魏永征的博客

    因虚构已故著名诗人郭小川“黄昏恋”的故事而引发的“新闻官司”，已于日前由北京市第一中级法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。就研究媒介侵权法角度说，这是一件内涵相当丰富的典型个案。我在6月20日的本报上，已就本案中首发期刊和转载报刊的核实责任问题作了评说。

    通常把这个案件称作郭小川名誉权案，这并不确切。除了因死者已经不享有名誉权而应表述为郭小川名誉受侵害案外，还在于本案原告是以名誉权和肖像权的两个案由起诉的，而法院也是按照保护郭小川的名誉和肖像两个方面的合法权益来作出判决的，就是说，判决各家被告承担的包括赔偿人民币总共16万元在内的各项民事责任，不仅是对侵权文章损害郭小川名誉所作的救济，也包括了文章作者和首发期刊因配发郭小川照片所造成的损害的补偿。我们知道，死者肖像的保护问题，在法律上一直没有明确的说法。对于使用鲁迅肖像引起的争端，从法庭延伸到学坛，至今未有定论。而上海的一件因在广告中使用了已故京剧大师盖叫天的肖像而引起的官司，已经僵持了近三年。所以本案判决中有关保护郭小川肖像的部分，确实是可贵的探索。

    因使用死者肖像引起的纠纷之所以成为难点，是因为肖像权作为一种人身权，始于出生，终于死亡，人死后不应再有肖像权。但是纠纷的发生本身就说明对于死者肖像的非法使用又会给他人、主要是死者亲属造成损害。这是为什么呢？学术界通常认为肖像蕴含着某种利益。肖像是一种“有用物”。肖像作为特定人形象的再现，有辨认、传递信息、审美、用于人体科学艺术研究等等多种功用，因而具有使用价值。在商品经济条件下，肖像可以成为一种商品，具有价值和价格。因此肖像可以为肖像人带来财产上的利益。人死后这种利益仍然存在，就有发生侵害的可能性。《民法通则》规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的这句话，就承认了肖像的有用性以及获取利益的可能性。本案判决在承认郭小川死后已不具有肖像权的前提下，肯定他的“肖像利益是客观存在”，应当予以保护，行为人所侵害的正是这种肖像利益，这是有根据的。

    那么死者的这种肖像利益归谁享有呢？顺理成章的说法自然是他的亲属，本案判决认为郭小川肖像利益“应由其近亲属承受”，行为人侵害的是他们的“郭小川肖像利益的承受权”。就本案而论，这也是可以成立的。首先，原告人是死者最亲密的近亲属即配偶和子女。其次，本诉是同损害死者名誉一起起诉的，而死者名誉受损可由近亲属起诉，已有司法解释明确规定。第三，对肖像的使用是配发侵害名誉权文章，非法性十分明显，不存在任何对肖像公益使用的阻却违法的事由。

    那么可不可以把近亲属有权主张死者肖像利益确定下来成为普遍原则呢？不行。这是因为肖像作为一种有用的资源，不仅属于个人，也属于社会。比如肖像特别是名人肖像，往往成为创作表现的对象，对死者肖像的使用，包括肖像人在世时创作他的肖像作品在其死后继续使用，也包括肖像人死后再创作他的肖像作品的这种方式的使用，如果长期要征得“死者肖像利益承受人”同意并付酬，这会对肖像作者行使其著作权产生很大的困难。而著作权的行使也不是无限制的，它还要同社会公益有一个合理的平衡；肖像终究只是天赋资源而不同于智力成果，由它孳生的利益更应同社会公益有一个合理的平衡。所以学术界许多人主张死者肖像利益是要保护的，但不能象对死者名誉的保护那样，笼统规定近亲属有权起诉，那样保护期限可能延续百年，比著作权人死后权益保护期限还长，这对于科学艺术活动显然不利。应当规定一个较短的期限，例如象德国那样，以肖像人死后10年为限，并且权益承受人只限于配偶和子女。至于对于死者肖像的侮辱性使用，则可以按损害死者名誉处理。

    不过本案判决终究是个非常有意义的尝试，有利于推动保护死者肖像规范的确立。

刊《检察日报》2000年11月29日