魏永征的博客

    互联网的兴起给人们表达意见带来了更为广泛的自由空间，同时也增大了非法的、有害的言论的传播机会，后者就包括诽谤。近年来，在互联网发达的美、欧一些国家以至我国内地和港、台地区，都发生过网络诽谤案件，并且依照各自的法律对行为人作了惩处。我的演讲拟就网上的言论自由（表达自由）和诽谤的关系作一简要的探讨。这里说的诽谤，即defamation，与侵害名誉权同义。

一、网上传播从来也不是法外地带

    制裁网上诽谤，首先的问题就是被称为虚拟世界的网络上的言论是不是受现实世界的法律的调整。

    有人认为互联网构建了一个超越传统国家权力，没有政府、法律和警察的空间，可以为所欲为。还有人认为现在互联网逆流渗透，黄潮泛滥，黑客袭击，诽谤盛行，成为被痞子、文盲所盘踞的村落，亟待法律规范。这两种看法倾向截然相反，实质却是相同，就是都认为现行法律管不了网上言论。两年前有一家互联网刊物的记者采访我，问我新闻传播法管不管网络，我说作为调整新闻传播活动的法律规范总称的新闻传播法，当然也可以管网络传播，比如现行法律规定不许泄露国家秘密，不许传播淫秽色情的东西，不许诽谤他人，等等，难道网上就允许吗？她表示不同意，说我们是属于信息产业部管的，不是中宣部管的，这当然是把问题扯远了。不过这种把互联网看作法外地带的观念至今还有影响，比如刚刚颁布了几个有关互联网管理的法规、规章，有的媒体就说互联网从此有法可依，似乎以前没有法，颁布这几个法规、规章才算有法。

    这种看法当然是不正确的，因为网络这个虚拟社会是从现实社会生成的，并且无时不在对现实社会发生影响，所以虚拟社会仍然是现实社会的一部分，仍然要受现实社会中现行法律的规范。比如诽谤，当然不能说损害他人名誉的言论发表在传统媒介上是诽谤，到网上传播就不算了。近年美国、英国的法院审理网上言论诽谤案，在认定言论的诽谤性质方面，适用的还是普通法。我国台湾地区去年以现行刑法判决了一起政治大学学生在网上诽谤教师的案件。我们的诽谤法（名誉权法）已经相当完整，它的法源（the sources of law）包括宪法、民法通则和刑法等基本法律和其他法律、行政法规中的有关规定，以及最高法院制定的相应的司法解释等，周贤奇大法官说过我国保护公民名誉的法律规范的系统性、完整性在世界上也是居于先进的行列。比如我们对名誉权以民法、刑法和行政法予以全面保护的制度，关于刑事诽谤必须是故意捏造事实诽谤他人并且情节严重的规定，关于民法上的侵害名誉权行为必须符合侵权行为的四个要件的规定，关于侵害名誉权行为主要有诽谤和侮辱两种方式的规定，关于批评文章只有基本内容失实才可以构成侵权的规定，关于批评文章即使基本属实但是有侮辱人格内容也应认定侵权的规定，等等，难道不能适用于网上言论吗？正因为在普通法里对于保护名誉权已经有了详细规定，所以现在颁布的关于互联网的专门法规，就只要在禁载条款规定“侮辱或者诽谤他人”这样一句话就行了。

    指出这个事实，主要有两层意义：一是要充分运用现有法律来规范网上言论，包括保护和约束两个方面。过分强调网络规范的特殊性，恰恰会束缚了执法的手脚，导致非法言论的泛滥，或者造成正当的言论得不到保护。有的国家，互联网发展很早，但是网络执法却很不严格，直到现在似乎才“想起”要用法律来调整网上纠纷，并不是那里没有法，而是同这种认识上的错位不无关系。我国在发展互联网开始阶段，就注意抓紧法制管理，是很及时的。

    二是要说明网络立法不是另起炉灶。互联网传播活动有其特殊性，需要制定适用的法律规范，这点别人已经谈得很充分，兹不重复。但是制定专门法时必须考虑同现行法律制度的一致性，不能发生冲突。特别是现今制定的规范性文件的位阶较低，如果有的内容同法律发生抵触那就是无效的。互联网立法是我国整个法律体系的一个组成部分。

二、制裁网上诽谤也必须维护言论自由和保护名誉权的平衡

    诽谤法并不只是一味制裁诽谤，而是要寻求言论自由和保护名誉权的平衡，对此，中国和西方，官方和学界，认识都一致。

    北大朱苏力教授1993年在论及两件有影响的媒介侵权案时，引用了美国学者科斯关于“权利的相互性”的观点，指出在保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利，所以应该对言论自由和名誉权进行合理配置，以求得利益的平衡。这在国际媒介法学中实有共识。许多媒介法著作都有“冲突中的利益”、“利益的平衡”等内容。我国学者在研究媒介诽谤法时，提出“新闻侵权纠纷法律关系的双重性”，“《民法通则》难断新闻官司”，“公权对私权获得优先保护”，言论自由和名誉权之间“权利协调的规则”，等等，体现的都是要求“两权”平衡的精神。

    在新闻诽谤纠纷出现之初，我国最高法院院长就提出“审理名誉权纠纷，既要依法保护公民名誉权，又要依法支持舆论监督”的原则，作为审判的指导思想，与上述精神是一致的。

    按照“两权”平衡的精神，就应当妥善处理涉及社会公共利益的言论引起的诽谤争议。在我国法制中，主要有两类言论受到法律的特殊保护，一是批评国家机关及其工作人员的言论，《宪法》第四十一条规定了公民对他们的批评权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。二是批评企业产品和服务的言论，《消费者权益保护法》规定了消费者的监督和批评的权利。在大众传播媒介上表达的这类言论，被称为舆论监督。学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。这个观点，部分已经反映在现行诽谤法中，如司法解释规定侵害法人名誉权在构成上与侵害自然人名誉权有所不同（侵害自然人名誉权是“造成一定影响”，侵害法人名誉权必须“造成损害”），规定消费者对产品和服务的评论权利，以及不规定法人可以适用精神损害赔偿等。还有官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。

    现在网上诽谤的案件，有蓄意造谣攻击他人的，有企业之间的不正当竞争的，依法予以制裁是完全应该的。涉及社会公共利益的批评言论引起的诽谤纠纷还不多，有一件便是消费者王洪在自己个人主页上抨击恒升公司而引起的官司，这个案件还没有审结（已于本人发言的同一天终审判决，内容大家都已知道──作者附记）。但是随着时间的推移，我想这
类案件可能会多起来，包括公民直接在网上批评国家机关及其工作人员引起的侵权争议。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则。

    不过，由于互联网传播的特殊性，处理“两权”平衡也就有了新的特点。言论自由是近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。但是在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人（Gatekeeper）才能发布的言论自由（广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位），而互联网提供了一种没有把关人就可以直接向社会发布的言论自由的新形式。我们不能说在把关人审检下的言论自由不是言论自由或者没有言论自由，但是恐怕也不能说没有把关人的言论自由是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。有人对这种没有把关人的言论自由很不习惯，感到有一种“沉重的不自在”，说是人人可以任意发表自己的任何主张，那不就可能导致天下大乱吗？我想这有点言过其实，前面已经说过我们的法律足以抑制那些非法的言论内容，正如可以自由地买到刀子并不见得就会自由地杀人一样。不过话也要说回来，互联网不是大众传播媒介，但是它却具有与大众传媒类同的向不特定多数人传播信息的功能，而由于没有了把关人，那些非理性的、情绪化的言论得到传播的机会就大大增多，这也是事实。那么在网上应该怎样寻找言论自由和名誉权的平衡点呢？有两个截然相反的思路。一个思路是要求从严。因为没有了把关人就等于没有了预防，所以只有加强追惩的力度才能发挥法律处罚的一般预防的作用，才能儆戒人们谨行慎言，把诽谤的发生减少到最低限度。还有一个思路是认为可以从宽。正因为网上言论没有经过把关人的审检认可，所以人们普遍会把它当作仅仅是个人的意见，不代表大众传媒单位甚至它的主办主管机关的意见，不具有后者的权威性、确信性，这样网上诽谤性言论发生的损害也比较小，在处理上适当宽容有利于广开言路，鼓励和支持人民群众对公共事务发表意见。这两个思路哪个合理，我还没有想清楚，要听听与会同行的高见。

三、不能将传统媒体责任推广到互联网服务者

    传统媒介法把作品和其他言论的传播者的法律责任分为出版者（出版商，publisher）和发售者（经销商，distributor）。对于诽谤言论，出版者一般要与作者承担共同责任，在传统的英美诽谤法，出版者承担的还是严格责任。这是因为出版者提供了把关人，对于它所传播的言论作了事实上的审检。而发售者事先不可能知悉媒介上的内容，在发售过程中也不可能对媒介作任何改变，所以除非不顾官方颁发禁令继续发售，他们对于媒介的诽谤言论不承担责任。

    互联网服务者的地位有些特殊，有人以为它没有把关人，所以只是类同于发售者，甚至比作是提供了一条电话线路，不应该对电话内容负责。这是不恰当的。但是互联网又确实不是大众传播媒介，要它象大众传媒那样把网上所有言论管起来也是不现实的。大致有三种情况：一种是服务者自己制作的内容；第二种是他人自己向网站的BBS、homepage等上载的内容，服务者事先不能知悉，但是发布后可以控制，例如删节或删除；第三种是对链接到其他网站的内容，服务者完全不能控制。1997年德国“多媒体法”（德文简称IUKDG）就按这三种不同情况对互联网服务商责任作了区别对待，贯穿其间的基本原则就是对于网上内容是否能够监督和控制，能够监督和控制却不加以监督和控制以致发生损害，就应承担责任。

    我国行政法规《互联网信息服务管理办法》把互联网服务者对于他人上网的内容（BBS、个人主页等）注意义务界定于“明显责任”上：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条（即9种情况，包括侮辱、诽谤）所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”这条规定是以法律性规范文件确认了互联网同大众传媒的区别，承认了互联网站没有把关人，不能实行事先审检的事实。

    所谓“明显属于”，应该是指按照正常人（合理人）的认识水平，从有关言论本身就可以看出它的违法性质。按照这个标准，有关法规规定禁止的大多数内容包括侮辱性言论，都是可以发现的。（按理还要规定一个时段，但是现行法规没有明确）如果互联网服务者发现了却不采取措施，说明具有过错，应该承担法律责任。但是诽谤则不同，因为诽谤是以陈述虚假事实为要件的，许多诽谤内容特别是所谓“实质诽谤”（libel per quod）的内容（如祝贺某女士喜得贵子而她根本未婚这类言辞）必须同事实对照才能发现，不具有“明显属于”的特征。由于网站不可能象传统的大众媒介那样去审核事实，所以网站对于他人言论的真实性不具有注意义务，对仅仅因事实真假而发生的名誉权纠纷，在原则上不宜承担责任。至多只能比照1993年司法解释对于出版单位发表小说等文学作品那样，当有关内容被认定他人侵权或者被告知明显属于侵权后，网站应当采取措施，否则造成损害延续和扩大，就应承担责任。

    “管理办法”对于互联网自行制作、传播的禁载的非法内容，则明确规定了“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息”，并规定了相应罚则。但是仅就传播有诽谤性质的内容而言，是不是意味着实行传统媒体那样对于事实的核实接近于严格责任的原则，也还可以研究。这是因为，有关部门规章禁止非新闻单位网站自行登载新闻的规定，实际上承认了他们没有能力象传统媒体那样对于内容进行调查核实。特别是根据规章规定与新闻单位签订协议登载后者发布的新闻，其间的法律关系同法定许可的转载完全不同，后者理应提供合法的真实的新闻，网站不应再对他们提供的新闻的真实性负有注意义务，如果新闻失实导致诽谤纠纷，网站当然不能负责。

有关互联网诽谤的问题，涉及各个方面，我只就某些问题发表浅见，请各位不吝指正。

 

刊《环球法律评论》（北京）2001年春季号