不说是一个显著的缺陷。

我国网络法制对公民相关权利早有明确规定。如《网络安全法》：“国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利”。工信部规章《规范互联网信息服务市场秩序规定》：互联网服务提供者不得无正当理由擅自修改或者删除用户上载信息。这正是前年网信部门就“蒋凡舆情事件”约谈并处罚任意删除社交媒体信息的新浪微博的法律依据。我们知道，这件个案及其后续在网络界引起很大反响。
深信广播电视法会载入确认用户权利、保护用户权利不受侵犯的规定。文化权利是文化法学的头部内容。广播电视法治相关研究成果，将丰富和深化文化法学有关文化权利的阐述。

以上意见，也许在后来的修改稿中已有更好解决方案；敬请批评指正。