不准记录有悖公开审判

 

  牟其中案庭审新闻中又有新闻,这就是当庭宣布不准记者做记录,笔记本当场被没收了几十本。

  法庭这样做是有依据的。这就是1999年3月最高法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》中最后一条:"依法公开审理案件,经人民法院许可,新闻记者可以记录、录音、录相、摄影、转播庭审实况。"比起1993年《法庭规则》"(新闻记者)未经审判长或者独任审判员许可,不得在庭审过程中录音、录像和摄影"这种"未经许可……不得……"句式来,《规定》的"经许可……可以……"的句式要客气得多,何况还增加了转播实况的项目,粗心人以为记者权利又扩大了,而没有注意其中悄悄地增加了"记录"一词。"可以"既然必须"许可",那么"未经许可"当然就"不得",可否做记录就这样被纳入由法庭决定的范畴。这把"上方宝剑"终于在牟案庭审中启用。

  但是不准新闻记者在法庭做记录是不合理的。

  摄影、录像等在法庭必须受到限制的理由是十分清楚的:一是保证法庭秩序,不让无序的镁光灯和拍摄动作干扰了正常审判;二是保障诉讼参加人权益,不让媒介随便“曝光”。但是记录不存在这样的问题,它并不造成什么妨碍。以往的最高法院和北京、上海的法庭制度都没有规定记者记录必须经法庭许可。最高法院这个"规定"是为了落实公开审判制度而制定的。公开审判不仅是允许公民旁听,而且包括允许新闻媒介对法律自负其责地如实报道,这已经是司法界和新闻界的共识。不让记录,难道就只许凭记忆来写报道吗?这样的报道又怎么保证准确无误呢?又怎么保证庭审实况真实地向社会公开呢?

  据我所知,在有些国家法庭对镁光灯的限制比我们要严格得多,但是当庭做记录则是新闻记者的一项特许权。这对于真实迅速地传播信息是有利的。

  在庭审中不准记者做记录同公开审判制度是抵触的。我希望这条规则能够予以修改。

刊登《民主与法制画报》1999年12月17日

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更正报道都可以免责吗?

新闻侵权法漫谈(11)
再谈媒介责任
魏永征
    据报道,最近某地判决了一起据说是在保护新闻舆论监督方面有“突破”的“新闻官司”。某报收到读者举报,说是某乡有人在选乡长时非法购买选票,每张出价50-500元不等,共买选票30张,实投27张,使不是乡长的候选人汤某当选为乡长。某报将来函照登,并在“编后”注明:请当地县委组织部、县人大常委会对此事进行调查、处理,并给本报一个公开的答覆。一个月后,答覆来了,说明信中所述破坏选举的事实并不存在。某报再在“回音壁”中予以照登。但是前一报道中涉及的汤乡长等人不依了。他们向法院起诉某报报道虚假事实,侵害了他们的名誉权。初审法院判决某报的行为构成侵权。
    某报提起上诉。其理由是原判将“编后”置之不顾,把一个完整的事件分割开来。本报并没有诋毁对方名誉的故意与过失,而且已经刊登了有关单位的调查报告,澄清了事实。他们认为,应当把“读者来信”、“编后”和“回音壁”看作不可分割的整体。
    中级法院作出终审判决,认为某报刊登来信时已经让一般读者知晓这只是群众的一种反映而不是最终调查结果,足以阻却读者轻信该群众来信内容的真实性而对相对人作出不当评价,在收到有关部门的复信后又予以全文刊载,为原告澄清事实,消除影响。从报道的全过程和名誉侵权的构成要件看,报社的行为并未构成侵权。判决撤销原判,驳回汤某等人的起诉。
    新闻界一些朋友对这个判决感到兴奋是可以理解的,但是我以为还是要慎重对待。
    新闻界一向希望用连续报道或者更正的办法,来使自己免于新闻侵权的讼累。这种想法是可以理解的,也有一定的依据。马克思曾经论述过报刊的“有机运动”的规律,他认为报纸是“一步一步地弄清全部事实的”,“只要报刊有机地运动着,全部事实就会完整地被揭示出来”。按照马克思的看法,报刊对于自己报道的事实中的错误之处,可以通过连续报道来自己加以推翻1 。马克思在编辑《新莱茵报》时也曾经在报道巴枯宁是俄国间谍之后,又刊登巴的辟谣声明来消除前一报道的影响,并且认为这不值得大惊小怪2 。看起来,这很可以为上面这件案子的被告报社要求把连续报道看作一个整体的主张提供有力的支撑。但是只要作了更正报道即可免责在现行法律中却找不到根据。我国《出版管理条例》规定新闻媒介的内容不真实或不公正,致使公民权益受到侵害,应当公开更正,消除影响,并依法承担民事责任。但是并没有把更正作为新闻侵权诉讼的前置程序,更没有规定新闻媒介更正了,就可以不承担其他民事责任了。就与本案差不多同时,北京审结了陆俊诉《羊城体育》侵权案,被告答辩和上诉理由之一就是已经发表了更正,消除了影响,不应再承担责任,但是案经两审,被告还是输了。这并不是我国法律对待新闻媒介特别苛刻。在英美诽谤法,业已更正只是争取减轻责任的局部抗辩理由,而不是免除责任的全面抗辩理由。来源于英国诽谤法、现在是我国香港特别行政区法律之一的香港《诽谤条例》规定有“在诽谤诉讼中以道歉作为减低损害赔偿的证据的可接纳性”,是指在诽谤诉讼开始前被告人如已道歉(道歉比更正更进一步,不更正无从道歉),可以作为减低损害赔偿的证据,注意是“减低”,而不是“免除”。我在一些国家的成文新闻出版法中也没有看到过新闻媒介只要更正即可免责这样的规定。这是因为,首先,新闻失实有各种原因,有过失有故意,对于那些具有重大过失甚至明显恶意的侵权行为,仅仅更正或道歉是不足以制裁的。其次所谓用连续报道或更正来消除前一错误报道的影响,往往是一种理想的状态。有时,连续报道的覆盖面不可能完全重合,消除影响也不可能彻底。何况在错误报道从发表到更正的一段时间里,相对人势必陷于某种无形甚至有形压力之下,这一段时间越长,这种精神损害就越大,仅仅更正或道歉也不足以救济。我们将心比心,那位被公开指为有贿选行为待查的汤乡长在来信见报到更正的一个月里,显然不会过得轻松。即使报纸在当初刊登来信时注明不是最终调查结果,那么按照概率,是真是假的可能性也是各占50%,读者看了只能是将信将疑、信疑参半;如果说这就“足以阻却读者轻信”,那么一切由个人散布的诽谤言论,包括大字报、小字报,都可以认为不足造成损害,因为它们都不是最终调查结果,这显然与理相悖。所以,有侵权内容新闻的相对人如果认为更正和道歉不足以消除新闻造成的损害,他仍然有权起诉,法院则还是应当根据新闻媒介主观过错和涉讼新闻客观损害的大小来判决新闻媒介是否应当承担法律责任。
    所以,马克思所说的新闻媒介可以通过连续报道或更正来推翻先前报道中错误之处而无须另行承担法律责任,是有条件的。在当代,这主要是限于新闻媒介享有在发表时免于核实的“特许权”的新闻报道。我国司法解释明文规定的新闻媒介“特许权”目前还只限于对国家机关依职权制作的的公开文书和职权行为所作的报道。在世界上有些地方特许权的范围则要宽些,还是以香港《诽谤条例》为例,在“附录”中对受特许权保护的新闻报道开了一个详细的清单:除官方公开的会议、公告、记录外,还包括社会团体、股份有限公司和依法成立的其他组织有关自己业务范围的信息和对内部人员进行处分的行为,以及有关科学、艺术、娱乐、体育和其他涉及公众事务的会议信息等,在80年代又增添了消费者组织向市民提供的资料等项。如果上述范围的新闻报道有误,新闻媒介可以刊登当事人来函予以更正。显然汤乡长名誉权案的内容无论在内地还是在香港都不属于特许权的范围。
    

特许权规定的理论基础是民事侵权的过错责任原则,即对于侵害事实主观上有过错的承担责任,没有过错的不承担责任。特许权范围的新闻材料,具有较高的权威性和确信性,例如国家机关正式发布的信息,新闻媒介当然无法预见其中的错误,所以对错误在主观上就没有过错。因此,在特许权范围之外,如果新闻媒介能够证明自己主观上并无过错,比如对新闻材料已予核实却由于客观条件所限而未能发现差错,或者根本就无法核实,那么我想通过连续报道来完整揭示事实真相的做法,是应当予以允许的。例如读者来信或者听众来电诉说的亲身经历或目击的第一手材料,有些确实很难核实,若有新闻价值,媒介也不妨先予发表,然后尽快刊登后续报道。但这决不意味着以为反正以后可以连续报道,连应该核实的、可以核实的也不核实了,那样做我们的新闻报道势必会乱了套。马克思发表巴枯宁是间谍的报道并不是轻率的,他虽然认为“公众报刊应当对社会活动家表现高度警觉”,用今天的话说,也就是舆论要对巴氏这样的“公众人物”实行监督,但是他也不是听见风就是雨,鉴于消息不仅是来自报社的通讯员,而且是同时来自两个没有联系的通讯员,也就是说有了一定的可信性,这才决定报道。而一经得到巴氏辟谣声明后,当天即予见报,以此使影响减低到最小限度。陈力丹研究员在《新闻记者》今年第9期就陆俊名誉权案论述新闻的客观性时,也举了巴枯宁这件个案,指出马克思在当年新闻工作规范尚不完善、信息沟通较为困难的情况下这样做是合理的,而《羊城体育》的做法与之相比则有明显不足。这种不足在“汤案”的被告方也可以发现:首先,新闻来源可疑。来信人只是“一个署名为李力的人”,就是终审判决书也确认这是一封“匿名信”。其次,核实并不困难。据判决书认定,在此信发表前个把月,信中揭发的内容业已被县检察院查明否定并报告了县人大。就是说,报社只消打个电话到县里问一问,以后这一切就不会发生。第三,所谓采用“公开调查”的手段进行舆论监督,实际上就是把报社对新闻材料调查核实的职责自行转移给有关部门,这种做法于法无据。新闻媒介同这些有关部门并不存在上下级的统属关系,报社并没有指令有关部门调查的权力,有关部门也没有对新闻媒介的错误报道进行澄清的义务(只有新闻相对人依法有答辩的权利),如果有关部门不答覆或者隔了很长的时间才答覆,报道中侵权内容的影响和损害后果在这一时段逐渐扩大,责任是谁的呢?恐怕还是只能由报社来担。所以“汤案”中的被告报社终审胜诉其实是险胜。这个案件并没有“判例”的效力。倘若“推而广之”,别的媒介发生类似的情况在别的地方再这样打一场官司,还会胜诉吗?我想恐怕很难。
    是的,在舆论监督和名誉权两者之间,我们有许多理由希望法律能够更多地向舆论监督倾斜,给舆论监督提供更有力的保护和支持。“汤案”终审法院的出发点显然是善意的、积极的。尽管人们所提出的种种“倾斜”设计至今还没有被法律所采纳,但是无论如何,“倾斜”总是有限度的。总不能“倾斜”到新闻纠纷涉及舆论监督,名誉权就不要保护了。在世界上,我们知道在有的国家在官员或者其他公众人物对新闻媒介提起诽谤指控的案件中必须证明对被告方具有“实际上的恶意”(actual malice)方能胜诉。所谓“实际上的恶意”,并不是指不良动机或者敌意,而是指包括明知是内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表这样两种心理状态。这是我所见到的国际诽谤法中对于新闻媒介的最为宽松的底线。就是说,新闻媒介在批评应当置于公众监督之下的官员和公众人物时也不能没有一点起码的核实程序,至少发表时要“信以为真”。我无意用这个标准来衡量“汤案”(虽然汤乡长无疑属于公众人物)。只想指出,在我国现在还没有“倾斜”到这样的程度,那么我们在开展新闻舆论监督时就更应当谨慎从事了。

1《马克思恩格斯全集》第1卷第211页
2 《马克思恩格斯全集》第9卷第321页-第322页、第328页

《新闻实践》1999年第12期

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从《周西成演义》到《太姥山妖氛》

新闻侵权法漫谈(10)
关于媒介责任
魏永征
    上一篇漫谈说到《遵义晚报》连载历史小说《周西成演义》,作者采取影射手法,对他所不满的人进行侮辱诽谤,依法承担民事责任,自无疑义。而法院判决《遵义晚报》也要共同承担责任。
    我们知道,民事侵权通行过错责任原则,除法律有特殊规定的以外,行为人有过错承担责任,没有过错不承担责任。我们还知道,有关司法解释规定了报刊对于所要刊登的稿件应当负责审查核实。如果应当核实而没有核实,致使虚假事实得以公开传播,对他人造成非法损害,报刊社在主观上就具有过错而应承担法律责任。这是现在发生的许多“新闻官司”中,新闻媒介被判处承担法律责任的基本理由。但是所谓核实当然是对于事实的核实,稿件中不涉及事实,又到哪里去核实呢?《遵义晚报》刊登的是小说,小说是虚构的,而且又是历史小说,叫报社到哪里去“核实”呢?报社怎么知道作者肚子里怀有鬼胎,故意写了几个坏人来进行影射呢?如果报社在毫不知情的情况下都要承担责任,那么对于侵权行为岂不是防不胜防了吗?
    本案的案情是这样的:在小说开始刊载后一段时间里,没有事实表明报社知道作者是在借机影射。在小说写到那几个坏人出场以后,作者要别人注意他的小说,受害人和周围的人们也发现了小说中隐藏的恶意。这时,三位受害人联名写信给《遵义晚报》总编辑,强烈要求报社停止刊载,不经删除侵权内容不得继续连载。当地文联的领导以至小说插图的作者也都向报社负责人和编辑要求对小说删改后在连载。但是报社对此不予理睬,在后来刊登的小说中继续进行丑化描写,直至受害人向法院起诉一个多月以后,《遵义晚报》的连载小说中还在称呼这些影射受害人的人物为“狗男女”1 。
    最高法院在1991年5月对本案的一个批复中不仅明确指出被告作者是“故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱”,还认为:“被告遵义晚报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉权造成损害的情况下,仍继续连载,放任侵权后果的扩大。”所以作者和报社都应当承担侵权责任。
    这里需要说说什么是“放任”。放任是一种心理状态,在法律上属于故意的一种表现,称为“间接故意”。与之对应的“直接故意”,是指行为人有意通过实施某种行为来实现某种损害结果这样一种心理状态,如《周西成演义》的作者,就是有意利用小说来丑化和侮辱他所不满的人。间接故意是指行为人实施某种行为虽然不是有意实现某种损害,但却明知他的行为会造成损害,而抱着听之任之态度的心理状态。遵义晚报社当然不是有意要利用小说去损害那三位原告人,但是当他们得知小说是在丑化和侮辱他人时,仍然继续连载小说,也许他们是出于对被告作者的轻信,也许他们对三个普通读者的请求不屑一顾,也许他们是要想维护报纸连载小说的完整性,不管出于哪一种考虑,报社的行为表明了他们毫不顾及小说的损害结果,任其继续扩大。
    所以最高法院这个批复表明,媒体对于自己传播的内容存在着侵权问题如果事先并不知情,不能认为在主观上存在着过错。但是媒体在知悉了侵权性质之后,非但不采取积极措施,反而继续传播这些侵权内容,那么无过错就转化为有过错,而且可能是比较严重的间接故意的过错,就应当对自己的行为承担法律责任。
    那么媒体在不知情亦即无过错的情况下传播了侵权内容后,如果后来不再传播,是不是对先前传播的内容就没有责任了呢?不是的。下面这件个案表明媒体对于无过错传播的侵权内容负有消除影响的责任。
    这也是一件很有名的小说诽谤案。1986年作家唐敏写小说《太姥山妖氛》发表在南京《青春》文学月刊上。小说中使用了她在“文革”插队劳动时的真实地名、当地人物的真实姓名和相互之间的真实亲属关系,但却有虚假的诽谤性描写,经受害人提起刑事自诉,法院判决作者犯诽谤罪,处有期徒刑一年。2 结案后,受害人又到南京对《青春》月刊起诉,要求后者承担侵权的民事责任。《青春》月刊认为,自己是文学刊物,对于小说中描写的人与事并没有调查核实的责任,主观上没有过错,不应当承担民事责任。这一看法还得到它的上级主管部门的支持。但是法院查明,有关受害人从1987年起就曾多次同《青春》月刊联系,要求刊登有关材料,消除影响,《青春》月刊也曾经答覆过可以考虑报道诽谤案的审判结果等,但是后来并未履行。江苏高院将这一案情向最高法院请示,最高法院于1992年8月答覆:“经研究认为:出版单位刊登侮辱、诽谤他人的小说,原告多次向出版单位反映,要求澄清事实、消除影响,出版单位未予置理。在作者为此以诽谤罪被追究刑事责任后,出版单位仍不采取措施,为原告消除影响,致使该小说继续流传于社会,扩大了不良影响,侵害了原告的名誉权。因此,出版单位应当承担民事责任。”据此,法院作出了相应的判决3 。
    最高法院这个批复蕴含着这样的前提,媒体传播的内容即使在传播时并无核实的责任,但是如若后来发现有侵权性质的错误,也有对错误进行更正、消除影响的义务。如果经过受害人请求,拒不履行这个义务,那么无过错也可以转化为有过错,构成不作为的侵权行为,应当承担相应的民事责任。
    1993年,最高法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中就媒体发表文学作品引起的名誉权纠纷的责任问题作出这样的规定:“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后,应刊登声明消除影响或采取其他补救措施;拒不刊登声明,不采取其他补救措施,或继续刊登、出版侵权作品的,应认定为侵权”。这是对1991年“《周西成演义》案”和1992年“《太姥山妖氛》案”两个“复函”的总结,明确规定刊登了侵权文学作品的媒体在得知侵权性质后有消除影响或采取其他补救措施的义务;“不采取补救措施”,就是象《青春》杂志那样,承担不作为的侵权责任,“继续刊登出版侵权作品”,就是象遵义晚报社那样,承担间接故意的侵权责任。
    到1998年,在最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》中,媒体对自身并无过错的错误内容负有消除影响的义务,又从文学作品扩大到对公开纠正的国家机关文书和职权行为作更正报道方面。我们在“漫谈”之七已经述及,《解释》赋予新闻媒介报道国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为的“特许权”,如果国家机关的文书和职权行为发现有错,媒体不应承担侵权责任。但是权利和义务总是对等的。媒体由于不可能预见国家机关的文书或行为会发生错误,所以不应对错误负责,但是媒体的报道在客观上已经产生了影响,那么就有对国家机关纠正错误行为的再作连续
报道以消除先前报道的影响的义务。比如二审判决对一审判决作了改判,行政诉讼判决撤销或者改变了行政处罚,媒体报道过一审判决和行政处罚,就必须对后来的判决作再报道。如果拒不报道,也会从无过错转化为有过错,构成不作为的侵权行为,要承担相应的法律责任。《解释》规定:“(有关)文书和职务行为已公开纠正而拒绝更正报道,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害他人名誉权。”至今还没有看到过媒体因为拒绝作这样的连续报道而被追究责任的个案。但是我们知道在以前确实发生过这样的事:有些媒体对于一审二审判决大事渲染炒作,到了后来被证明是件错案,反而噤若寒蝉,不作一声,这种事发生在今天,当事人就有权要求媒体作连续报道,如果媒体坚持不报,就有权请求法律裁判。
    审判机关要求媒体对于自身并无过错的错误也有采取补救措施消除影响的责任,是符合媒体运作的规律的。媒体运作的基本特点就是连续传播。既然传播处于连续状态,那么就有条件采取补救措施来消除影响,明明可以补救而不补救,自然可以认为具有过错。至于对新闻媒介来说,通过连续的更正报道来消除先前新闻中有错误内容的影响,更是符合新闻规律的。马克思把新闻看作是“永不停息的滚滚激流”,报刊就是要通过自己的“有机运动”,完整地揭示全部事实,按照马克思的看法,报刊对于自己报道的事实中的错误之处,主要就是通过连续报道来自己加以推翻4 。按照这样的规律,新闻媒介如果发现先前报道有误却不作连续报道予以更正,致使先前报道中的错误影响处于连续状态,这对于读者和新闻当事人无疑都是一种失职。
    不过,我们不应当由此得出这样的看法:新闻媒介既然可以通过连续的更正报道来消除影响,那么一切新闻中的差错就都可以通过后来的连续报道来补救,就可以不尽核实之责了。这是不对的。我将在下篇漫谈中通过评论最近发生的一起“舆论监督胜诉案”来阐述这个问题。

1 《最高人民法院公报》1992年第2期
2 《最高人民法院公报》1990年第2期
3 南京市玄武区人民法院判决书,(1990)玄民初字第267号
4 《马克思恩格斯全集》第1卷第187页-188页

《新闻实践》1999年第11期

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犯罪人的人格尊严也受保护

 

  因犯受贿罪而被判处有期徒刑一年九个月的某国有企业的D厂长,刑满释放后又上了公堂。不过这回他是原告,并且打赢了官司。被告是一家刊物和一位记者,他们发表的报道D先生犯罪的通讯侵害了他的名誉权而被判处承担相应民事责任。终审判决是上海市第一中级人民法院不久前作出的。

  揭露犯罪,天经地义。即使这篇通讯是在一审判决后发表的,一审判了D有期徒刑七年,二审对有些事实重新作了认定和改判,这是记者和刊物当时无法预见的,照司法解释的规定,新闻媒介报道国家机关正式文书享有特许权,怎么会侵犯D的名誉权呢?问题不在这里。D提起名誉侵权之诉的根据主要是:文中除报道了D犯罪的基本事实外,说D在厂里有“暴君”的外号并且多次直接称D为“暴君”;说D挥霍厂长基金400万元其实并无其事;渲染了D和他的副手L女士的所谓“桃色新闻”;等等。案经两审(不公开审理),均判定侵权成立。一审认为“作者对文中有关内容疏于调查核实而造成报道内容失实,而且文中部分内容涉及原告个人隐私,致使原告名誉受到损害”,二审在肯定“文章的主旨在于揭露犯罪,抨击腐败丑恶现象”的同时,指出“作者在文章中虚构了某些事实情节,使得文章部分内容失实,同时作者用了大量篇幅描述D、L两人有‘异常’关系和两人的‘桃色新闻’,与文章的主旨相悖,构成了对被上诉人名誉权的侵害”。

  法院审案,只须认定侵害名誉权即可下判。但在学理上,我们需要考察这篇通讯采取了什么侵权方式。据我看来,它的主要问题不在于失实,判决只是认定“部分内容失实”而不是“基本内容失实”,就是说,它的失实部分孤立地说尚在对犯了罪的D先生的负面评价的幅度之内,不足以造成非法贬低的影响。本文主要是损害了D的人格尊严。在上海很有声望的D的律师指出“暴君”属于侮辱性的言词。同时,本文还把若干蛛丝马迹巧妙地罗织起来,暗示读者充分地想象D、L两个真的有“那回事”。D曾经是全国劳动模范、优秀企业家,怎么会蜕变为罪人,本应是一个非常严肃的问题,但是作者却把读者的注意点引导到与本案无关的“桃色新闻”上,这显然使D陷于尊严扫地的难堪。

  犯罪人的人格尊严是不是受法律保护呢?回答是肯定的。我国《监狱法》明文规定“罪犯的人格不受侮辱”。《监狱法》调整的虽然只是监狱内部的法律关系,但是这个原则是普遍的。人格就是做人的资格,人格尊严就是作为一个“人”的资格应当受到的尊重,人人都有做人的资格,所以人人都应当受到尊重,不管人与人之间有着怎样的贵贱高低贫富贤愚优劣的区别,人格尊严是平等的,包括罪犯。人的尊严是世界上著名的人权文件反复强调的命题。但是在传统观念里,一个人犯了罪,他就成了低人一等的“贱民”,在极左的年代还有“开除人籍”之说。受此影响,我们往往以为,对犯罪人说些侮辱性的过头话非但没有什么不好,甚至还是“立场坚定旗帜鲜明”的表现,犯罪人提出维护自身尊严的救济请求则受到忽视。我记得十年前我在一起“新闻官司”里做陪审员,涉案作品也是在揭露犯罪的主旨下,穿插了犯罪人J(他没有D那样的显赫身份)同一个女人的“搞不清”,文章不象D案这篇写得含蓄,直白地写J在女人面前“温柔得象条狗”,并且有一些浅露的描写。我同法官虽然都承认犯罪人享有公民应有的民事权利,但是至少在当时我的脑子里,没有想到过还有维护犯罪人的人格尊严问题。合议庭没有任何争议就作出了驳回J的起诉的判决,这同他犯过罪显然有关。提起这件往事并不是说此案就判得不对,而是从这两个案子对比可以看出人们的观念正在发生怎样的变化。D案的判决明确体现犯罪人的人格尊严也要依法保护,这是我国司法的进步,人权制度的进步。从这个意义上说,这起案件的判决是具有示范性的。

  但是我还想从另一方面对本案作学理性的探讨。D先生身份的特殊性不仅在于他曾经是犯罪人,而且在于他是一家大的国有企业的领导干部,一位有相当社会地位的知名人士。按有些国家的诽谤法来衡量,他当然属于“公众人士”(public person)。由于包括国家公务员在内的公众人士要受到公众的监督,所以对公众人士起诉诽谤、侵犯隐私等要有一些特殊的限制,以保护公众在批评他们时可能出错的权利。这个“公众人士”概念在我国新闻侵权研究论著中流传颇广。人们认为,尽管中国和外国社会制度不同,但是权力必须受到监督是现代民主的基本准则,所以可以从“公众人士”概念取得理论上的借鉴。有一位法学家和一位法官合作对十年来的名誉权纠纷作了研究后发表长篇论文,其中就主张名誉权的法律保护应当区分公众人士和一般公民,向一般公民倾斜,对公众人士则可适当弱化。拿本案说,在D先生大权在握之时,厂里职工对他的作风不满而骂一声“暴君”,对D和L这一二把手的关系给以较多关注和议论,恐怕不能说是侮辱和“窥私癖”吧。这不是说公众人士的尊严反而可以任意侵犯,而是因为公众人士有较强的抗御侵害能力,并且出于公共利益需要应当放弃个人某些权益。因此,记者在揭露D的犯罪时涉及这段往事,也应鉴于他是出于维护公益而给以宽容。所以本案如果发生在实行“公众人士”原则的国家,我看D先生很难胜诉。当然现在是在中国,中国法律没有这样的原则,“公众人士”至今还只有学理上的意义。

(原刊《中华新闻报》1999年11月11日)

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对于足协”处理决定”的我见

 

  中国足协7月26日宣布停止《无锡日报》等几家报社和记者采访足协主办的所有比赛的资格的"处理决定",在新闻界引起强烈反响。张大昕、祝明等文章,快人快语。不过我一直有点不解:足协怎么有那么大的本事,可以不准记者去采访任何公民都可以观看的足球比赛呢?直到看到8月24日《中国足球报》发表他们的新闻办主任对于祝明文章的答话,方才恍然大悟:原来足协是把他们发足球比赛采访证的"规矩"同记者的采访资格混为一谈了。这位主任仍然把不给"办证"说成就是"取消"(比"决定"说的"停止"更重)采访资格,说明他们至今还不明白"停止"或"取消"采访资格这句话的意思和份量,所以我想说几句。

  记者的采访资格,即采访权利,现在还不是法定权利,而是一种习惯权利。大体说,这就是记者在合法场合以合法手段搜集信息的权利,公认的最主要合法场合就是公开场合,即普通公民都可以进出接触的场合,通常的合法手段就是观察、记录、摄影、访问、交谈等等。从这个意义上说,记者采访权不仅是职务权利,还是一项自然权利、一项人权,并不是要由足协这样的单位发一张采访证才"授予"的。足球比赛是任何公民只要买一张票就可以进去观看的场合,在这种场合进行采访活动的资格怎么"取消"呢?难道别人都能进去唯独不让这几家报社的记者进去吗?难道要驱赶这些记者吗?难道还想要扣押记者的记录、摄影、录音、通讯等采访工具吗?而且这条禁令同时还"取消"了另一方的权利即被采访人的权利。公民接受采访的权利是行使表达权的一种形式,同样属于基本人权。足协可以宣布自己拒绝接受哪些记者的采访,但是绝对无权禁止参加比赛的任何球队和个人(领队、裁判、运动员等等)自愿接受特定记者的采访。公民向新闻媒介表达自己意见的权利只有通过法院依法判决剥夺政治权利才能予以限制和取消,我想用不着解释对什么人才会剥夺政治权利。所以,"停止"或"取消"采访资格的禁令不仅文理欠通,而且无法实施,一定要实施就会酿成谁也不愿看到的事端,严格说就是非法的。前面已经说过,这并不是足协的本意,他们不过是说了一句大话,但是人们是按照这句话的本来意义来理解的,因而表现出一些激动并不是无缘无故的。

  现在说到这个球赛的采访证。采访证所授予的并不是整个采访权,而是某些特许权,例如可以不用买票并且坐到较好的观察位置,可以进入一般观众不能进入的比赛区域,可以出席有关的记者招待会等等,办不到采访证当然会发生很大的不便,影响采访报道的时效和质量。现在采访证在足协手里,它就是不发给你,用"发证权"来限制你的采访权,这使我联想起从前在短缺经济的年代因为得罪了卖肉的大妈她就不卖肉给我的无奈。但是发采访证并不是卖肉。记者的采访权不止是记者个人的权利,它的背后是新闻媒介广大受众的知情权。采访证也不是足协的私产,他们自己也说这是在实施管理。那么这是一种什么管理呢?足协不是国家机关,无权实施行政管理,它是足球运动的行业组织,实施的是行业管理,行业管理权力不是国家授予的,不具有国家的强制力,它的来源是行业基于内部自律需要而授予的委托。行业管理一般只在行业内部实施,比如我们记协可以照章对搞有偿新闻的记者和新闻单位进行批评教育和处理,但是无权处理那些送钱的单位和个人。跨行业之间如果发生行业管理上的问题,通常来说,应当由不同行业组织通过协商,达成协议或默契,协调解决。例如足球比赛发采访证,据我所知,是得到新闻界有关方面认可的。但是足协是不是有权以不发采访证的方式来处理他们认为犯规违章的记者,特别是处理某家报社也就是这家报社的全部记者,这个权限是哪里授予的,这一点我不清楚。按照现代法治和管理制度的原则,权力必须有合法的来源,处理(包括实体和程序)必须有规章依据(法无明文规定不为罚),处理措施必须同违章行为相适应(过罚相当),而不能象卖肉大妈那样随心所欲。对虚假新闻的责任者是应当也必须处理的,但是正如张大昕先生已经详细说明,这种处理应当由拥有法定权限的部门依照法定程序实施,并不是"每一个正直的公民"都可以"给予打击"的,正如杀人犯罪该处死,并不是"每一个正直的公民"都可以"得而杀之"的。要是某家报社发表了被认为是虚假的新闻,"每一个公民"都要到报社去实行"打击",这将会造成什么局面难道还要多说吗?我想这位公民可能又说了一句大话。鉴于足协的这种"处理"对有关对象造成的不利后果是不小的,它足以影响整个报社对有关球赛的正常的采访报道,从而也就影响了这些报社所拥有的数以十万计的读者的有关知情权,所以我想足协完全应当说明,你们作出这种"处理"的依据是什么,你们对虚假新闻的事实和性质(例如是故意还是过失)是怎么认定的,你们对虚假新闻的责任(例如在不同的记者、报社、新闻源等等中间谁是主责、谁是次责)是怎么认定的,你们为什么认为必须不仅"处理""制造假新闻"的记者而且必须"处理"他们所在的报社,其依据又是什么。我想,在足协作出这些说明以后我们再来研究这种处理的合法性和有效性,也还不迟。

  新闻记者的采访权问题,是近年来新闻界讨论的较多的一个问题。从当前这件个案看,人们的认识还有很大差距。我并不赞成过于夸大这项权利,例如把它视为一种权力,但也不赞成他人随随便便就可以限制甚至宣布取消这项权利。我希望通过讨论,能够搞清楚一些问题,以推动新闻法制建设的发展。

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有线电视台当被告的思考

   近年来,在有些地方,电视节目滥插广告,观众意见不小,但又无可奈何。西安市民王某起诉西安有线电视台在节目中违规插播广告一案,经法院一审认定西安有线电视台侵权成立,判决向原告赔礼道歉三次,并赔偿经济损失700余元。标的不大,却备受关注,因为本案开创了以受众起诉、法院判决来维护受众合法权益的首例。

    恐怕任何人包括西安有线电视台自己都不会肯定滥播广告的行为是正确的。可以说,自从80年代前期广播电视业和广告业大发展以来,国家广电管理部门就十分注意维护电视节目的完整性,制止播放广告干扰节目的行为。如:

1993年10月,广电部就下达过《关于不得在电视新闻节目中播出中插播字幕广告的通知》,指出这样做法“损害了电视新闻的整体形象,也侵犯了观众收看电视新闻节目的正当权利”。

1996年9月,广电部通知严禁转播中央电视台节目时以任何形式中断节目。

1997年国务院发布行政法规《广播电视管理条例》第四十二条规定:“广播电台、电视台播放广告,不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间。”并且在第五十条规定了相应的罚则。

1997年3月,广电部发布《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》,规定播放广播电视广告应当保持节目的完整,不得随意中断节目插播广告。播放电视节目,不得在电视画面上叠加字幕广告。每套节目播放广播电视广告的比例,不得超过该套节目每天播出总量的15%,18:00至22:00之间不得超过该时段节目总量的12%。广告应健康文明,禁止播出色情或性暗示内容广告,禁止播出治疗性病的广告。

1999年8月,广电总局发出《关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知》,重申电视台播放电视广告必须保持电视节目的完整性,不得随意中断节目插播广告,以及时间限制的规定,并且对于严重违反规定者,补充了处罚及吊销许可证的规定。

西安有线电视台置国家的行政法规和规定于不顾,据法院查明,从1999年6月28日开始,每晚8:05时播放电视连续剧《还珠格格》时,时而中断节目,插播商业广告及治疗性病广告,其中第14集时间共约70分钟,插播广告达70条约27分钟,内有治疗性病广告1条。这种行为显然违反了上引的国家法规和规定,其侵害客体首先是国家对于电视广告的管理秩序,理应受到一定的行政处罚,这是不成问题的。

    但是西安有线电视台滥播广告行为还侵害了另一客体,这就是通过违反它同观众之间事实上存在着的合同约定的方式,侵害了观众的合法权益。这里的关键是确定有线电视台同观众之间是一种什么样的社会关系。有线电视台不是行政部门,它同观众之间不存在任何管理和被管理、支配和被支配的关系,而是一种平等的关系。有线电视台播放的节目不是红头文件,没有任何强制性,收看电视属于生活消费,可以看也可以不看,这是一种自愿的关系。但是观众看有线电视是要付费的,比如王某不仅向西安有线电视台支付了一笔价值不菲的“初装费”,而且每年度都要缴纳一定的收视费,1998年度至1999年度的电视收视费为115元,才能获得收视有线电视节目的权利,所以又是一种有偿服务的关系。这就是一种典型的民事合同关系。合同的标的即表现为播放和收看有线电视节目这一服务与被服务的关系,有线电视台是电视节目的播放者,是服务者,观众是收看者,是接受服务者亦即消费者。两者的关系受民法、合同法、消费者权益保护法(后两者都属于民法部门法)的调整。作为一种民事关系,双方主体的地位平等,意思自治,任何一方都不拥有凌驾于对方之上的特权。有线电视台公示自己创办宗旨、节目设置、收费办法等等,作出要约和承诺,用户按照要求支付费用,合同即告成立。有线电视台发给王某的那张《有线电视使用证》就是双方合同成立的依据。依合同的原理,合同当事人各自的权利和义务是对等的,作为一方主体的西安有线电视台,它的义务即为运用自己的电视设备和技术,向另一方主体观众王某提供事先约定的电视节目这一服务,它相应也拥有向电视节目收看人王某索取服务报酬的权利;对王某来说,在接受有线电视台提供电视节目服务的同时,则负有向其支付服务报酬即收视费的对应义务。在合同履行过程中,任何一方不依照先前约定的合同标的、数量、质量或价款和酬金等条款要求,全面、实际履行自己应尽的义务,都必须承担相应的违约责任。王某付费后,基本义务已告履行完毕,就有权在一定期间正常享受到对方播放电视节目的服务。作为“对价”,西安有线电视台就必须依照服务合同的约定和要求,按时、足量、保质地向王某播放电视节目。任何一个违反服务数量和质量等合同要求的行为,都将被认定为违约,并受到法律的否定性评价和承担违约责任。本案中,西安有线电视台并没有无故取消或中止事先承诺播放的电视节目,只是在节目中插播了较多广告,而节目与广告的比例显然不会在合同中约定,那么又怎么说它违约呢?根据合同法的规定,“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,遵守社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”(合同法第七条)。在法律、法规有规定的情况下,合同约定的内容必须符合法律的强制性规定或者不得低于法律的强制性规定。经行政法规授权,主管行政部门已就电视广告的时间安排作出明确规定,所以有线电视台在这一点上对观众承担的义务还不是自己承诺的,而是国家规定的,当它同观众成立合同关系时,已经理所当然地包含在合同内容之中了。所以它滥播广告,不仅是违规行为,也是对观众的违约行为。

由于播放广告时间是一项法律规定的义务(法定义务),所以有线电视台的行为不仅违约,而且侵犯了相对人的合法权益,即侵权。那么西安有线电视台究竟应当承担违约责任还是侵权责任呢?依我国法律的有关规定,一般根据受损方的选择确定。《合同法》第一百二十二条明确指出:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《消费者权益保护法》第四十条第一款第七项也规定,服务的内容和费用违反约定的,经营者应当依照本法和其他有关法律法规的规定,承担民事责任。这里的民事责任包括了违约和侵权两种,为两者的竞合提供了明确的依据和选择。法院以有线电视台侵犯观众王某的“收视权”,判令被告承担责任。依法理,违约责任仅限于财产责任,违约方无非是向对方继续履行合同,采取补救措施,或是赔偿对方经济损失,对于守约方的人身及精神损失,根据合同法,违约方没有赔偿的义务。但如根据侵权法的规定,行为人承担的是侵权责任,则必须赔偿受损方的全部损失,不仅包括财产,亦包含人身和精神损害。本案中的原告,不仅从被告处弥补了自己的经济损失,而且还要接受被告的亲口道歉,其权益得到了较完全的保护。
    在本案审理过程中,被告方曾经提出这一争议应由行政手段解决,不存在违约、侵权等问题。这是把不同性质的法律关系混为一谈了。我国电视台都是直接隶属于政府广播电视行政部门的,行政部门是电视台的设立者,在基层甚至实行“局台合一”,但是这并不等于电视台也是行政部门,具有行政职能,照此说来,播放节目岂不成为一种行政行为了,这显然是荒唐的。有许多违法行为,往往既侵犯了国家管理秩序,又侵害了公民的合法权益,那就必须既接受行政处罚,又对受害人承担民事责任,这是常见的,比如交通事故责任人,既要接受交警部门的处罚,又要赔偿受害人的损失,在经营活动中进行欺诈的,既要受工商管理部门的处罚,又要按照《消费者权益法》的规定,给消费者以双倍的赔偿,等等。行政处罚不能够抵销民事责任,在今天这应该是常识。
    还有一种意见认为,有线电视所收取的费用十分低廉,远远低于它的播放成本,所以不能认为它同观众之间存在民事合同关系。无论是商品还是服务合同,收取的价款是高于还是低于成本并不影响合同关系的性质,好比跳楼大拍卖仍然是商品销售而不是“发扬风格”一样。这里更重要的是还需要说一下大众传播媒介经营活动的一个特点。学术界已有不少人指出,大众传媒实际上是两次销售:第一次是卖给受众,第二次是卖给广告主。有线电视向观众提供有偿服务,同时也就组成了一个拥有相对稳定受众的传播网络,它卖给广告主的不只是时间,而且包括了这个网络,定量的概念就是收视率,收视率的基础就是观众数。广告价格与收视率成正比。电视台向观众收费虽然不高,但实际上可以说是拿了观众数向广告主收取了更多的广告费。所以观众能够以比较低廉的费用收看有线电视节目,就得作一点牺牲,就是看一些原本并不想看的广告(当然看广告有时会有意外收获又当别论),换句话说,观众对电视台既付了钱又付了看广告的时间,而时间也是金钱。但是这种牺牲是有限度的,观众的利益和电视台的利益要有相对的平衡,平衡的尺度就是国家的规定。所以电视违规滥播广告就构成了对观众权益的侵害。
    此案意义远远超出其争议标的。主管部门的文件早已肯定了观众收视电视节目是一种权利,为此三令五申对播放广告作出适当限制,然而收效并不明显。法院是社会公正的最后防线,任何权利只有拥有切实可行的司法救济手段才可算是真正的权利。作为权利主体的受众,如果总是消极被动地盼望侵权方的自觉反省与觉悟,恐怕是不行的。以此案为起点,谁再要违规滥播广告,谁就会成为自己观众的被告,谁还敢为所欲为呢?历来居于优越地位的大众传媒,与人对簿公堂,自然于颜面不甚好看,但对于不断改进自己的服务和产品质量,恐怕并非坏事。重要的是,从此改变一下根深蒂固的等级观念,给自己一个准确定位,虚心接受自己受众的直接监督,方是定纷止争的根本所在。
(本文同黄挽澜合作)
刊《新闻记者》(上海)2000年第5期

注:本案后来由西安市中级人民法院二审,法院肯定王忠勤与西安有线电视台属平等民事主体,西安有线电视台认为本案不应由人民法院受理之主张,不予支持;但以原告未向法庭提供被侵权而遭受损害的事实及法律依据;原告缴纳的只是收视维护费而不是节目点播费;广电部门有关通知属于行政性的内部管理文件,不具备法律强制性,不能作为民事诉讼中主张民事权益的依据等理由,判决撤销一审原判,改判驳回原告的诉求。见西安市中级人民法院(2000)西民二终字第443号民事判决书。

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广告无禁区吗?

 

  某报登了一篇文章,批评一些广告,如在城市的十字路口竖起画面表现大马路的广告牌容易发生交通事故,广告做进公共汽车候车棚里把乘客挤到外面去日晒雨淋等,结论是现在还是”广告无禁区”,所以要加强广告立法,云云。其实我国是世界上少数几个设立成文《广告法》的国家之一。该法已规定有不少广告”禁区”,如第三十二条规定:”有下列情形之一的不得设置户外广告:(一)利用交通安全设施、交通标志的;(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;(三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;(四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;(五)当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。”文中所述广告就违反了第二项,理应撤除查处。说”中国,广告无禁区”是完全没有根据的,会发生误导。

  现在在宣传上碰到什么什么问题不能解决,往往很轻易地就说是因为无法可依,要立个什么什么法。这是一种廉价的金蝉脱壳法,把一切问题都推诿到条文上,而开脱了那些对发生或解决问题负有责任的部门和人士的责任。事实上我们的法已经不少了:二十年来全国人大及其常委会制订法律250部,法律性质的决定100多件,还有国务院颁布的行政法规830件。现在许多问题是有了法还不知道,以及有法不依、执法不严,有司不负其责。比如反腐败,说无法可依,要制订反腐败法,其实关于惩治腐败,构成犯罪的,罪名已有十来个之多,不构成犯罪的,例如公款吃喝,中央也三令五申,文件不晓得下了多少,成为一纸空文,这能怪没有法吗?再多一个法就能解决问题吗?明明有法在那里,大家不照着办,还说法制不健全,这只会影响法的权威性和神圣性。

  篇文章如果那么写:广告明明违法,却竖在那里无人过问,这是为什么?不是比空洞地”呼吁”加强立法实际得多吗?

  所以碰到类似问题,最好查一查,法律法规有没有,然后再动手写文章。

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一首打油《钗头凤》引出的风波

新闻侵权法漫谈(9)
——关于特定指向
魏永征
    “红手指,银脚丫,头顶彩虹绿黄蓝。鞋跟高,衫裙短,不怕牺牲,只为时髦。嗲、嗲、嗲!
    “柳眉浓,香袭远,秋娘自愧妆不如。丢魂魄,失风雅,青楼遗风,不成体统。羞、羞、羞!
    “物相宜,情自然,淡妆素描最风流。重神韵,多内秀,春去秋来,总为人师。善、善、善!”
    熟悉古典文学的人们当然明白这首模仿古词“钗头凤”格式写的打油诗绝不会是出于古人的哪一本诗集。它的作者是上海的一位小学校长,它的“发表”方式很特别,是影印多份夹进人手一件的学校工作计划里发给全校教职员工的,从而引发了一场风波。一位姓黄的青年女教师认为诗中使用了“秋娘”“青楼”等特指妓院的词汇,以隐晦、嘲讽的手法侮辱自己的人格,以侵害名誉权为由向法院起诉。起先,法院认为这首诗没有点黄老师的名,不予受理。黄老师向律师咨询,律师认为,侵害名誉权行为对侵害对象有“直接点名”和“不直接点名”两种情况,不直接点名的侵害,只要他人一看内容就知道指的是谁,同样构成侵权。最近消息,法院已受理黄老师的起诉1 。
    本案不是新闻侵权案,而是一般的名誉权案。但是新闻侵害名誉权行为同一般的侵害名誉权行为在构成要件上是相同的。这里就以这起“钗头凤”案为由头,讲一讲侵害名誉权行为构成要件之一:特定指向。
    特定指向是指侵权新闻确实是可以被指认是报道某一特定对象即受害人的。新闻侵权行为反映了新闻报道者同被报道者之间因报道错误形成的一种特定的法律关系,因而一定是有特定指向的。如果新闻不是报道某人而某人硬要对号入座,新闻同某人及其诉称受到的损害之间就不存在因果关系,侵权就不能成立。我们已经花了很多篇幅讲了新闻失实同新闻侵权的联系和区别,这里还要加上一个条件,就是失实新闻构成侵权一定是有特定指向的。只报道或者评论某些事件、现象,不涉及任何人的新闻,如果发生严重失实,但并不涉及特定他人,就不是侵权新闻。有些完全虚假的新闻,连人名、地名都是假造的,比如大家知道的对超计划生育者打屁股的假新闻、“人肉包子”假新闻、“熊掌风波”假新闻等,尽管影响十分恶劣,也不是侵权新闻。
    最明确的特定指向当然就是指名道姓。即使不是新闻而是明确是虚构的文学作品,只要用了特定人的姓名,就会被确认有特定指向。这样的案例已有好几起,比如今年江西判决一起小说诽谤案,作者使用了同校任教的5位教师的姓名并且虚构了丑化的情节被判犯诽谤罪2 。8月在杭州一审判决一起小说侵害名誉权案3 ,被告人、浙大某研究生在小说中使用本系教授黄金贵的姓名并且作了嘲弄性的描写,在审理过程中有人提出原告人是不是“对号入座”。姓名是个人的标记,使用特定人的姓名当然就应认定写的就是此人,本案中人都在一个系里,也不存在巧合的可能,所以确认有特定指向都是没有问题的。
    但是特定指向并非非指名道姓不可,通过叙述特定人在特定事件和特定环境中的特定身份,描述特定人的相貌、行为、语言的特征以及经历、嗜好、代表作等等,或者采取各种排他性的标识足以将新闻的指向对象与其他人区别开来,使旁人能够指认新闻中所说的内容就是某人,而不会误解为他人,即所谓有排他性,就可以确认新闻有特定指向。我们前面提到的几起著名的“新闻官司”,如徐良、刘晓庆、李谷一等名人诉新闻侵权案,涉讼新闻都没有指名道姓,但都有明确的指向。比如称徐良是“参加上海金秋文艺晚会演唱”的“老山英模”,这只能是徐良。说刘晓庆是“四川省籍女演员”、“全国政协委员”,“漂亮脸蛋”等,再加当时关于刘“偷漏税”流言颇多,就足以确定指的是谁。所以我们不要以为新闻没有点名,就不会发生侵权问题,象徐良案,判决还以编发稿件时隐去原告姓名后发表作为认定报社已经预见到该文对徐良名誉可能造成损害的依据。
    比较难以确认特定指向的是影射。这就是采取谐音、拆字、类比等暗示手法来描写所要描写的对象(多半是丑化),真真假假,有如射谜。最典型的利用新闻媒介影射诽谤他人的案件是10年前发生在贵州的刘守忠历史小说《周西成演义》侵害名誉权案。这个刘守忠是个文化馆干部,因故与胡骥超、周孔昭、石述成这三人(就是本案的原告)发生矛盾,就扬言要写文章报复。1988年11月起,刘在《遵义晚报》连载《周西成演义》,连载到1989年4月,刘要别人注意他的小说,这时小说中出现了三个人物:一个叫胡翼昭,是个贩毒者;第二个叫周孔超,是妓院老板;还有一个地痞石述庭。三人不但与三原告同姓,而且名字中有两个字或相似或为谐音字,三个人物的形象的许多特征描写分别与三原告相同或相近,而且从他们的身份就不难想象描写得如何丑恶。当地同他们熟悉的读者纷纷议论作者是在侮辱、丑化三原告。刘自己也对别人说:“这么多人我什么没有写,单写他们三个,这是有原因的。”三原告曾要求《遵义晚报》停止连载,但后者未予理睬,于是诉至法院。这件案子一直请示最高法院,最高法院复函指出:“经研究认为:被告刘守忠与原告胡骥超、周孔超、石述成有矛盾,在历史小说中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱,使其名誉受到了损害。”经法院审理判决,刘和遵义晚报社都承担了侵权的民事责任。4 确认影射侵权应当遵循主客观统一的原则,一是要看客观上的内容确实是指向某个特定对象,可以被人们所指认,二是要确认行为人主观上确实具有使用影射性文字来达到诋毁对方的目的。本案正是具备了这两个特征。如果行为人在主观上是无心的、善意的,只是由于某种巧合而造成似乎有特定指向,则不属于影射。要把文学创作中源于生活、高于生活的典型化手法同影射严格区分开来。
    

要而言之,所谓特定指向,一是作者明确有所指向,二是作品的相对人明白指的是自己,三是与相对人有联系的公众理解指的是某人。其中第三项即可以指认是最主要的。有的新闻,作者心目中虽然有特定所指,但在表达时却采取泛指方式,公众均不能理解指的是谁,就不应当认为有特定指向。有的新闻,批评的只是某一现象,作者心目中并不是确指某人某事,有人硬要对号入座,当然不能确认。还有的新闻,由于姓名或者其他特征巧合,引起不相干的人们的误解,以为指向某人,则可耐心解释,或作必要的澄清。由于中国人同姓名的很多,发生巧合的机会也较多,比如有家报纸报道一个女子在公共汽车上扒窃被拘留三天,碰巧有位同名同姓的女工在这三天请病假,她上班后别人以为她刚从拘留所里出来,报社派专人到她厂里作了澄清。当然这同侵害他人名誉的行为是有严格区别的。为了防止这种情况的发生,对有些涉及特定人的负面报道,就索性把指向写清楚,不仅写姓名,还应写出其他特征,以免混淆。
    现在回到开头的那件《钗头凤》案上来。这首打油诗,没有指名道姓,至于是不是描写了黄老师的某些特征,使得周围人可以看出写的就是黄老师,这要由法院经过调查得出结论。不过有一点可以肯定,这首诗即使不是指特定的个别女教师,也可以从它的分发方式和用语认为是以全校年轻女教师为指向范围的,这算不算有特定指向呢?
    这样就引出了一个特殊的特定指向概念,即“群体诽谤”(group defamation )。过去美国曾经发生过这样一起案件:一篇文章指责某公司中的模特儿和男女营业员兼营卖淫,这家公司共有9名模特儿,25名男营业员,382名女营业员,结果前两类人中的起诉被法院受理,有30名女营业员代表382名女营业员起诉则未被受理,本案后来和解,却立下一个判例:当一个群体人数过多时,任何成员不得提起诽谤之诉;当一个群体人数有限,且诽谤言词涉及每一名成员时,每个成员都可以起诉。它的潜在含义是,当某一诽谤性言词只是指向某一群体时,如果这个群体人数有限,则应当认为其中每一个人都受到了足够的伤害,但是要是这个群体相当大,这样其中每个人所受到的伤害就可以小到忽略不计了。1962年美国一家杂志说某橄榄球队队员使用兴奋剂,但没有点任何队员的名,这个球队有60名队员,其中有的队员诉至法院,法院判定这家杂志诽谤了包括原告在内的每一个队员。美国通常认为诽谤小于100人的群体可以构成群体诽谤。按照美国的这条诽谤法原则,我们想起在两年前发生过一起虚构“昆山市副市长夫人杀人案”的假新闻事件,昆山市的副市长不会超过10个,所以这篇假新闻足以构成对昆山市市长夫人这个群体的“群体诽谤”,每一位夫人都有权起诉假新闻的编造者侵害了她的名誉权。
    当然我这里只是介绍美国诽谤法的一项有趣的知识,至于我国新闻侵权法对此还没有规定,《钗头凤》案结果如何,我们静候法院依法判决吧。

   

1 《上海法制报》1999年7月30日、8月20日
2 《法制日报》1999年4月3日
3 《民主与法制画报》1999年9月3日
4 《最高人民法院公报》1992年第2期

《新闻实践》1999年第10期

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新闻法学研究的重要成果

读《新闻法制全国学术研讨会论文集》

魏永征

    在中国新闻法制研究中心的主持下,《新闻法制全国学术研讨会论文集》已由中国民主法制出版社出版,并且列为中国法学会“八五”期间法学研究重点成果,这是中国新闻法学研究中的一件值得庆祝的事情。

    在80年代至90年代之交,在中国土地上出现了被称为“告记者热”的现象,新闻侵权诉讼案屡出不穷,引起许多人的关注,许多报刊纷纷发表评论。我们《新闻记者》杂志开辟“新闻与法律”专栏,报道了一些有影响的案例,有的还开展了讨论。能不能把有关的研究者请到一块来共同探讨切磋呢?最早提出举办“新闻纠纷和法律责任研讨会”动议的是上海社会科学院新闻研究所所长张家骏,并且很快得到了《南通日报》总编辑贾涛根的响应。而当我们两家向中国新闻法制研究中心发出征求意见函时,曹三明秘书长不仅惠然肯来,而且愿意担任会议的主办单位之一。这就使得原来设想的局限于上海及其周边地区的会议升格为全国性的学术会议。1991年的“南通会议”开得很成功,这样有了一次,就有了二次、三次。这三次会议都得到新闻出版署王强华副署长的赞同支持,并且出席了第三次会议。后两次会议则分别由中国新闻法制研究中心后两任秘书长俞敏、宋克明主持,得到了宜兴日报社和马鞍山日报社的赞助。宋克明本人就是在这个领域卓有成就的专家,他以高度负责的精神,不仅开好了“马鞍山会议”,而且把三次会议的所有论文搜集起来主持编辑成书,争取了有关单位的友情协助,使这部收纳论文76篇、字数达58万的大部头得以出版,真是做了一件大好事。

    在国际上,诽谤法是大众传播法中非常重要的一部分,通常的传播法学专著,在论述了言论出版新闻自由以后,接下来的论题就是诽谤。在我国,新闻法学作为一门随着新闻法制建设发展起来的新兴的边缘学科,在80年代集中就社会主义新闻法的基本原则和指导思想作了研讨以后,到90年代转到新闻侵权这个问题来,在逻辑上似乎也是顺理成章的。现在翻阅这部书,可以看到论文探讨的内容涉及新闻侵权问题的方方面面,从新闻侵权的构成、排除、防止、责任主体的确定到承担责任的方式等等,鲜有遗漏。从作者范围看,有理论工作者也有实际工作者,在理论工作者中包括了新闻学学者和法学学者,在实际工作者中包括了新闻记者和法官,还有新闻行政管理部门的官员、新闻传媒的老总。这些不同身份的人士坐到一起来从不同侧面就同一个新闻侵权问题开展研讨,本身就是一桩佳话。他们在研究新闻法和新闻侵权问题方面都有相当造诣,但是由于身份不同,视角各异,看法和论点发生差异乃至交锋,是十分正常的,而这对于学术发展来说,又是非常有益的。我们知道,眼下国内关于新闻侵权和新闻法的专著已有多本出版,而其中最早是在1994年。可以毫不夸张地说,这几次会议和论文为有关专著提供了丰富的思想资料:有的论文后来就成为专著的一部分,有的论文则为一些专著频繁地引用。专著经过提炼,讲究系统、完整,而论文虽然只是就某一局部问题发表见解,却可能更加集中、深入、生动,我们可以原汁原味地看到当时研讨的全过程。所以这些论文并不因为后来有专著出版而失去自身的意义,它们对于新闻法学学科建设的价值是长远的,我们肯定还可以从中发掘出新的东西。更不必说,其中有些论文还涉及公民言论自由的保障、新闻单位行政管理、著作权保护直至新兴的互联网法规探讨等等,这是一些更加有待开拓的领域。把书名定为“新闻法制研讨”,可说名实相副。

    这部书,不仅保存了这一时期新闻法学研究的可贵资料,而且从某些侧面反映了我国新闻法制建设的进程。在最初的会议上,可以用来作为法律依据的还只有《民法通则》几个法条,时至今日,在新闻侵权问题上,不仅有若干专门法律丰富了公民法人名誉权的内容,而且还有最高法院两个司法解释从实体到程序作出了系统的具体的规范,以至我们可以放心使用新闻侵权法这个词语了。应该说,这里有学术界的一份功劳。例如,关于新闻媒介对新闻进行核实的责任,在司法方面早有规定,但是从新闻规律方面说,要求对一切新闻材料都予以核实其实是做不到的,1991年当时还是孙旭培的研究生的王晋闽提出了“权威度”的概念,意思是说新闻核实要有个限度,达到一定的权威度就够了。其中最主要的具有“权威度”的材料,就是党政机关在其职权范围内正式提供的材料。后来,年届花甲的陈泰志又连撰论作,引进外国诽谤法“特许权”概念,主张新闻媒介根据国家机关等提供的材料进行报道不应承担侵权责任。在1998年“名誉权案件解释”中,我们终于看到了最高法院确认了新闻媒介客观真实地报道国家机关正式文书和职权行为的特许权。我们不应当机械地说某篇文章同某一法条就一定是建议和采纳的关系,但是看到学者的论述同后来司法当局确定的原则存在着一致性,这终究是十分令人高兴的事。这样的例子还有,兹不赘举。这表明,说现在还没有《新闻法》,就不要搞新闻法学研究,这种意见简直近乎荒唐。正是因为还没有《新闻法》,学术界就更要加紧研究,解决一些难题,以推动新闻法制建设的发展。

    从前瞻的意义上说,书中的一些论文也提供了富有启发的材料。新闻侵权问题,说到底就是解决好公民的表达、批评的权利和名誉、隐私等人格权的矛盾,这是一个国际性的课题,在一些国际人权法文件中都有明确的表述。书中有若干论文论述了这对矛盾,虽然说法各有不同,但是总的倾向是,在保护公民人格权前提下,希望对言论自由、舆论监督等权利从法制上给以更加有力的支持。可以说,这个问题在新闻侵权研究中从起始一直贯穿到今天。当然有关论文旨在解决好这对矛盾而提出的一些构想设计,还没有哪一条象“特许权”那样,在有效的法律规范中得到反映和承认。不过,这些意见所体现的观念,一直在发挥着潜移默化的影响。我们高兴地多次看到,有关法官在审理“新闻官司”中明确表达了在自由裁量权限以内向舆论监督倾斜的意向。在最高法院制定司法解释时,也曾经考虑对于为了维护公共利益而进行的评论订出保护性条款,但是终因条件不够成熟,未及出台。如何促进新闻报道和舆论监督的法制环境日趋成熟,有待于我们的共同努力。

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《穆桂英挂帅》是谁改编的?

黄挽澜 魏永征

  读者看到这个问题,一定以为这是一起著作权纠纷,其实却是一场名誉权之争。

  豫剧《穆桂英挂帅》早已家喻户晓,而去年河南作家梅淑贞在《河南戏剧》杂志上披露了这出名剧背后鲜为人知的”悲剧”:50年代,应领导的要求,作家崔炎寿把豫剧《老征东》进行了整理改编,定名为《穆桂英挂帅》。《穆》剧演出后,大获成功,并获得毛主席等中央领导的充分肯定,穆桂英的扮演者马金凤也因此一举成名。由于政治上的原因,有历史问题的崔炎寿未敢在剧本上署上自己的真名,而是署上”穆桂英”马金凤与另一位年轻作家宋词的名字。此后,崔因冤案被判处有期徒刑10年。直至1980年12月,才被平反。

  现在是江苏省作协一级作家、著名剧作家宋词对此情节大有异议,经交涉未果,将梅淑贞及《河南戏剧》杂志社告上法庭,后又追加崔炎寿等为被告。宋称:《穆》剧系自己对旧戏《老征东》改编而成,由于当时尊重艺人的习惯,将马金凤与自己共同署名作为改编者,此后一直维持原状,也从未有人提出过异议。《悲剧》一文却编造历史,称《穆》剧的真正作者是崔炎寿,自己只不过是”空挂”的,使自己作为《穆》剧合法著作权人的应有尊重与评价权益受到侵害,损坏了自己的形象与声誉,侵害了自己的名誉权。

  作者梅淑贞认为:自己是应崔炎寿与《河南戏剧》编辑部的要求,根据崔延寿的口述及其他采访内容写成文章,侵权与自己无关。《南腔北调》(即先前的《河南戏剧》)杂志社认为:《悲剧》发表前经崔等同意,其内容完全取决于崔等提供的素材是否真实,《悲剧》一文的观点属于正常讨论,故原告认定杂志社为侵权人不当。崔炎寿则坚持认为自己是《穆》剧的真正改编者,还要求原告退出四十多年来因《穆》剧所获的物质利益。

  受理此案的南京市中级法院查明:1955年2月《穆》剧首次出版时,署名为马、宋整理,宋得到部分稿费。1959年中国戏剧出版社出版的《穆》剧剧本上的署名也为马、宋。1981年7月,洛阳市豫剧团进京演出《穆》剧,说明书上也标明剧本改编者为马、宋。1983年出版的《中国大百科全书·戏曲·曲艺》卷《穆》条中称该剧由宋词于1954年改编。1998年3月,《河南戏剧》第2期发表的《悲剧》一文,系梅淑贞根据崔炎寿等口述写作而成,并请崔作了修改。

  法院认为,由于诸被告提供的材料不能证明宋词不是改编者,根据《著作权法》的规定,如无相反证明,在作品上署名者即为作者,所以宋词应是《穆》剧的合法改编者。但《悲剧》却虚构事实,否认宋词是《穆》剧改编者,客观上降低了宋的社会评价,构成了对宋的名誉权的侵害。作者和杂志社都有责任;崔炎寿作为《悲剧》一文新闻材料的提供者,根据1998年《解释》的规定,也构成侵权。三名被告都应承担民事责任。

  本案中,各种证据均表明《穆》剧由原告改编创作而成,但《悲剧》一文却通过一段无法证实却号称”记实”的故事,将他人称为《穆》剧的真正作者,从后果来看,确实会发生”许多人对我(原告)是否《穆》剧的真正作者产生怀疑”,客观上也”无疑在告诉读者,原告长期以来因《穆》剧所获的评价不应当。诱导不知实情的读者对原告的品德、能力、价值作出否定的判断,降低原告先已经获得的社会评价”。所以宋词以侵害名誉权起诉是站得住的,作者、杂志社和材料提供者主观上都有过错,承担侵权责任也是有法律依据的。

  本案原告以侵害名誉权起诉,所以法院也只按侵害名誉权案件审理。但本案是否存在请求权竞合,或者说被告的行为是否既侵害了原告的名誉权,同时又侵害了原告的著作权呢?

  从著作权的角度来看,由于著作权包括财产权和人身权,那么任何有损于作者尊严和名誉的使用其作品的行为,均可能构成对作者名誉权和著作权的双重侵犯。例如篡改他人作品,把好好的作品改坏了,就会是双重侵权。但侵害著作权行为应当以”非法使用他人作品”为构成要件,换言之,一个损害作者名誉与声望的行为,如果没有涉及到对他人作品的使用,是不可能同时又构成对作者著作权侵害的。本案中的崔炎寿,尽管一再坚持自己是《穆》剧的真正著作权人,但却从未在此剧上署上自己的姓名,而署名人宋词,根据《著作权法》的规定,因无相反证明,当然被视为作者,公众长期以来也一直认为宋词就是改编者,因此崔的行为并未构成对宋词著作权的侵害。

  本案只是确认了否认宋词是《穆》剧改编者的报道侵害了宋的名誉权,而没有涉及崔炎寿是不是对《穆》剧享有著作权,这不是本案审理的内容。如果崔坚持自己对《穆》剧的著作权并且可以提供一定的证据,那么就是另一场著作权官司了。

刊《中华新闻报》1999年9月27日

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最高法院首次提审新闻侵权案

新闻侵权法漫谈(8)
关于法人名誉权
魏永征
    这场“新闻官司”,一直打到最高法院!打官司的双方都是大公司:原告名叫兴运(成都)实业有限公司,香港独资。被告是赫赫有名的北京周林频谱仪总公司,还有两家报社——黑龙江法制报社、中国卫生信息报社和各自的记者。既然是“新闻官司”,为什么要告周林公司呢?因为周林公司提供了新闻材料,是为新闻源。本案还有一个引人瞩目的是法院判决的赔偿金额一度开了“新闻官司”的“天价”:高达580万元,最高法院改判,方才减了下来。
    案情不算复杂。1994年11月间上述两家报纸先后发布消息,报道周林公司对一种名叫多源频谱治疗仪的专利提出无效请求,因为它是已被查处的WP治疗仪的翻版,而这个WP仪是剽窃了周林的科研成果。这个多源频谱治疗仪正是兴运公司的主要产品,已在国内外打开了市场,消息一出,一些客商纷纷提出取消合同、减少销量,兴运损失惨重。其实,兴运的这个产品所依据的发明专利与那个被查处的WP仪专利号码不同,所以根本不是一回事,周林公司搞错了。兴运把两报及其记者还有周林公司都送上被告席。一审法院认定,兴运公司的多源频谱仪是合法产品,报道失实,侵害了兴运的名誉权。周林公司提供虚假情况和没有充分根据的观点,报社不作核实,即予报道,都要承担民事责任,其中赔偿损失部分,周林公司赔偿578万元,两报社各赔1万元。二审维持原判。被告又向最高法院申诉。最高法院决定提审,经过审理,维持新闻侵权的认定,但是兴运公司的损失并没有那么多,媒介和新闻源的责任分担也需调整,于1999年4月作出判决,被告除赔礼道歉外,两家报社各赔偿33万元,周林公司赔偿24万元,总额90万元。 由于是最高法院判决“新闻官司”的首例,所以很值得研究。
    这是一起企业法人名誉权案件。我国《民法通则》规定公民、法人都有名誉权,“新闻官司”中侵害法人名誉权的案件也不少见。但是法人名誉与自然人名誉是有很大不同的。公民的名誉主要是对公民的能力、品行、作风、思想、才干等方面的社会评价,法人的名誉则是对法人的商业信用、资产经营活动、产品或服务等方面的评价。法人名誉权具有明显的财产性,好的名誉是法人的无形资产,可以为法人带来巨大经济效益。法人名誉一旦遭到毁损,往往会导致产品滞销、交易关系中断等后果。例如本案中兴运公司的产品,被说成是某种侵权产品的翻版,商家知悉后害怕经销侵权产品遭到查处而不愿经销,就给兴运公司造成一定的损失。
    因此,对于侵害法人名誉权的认定同自然人名誉权也有所不同。最高法院1988年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第140条对侵害公民名誉权行为规定为“……用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的”,而对侵害法人名誉权行为则规定为“以书面、口头形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的”,表明对公民和法人名誉权衡量侵权成立的标准是有区别的:“造成一定影响”可以理解为侵权内容只要有第三人知悉,而“造成损害”则需要有造成具体损害的事实。这一方面是由于法人名誉具有财产性,在遭受损害后一般总会有明显的损害后果。另一方面,由于法人活动同公众利益密切相关,因而要更广泛地置于社会的监督和公评之下,所以对侵害法人名誉权的认定要更为严格一些。例如对企业法人的产品和服务,消费者就有评论之权,这些评论可能存在失误和不够准确,也可能由于带有评论者的主观好恶而显得过于激烈,但只要并未给法人造成直接损害,就不应等同与侵权。西方诽谤法有“商业诽谤”(trade libel)的概念,认为应当将对产品和服务的批评与对企业名誉的非法损害区分开来,对“商业诽谤”的指控,必须证明对方具有故意,同时已经对自己造成了实际的经济损失。在我国《消费者权益保护法》和最高法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》中,对于保护消费者批评生产者、经营者、销售者的产品或服务质量的权利,都有相应的规定。当年吴祖光先生撰文批评北京某超市非法搜查女顾客的行为,用语激烈,商家认为吴在评论中“使用了辱骂性语言,诸如‘扎根深远的洋奴意识’、‘好狂妄’、‘混帐话’、‘不知耻’等”,侵害了商家的名誉权,诉至法院,法院认为吴祖光的评论属正常舆论监督,判决驳回商家起诉 。吴祖光评论的言词虽然比较激烈,但这是针对超市发生的侵害消费者权益事件而发,体现了普通公民的一般看法和愤慨,合乎情理,所以不构成侵害法人名誉权。
    但是,本案并不是消费者对产品的评论,所以不能适用消费者和新闻媒介对企业舆论监督的规定。本案的新闻源是另一家与受害企业属于同一行业的另一家企业。最高法院在判决书中认定新闻源的责任时是这样措词的:
    “周林公司作为利害关系人在接受新闻单位采访时,提供了没有事实和法律依据的观点,对造成兴运公司名誉受损,也应承担一定责任”。
    这里的“利害关系人”一词,颇具深意。原来企业法人名誉权不仅受民法的一般保护,而且还受《反不正当竞争法》的保护。该法规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”周林与兴运存在着什么利害关系呢?两家属于同一个行业,产销同一类产品,这就是竞争对手的利害关系。那么周林公司向新闻媒介提供没有事实依据的材料的行为算不算不正当竞争行为呢?还算不上。因为按照以上法条规定,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为必须是故意的。周林公司的行为不是故意的,用他们的话说是“误会”,是把不同号码的专利产品混为一谈了。但是在最高法院看来,你周林公司就是“误会”也不行,因为你同对方是竞争对手,有利害关系,向新闻媒介提供情况就得慎重点,再说既是同行,当然就是内行,也有条件了解到真实情况,却不去了解,主观上过失是明显的,所以完全不同于消费者批评企业说了一些过头话,理应对对方遭受的名誉损害承担过失侵害名誉权的相应责任。
    最高法院对本案的另一项改判是把原判由周林公司承担主要责任改判为由新闻媒介承担主要责任。判决书认定,两家报社在公开发表报道前,对报道中涉及的有关事实没有进行应该的调查核实,对兴运公司名誉权受损应承担主要责任。这不仅是因为新闻源所提供的不真实材料,必须经新闻媒介传播才能发生影响,产生损害结果,也因为本案中新闻媒介理应看到提供材料的是利害关系人,不应只听一面之词,更应该去作调查核实。新闻媒介对此确有教训可以吸取。
    法人名誉权既然具有财产性,那么承担侵权责任免不了要赔偿损失,由于法人财产大都有相当数额,遭受损害赔偿起来也不
是小数,往往是几万几十万,以至上百万。但是这种损害赔偿并非狮子大开口,而是可以估算的。最高法院1998年《关于审理侵害名誉权案件若干问题的解释》规定:“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额,可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”通常说的损失一是积极损失,就是受害人现有财富的减少,二是消极损失,就是受害人本来可以获得的财富因为侵权行为而没有获得,但是不管哪一种,都必须是“确因侵权而造成”,也就是侵权行为同损失必须有直接的因果关系。兴运名誉权案赔偿金额减到只有原判的六分之一弱,说明原先估算水分很多。据最高法院查明,兴运同其他客商的合同情况,有的确是侵权新闻发表后造成退货毁约的,这种损失应当由侵权人赔;但也有是侵权新闻发表时这个合同本来就要终止了,也就是侵权新闻同合同结束并不存在因果关系,还有是侵权新闻发表时本来就没有合同关系,也就是对企业说还只是想象中的利益,把它也列为损失称为“过于遥远的损失”,这些都要赔偿就不合理了。
    法人名誉权受到侵害与自然人还有一个很大不同,就是自然人可以要求精神损害赔偿,法人则不能。按照最高法院1993年《解答》的规定,可以提出精神损害赔偿要求的,只限于公民。精神损害赔偿与前述对侵权行为造成经济损失的赔偿不同,是指自然人因人格权遭受侵害而导致精神痛苦,可以要求一定的赔偿得到抚慰。通常认为,法人是社会组织,不可能象自然人那样具有思维和心理活动,所以也不可能有精神痛苦,不存在精神损害赔偿的问题。但是也有学者认为,法人虽然不会有精神痛苦,但是拥有精神利益,例如法人的商标品牌就代表着某种利益,受到诋毁后会造成难以估算的无形资产的损失,可以要求赔偿。对此学术界尚无定论。不过从兴运案看,最高法院决定赔偿数额是严格按照受害法人实际遭受的损失来估算的,根本没有考虑所谓精神利益的损失。

  中华人民共和国最高人民法院民事判决书,(1996)民提字第2号
  北京市朝阳区人民法院民事判决书,(1992)朝民字第3178号

《新闻实践》1999年第9期

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《诗刊》和《太原日报》和解好

魏永征

 刚刚通过电子信箱向《中华新闻报》发去今年第四篇评论"评论官司"个案的文章,就得到了又一起"评论官司"和解的消息。这就是《诗刊》诉《太原日报》名誉侵权案。此案受到社会关注的程度丝毫不逊于前面几起评论案。

 《太原日报》在今年1月4日的第5版发表一篇署名文章:《<诗刊>:你要堕落到几时?》,引起《诗刊》严重不满。后者认为这完全是对《诗刊》的侮辱和诽谤,严重侵害了《诗刊》的名誉权,于4月8日至北京市朝阳区人民法院对《太原日报》提起侵权诉讼。时隔两月有余,峰回路转,柳暗花明,在中国作协和作家权益保障委员会的主持协调下,双方实现了庭外和解。稍后《太原日报》社与《诗刊》负责人在北京坦率诚恳地进行商谈,终于达成一致意见,言归于好。双方还将在建国五十周年前夕共同举办一次诗人笔会,以期推进诗歌繁荣,促进诗人团结,增加两家报刊的联系。

 我以为,这是这场纠纷的最佳结局。

 这是因为,言论问题的是非,并不是一概都是可以用法律来断清的;法律只解决侵权问题。我们已经多次说过,评论发生侵害名誉权主要是两条:一是传播了虚假的事实,二是使用侮辱性的语词,损害了他人的名誉,即成立侵权。意见的分歧,观点的争议,感情的好恶,不应等同于侵权。在已有的"评论官司"中,有的问题很清楚,如那起"画评官司"中(2月22日本报)有关评论说人家为了几千美金画外国下台政客但事实并非如此,这是散布了虚假事实导致名誉损害;如那起"诗评官司"(7月1日本报)中有关评论写了那么些骂人的话,这是侮辱人格的名誉侵权。有的问题就不那么清楚,比如《马桥词典》评论引起的官司(5月3日本报),当初评论者确实是就《马桥词典》发表自己的意见,并不打算要宣布某件事实,但是到了公堂上却成为认定《马桥词典》的作者有没有"抄袭"、"剽窃"了外国人的另外一部"辞典"。这也还有一说:这位评论者发表的意见太过头、太夸张了,他说出的某种感想在旁人看来却成为传播一种事实。这样问题就来了:意见过头或者夸张到了什么程度就算是传播了虚假的事实或者侮辱了他人的人格呢?就说《诗刊》这件案子,评论里的话确实说得难听,说:"《诗刊》是这个时代最堕落的刊物之一。"还说:"这是什么玩意儿?打着中国作协主办的冠冕堂皇的旗号,冒充当代最权威的诗歌刊物,济济一堂的编者也大多有高级职称,但这不能阻止它办得越来越糟。"你要批评《诗刊》,就照实说好了,何必使用那种情绪化的字眼呢?但是,如果认真地用法律眼光来考察,说一家期刊办得"糟",走向"堕落",表述的究竟是夸张的意见呢还是虚假的事实呢?是属于对作品的看法呢还是贬低了哪一个或哪一些人的人格呢?好象很难确定。比方说(这完全是虚拟),有家期刊总是登朦胧诗或者政治口号诗,有的人喜欢,就说好得很,有的人厌恶,就说"糟得很",登朦胧诗或者政治口号诗是"堕落",后者能说是诽谤吗?对于本案,曾经有人写道:" 用'堕落'一类的词攻击另一方受到起诉,如何判定呢?它怎么去验定一方并没有'堕落'而另一方确实是诽谤呢?或者一方确有堕落的现象而不肯承认,法庭能怎么办呢?事情很难扯清楚。"不难想见,这起讼案几乎肯定将旷日持久,息讼言和实在是明智之举。

 如何判断有关言词是在夸张地表达某种意见还是传播了不真实的事实,这在国际诽谤法中也是个不易解决的问题。英国诽谤法有所谓"普通人标准",说是尽管某种意见有极大的偏见,但是只要是一个普通人可能说出来的意见,就是在法律容许的限度之内。这似乎仍然不能给人以十分明晰的界限。在美国诽谤法中据说通过两个判例订立了四条,例如要看某种意见是否可以查证,如果无法查证,就不属于表述事实等等,好象也不甚了了。
  
 这并不是法律的缺陷,而是因为法律本来就不是用来判断意见的是非的。法律是刚性的,通常来说,一件事实有还是没有,是可以分得很清楚的,法律可以以事实为根据作出判断。意见则是弹性的,同样一句话,说话者语气、重音的不同,听话者地位、心态的差异,得出的结果可能是千变万化,所以一言不合,就要请法律裁判,这实在是对法律的苛求。意见不对,就"犯法"?这还叫人怎么说话?我们写了好几篇肯定法院判决"评论官司"的文章,并不是意味着我们就主张评论发生的争议纠纷可以轻而易举地对簿于公堂。我们恰恰以为,发生评论纠纷一般以从宽从轻为宜,即可以不打官司就不要打官司,可以不判侵权就不判侵权。对于文学艺术、科学技术的是非问题,应当通过文艺界、科技界的自由讨论去解决,通过文艺和科技的实践去解决。即使评论中某些内容确实含有诽谤侮辱成分被判定侵权,也决不等于评论所涉及的文艺或科技问题就这样连带解决了,仍然需要继续讨论和实践,甚至不排除侵权者在具体的文艺或科学问题上倒是正确的这样的情况。从这个意义上说,我赞成"笔墨官司笔墨打"这句话。
已有的"评论官司"应当作为我们的宝贵财富。评论方需要不断提高理论和文字修养,力戒"轻薄为文"。被批评方需要多一点雅量,强化一点对于批评的承受力,要看到即使在很难听的话里头也可能有某些合理的成分。双方持这样的心态,我们的评论和文艺科技等事业就可以走向更加繁荣。就象《诗刊》和《太原日报》这场纠纷,是让法院把谁胜谁败判个一清二楚好呢,还是象现在这样握手言和,共同为诗坛作一些实事好?就无须饶舌了。

刊《中华新闻报》1999年9月9日

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媒介:严拒违法广告!

魏永征

不久前,上海市徐汇区人民法院判决了一起广告侵害名誉权、姓名权的案件,被判处承担责任的不仅有做广告的广告主,而且包括刊登广告的两家报社。

1997年8月至10月,南京市下关激光医院连续在当地的两家报纸刊登广告,说是有”周康教授率领专家组来宁为眩晕症、头痛患者会诊,时间定于8月8日至8月18日”、”上海脑科医院以周康教授为主科研组研制出头康宁、镇晕宁等中药系列方剂”等。届时一些患者前往求诊,但却不见周教授踪影,他们被告知周教授病了,不能前来,故由周教授的”科研组成员”某医师坐诊……

周康是上海市精神卫生中心的著名教授,上述广告并未征得他的同意,他也根本没有去南京会诊,所谓”上海脑科医院”、研制头康宁、镇晕宁的”科研组”也纯属子虚乌有,周教授主治的是精神分裂和老年痴呆症,从来没有研制过医治头痛、晕眩的药物。根据群众举报,江苏省工商局认定宣传”周康来宁会诊”的广告属于虚假广告,作出行政处罚:责令激光医院停止发布和更正,罚款2万元,没收刊登”会诊”广告的报社所收取的广告费并处以等额罚款。
但是,这些广告不仅虚假,而且具有侵权性质。周康认为这些广告盗用自己名义,并且编造虚假事实,不仅侵害了姓名权,而且侵害了名誉权,”人们传说我弄虚作假,在南京卖假药,我是不做贼也心虚”。他与激光医院和两家报社交涉未果,于是诉至法院。法院经审理,认为被告下关激光医院以营利为目的,未征得原告同意擅自使用原告的姓名刊登虚假广告,被告两家报社未核实广告内容,发布内容不实的广告,上述虚假广告不仅在原告家庭、亲属、单位之间及一定社会范围内对原告名誉造成不良影响,还在一定程度上影响原告在学术界的声誉,所以三被告的行为都已构成对周康名誉权、姓名权的侵害。判决三被告除登报向周康赔礼道歉、消除影响外,激光医院赔偿1万元,两家报社各赔偿5千元。被告没有上诉。

在这起广告侵权案件中,激光医院的责任自无异议,而新闻媒介的责任往往受到忽略。其实《广告法》已经明确规定广告经营者、发布者有依法查验核实广告之责,而不是只管收取广告费不管什么内容的广告都可以发布刊播,这种查核包括对证明文件的查验和对内容的核实两个方面。比如本案中的广告,作为发布者的新闻媒介就不但要核实周康教授是否确实要来南京会诊,而且要查验他是否同意以他的名义在媒介上发布这样的广告。当然这种查核方式,同对新闻事实的核实是不一样的,并不是要到实地或直接找周康核实,而主要是查验广告主即激光医院提供的相应证明文件。《广告法》规定,广告使用他人名义、形象的,”应当事先取得他人的书面同意”。本案庭审中,激光医院曾经提交证词称他们曾经托人上门邀请周康来宁,周康则说对证人素不相识,何来相邀,法院对被告证词不予采纳。其实,激光医院即使托过人,但是并没有得到周教授同意前往会诊的允诺,更没有获得他亲自签署的同意以他的名义发布广告的书面文件,所以这种做法也是不合规范的,因而在法律上是无效的。报社的广告部门在收到激光医院的广告文稿时,发现其中使用了周康的名义,本应向广告主索取周康同意使用其名义的书面证明进行查验,如果了解到只是”托人邀请”就应当要求广告主补办书面同意的证明,如果证明文件不全,这条广告就不能发布。这本来是举手之劳的事情。现在,非法使用他人名义的广告得以轻易地发布传播,说明报社广告部门没有履行法律规定的查验之责,主观上显然具有过错,所以法院判决报社共同承担侵权责任是有法律依据的。

还须指出,本案中的广告涉及宣传头康宁、镇晕宁等药物,属于药品广告,按照《广告法》和《药品管理法》的规定,必须事先经省级卫生部门审查批准,方许发布,新闻媒介发布这类广告,必须查验批准文件。从本案情况看,这些广告显然未送审查,报社广告部门也没有查验,说明主观过错更加明显。

这种虚假加侵权加逃审的三料违法广告还有一个后果,就是受到广告误导的消费者如果遭受损失,有权向广告主索赔。比如有的外地患者相信了本案的虚假广告风尘仆仆赶到南京来找周康看病却空跑而回,有的患者服用了未经批准的药物发生意外伤害,由此遭受的经济损失(如车船费用)就可以要求激光医院赔偿。按照《广告法》规定,作为发布者的新闻媒介”明知或应知广告虚假”仍予发布的,要承担连带责任。所谓连带责任,是指在数个侵权者造成的损害赔偿中,受害人可以向其中任何一方索赔,该方必须履行,但在事后可以要求其他侵权人偿付他们应承担的份额。本案中的报社由于未尽查核之责,属于应知广告可能有虚假内容仍予发布的情况,如果发生患者索赔,属于承担连带责任之列。这种赔偿责任并不会因为行为人承担了行政责任和侵权责任就可以免除。由于虚假广告的损害对象是不特定的,有可能是一大批,所以对于虚假广告的损害索赔,往往使广告主和媒介更加难以招架。

这个案例表明,新闻媒介对于广告同样要严格查核,慎重把关。

刊:《中华新闻报》1999年8月30日

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未成年人罪案报道规则的修改

  6月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《预防未成年人犯罪法》,对于保障未成年人身心健康,培养未成年人良好品行,有效减少未成年人犯罪,具有重要意义。其中值得注意的是第四十五条第三款,对于大众传播媒介报道未成年人犯罪案件作出了这样的规定:"对未成年人犯罪案件,新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。"

  把这个条款同《未成年人保护法》第四十二条第二款比较一下:"对未成年人犯罪案件,在判决前,新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料"。两个条款行文句式完全相同,只是后法比前法少了"在判决前"这四个字。

  还没有见到有关方面对法律的这个改动作出什么解释。但是法律中的文字,一字之改,都不应等闲视之。这两部法律的等级既然相同,按惯例应从后法。就是说,待11月1日《预防未成年人犯罪法》施行后,大众传播媒介报道未成年人犯罪案件时,不管判决已否,都不许公开报道涉嫌或者认定犯罪的未成年人的姓名和其他一切可以推断出他是谁的资料。这个原则,是同《上海市青少年保护条例》相一致的。我在本刊第×期已有引述。

  法律没有规定对违反这条规定的行为要予以什么行政处罚。但是,这里是作为未成年人的一种权利加以保护的,违者即属于侵权行为,未成年人的监护人可以代该未成年人提起侵权诉讼。

  应该指出,即使对《未成年人保护法》的规定,新闻媒介执行得也不够好。不久前有某报报道年17岁的少女刘某的盗窃犯罪活动,还登了她的侧面照,文中介绍变坏和作案经过也相当详细,我想这些足以使周围人推断出这位未成年人是谁。而本案尚未判决。在《预防未成年人犯罪法》公布的第二天,又有一家报纸在一篇报道中公开披露两个曾经犯有盗窃罪的少年犯的姓名和作案详情。需要引起注意。

刊《报刊业务探索》1999年7月30日

 

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“权威度”和“特许权”

新闻侵权法漫谈(7)
魏永征
    新闻媒介对新闻有核实的责任,说说好象理所当然,做做可不简单。要求对新闻中一切事实材料都到其发生的源头去一一核实,不要说新闻的时效性不允许,而且可以说是不可能做到的。所以有人指出,我国新闻侵权法有关新闻媒介对新闻负有审查核实的责任的规定,并不符合新闻规律1 。
    其实早在十年前,就有人注意到法律和新闻规律之间存在的这个矛盾,提出了一个名叫“权威度”的概念。所谓“权威度”,就是事实材料被权威性的证明所证实的程度。新闻的真实性,需要实践的检验,今天认为是真实的,明天可以发现不真实,在一定意义上可以说是没有止境的。新闻的权威度,则是为检验新闻是否真实设立一个人为的终点:只要材料的证明者达到一定的权威性,就应认为材料是可以确信的,就是达到了足够的权威度。这位研究者提出:新闻媒介和记者的核实责任在于:新闻的事实材料只要得到具有一定权威性的人或机关的证实,就应认为尽到了审查核实的责任。
    他指出:具有足够权威度的材料包括:各级党政机关供新闻媒介发表的材料;各社会团体、企事业单位就其职责范围的情况供新闻媒介发表的材料;公民、法人关于自身活动供新闻媒介发表的材料;等等2 。
    按照权威度概念,新闻媒介和记者就不需要对新闻中所有的事实材料的真实性负责,而只需对那些因为没有获得足够权威度证实的失实负责;至于那些业已获得足够权威度证实、却仍然发生失实的情况,就不能要新闻媒介和记者负责,而应由材料的提供者或审核者负责。
    权威度概念虽然只是个学理名词,但却是符合法律上的过错责任原则的。在侵权行为法中,除法律有特别规定的以外,实行主观上有过错方才承担责任、没有过错不承担责任的原则。过错包括故意和过失,过失以可以或应该预见为前提:行为人可以或应该预见自己的行为会导致损害结果,但却因为疏忽大意等原因而发生了这样的结果,就说明主观上具有过失,应该承担侵权责任。至于不能预见的损害结果,行为人就没有过错,不应承担责任。在新闻活动中,例如对于党政机关提供给新闻媒介发表的材料,难道可以要求新闻媒介预见其中还会具有差错吗?这种材料如果发生失实,据以进行报道的新闻媒介显然没有过错,不应该对此负责。所以,虽然权威度概念并无法律效力,但是过错责任原则在新闻侵权案件中是一直得到贯彻的。例如某报报道某公安分局以无照行医、非法使用鸦片为由逮捕了一个姓宋的公民,但后来使用鸦片的情节没有证实,予以释放,改由卫生行政机关对宋的无照行医行为予以行政处罚。宋起诉某报关于自己使用鸦片的报道失实,侵犯了自己的名誉权。法院经审理予以驳回3 。本案新闻报道的是公安机关对涉案人员采取强制措施这样的一件法律事实,报道者既不可能超越公安机关去核实宋某是否使用过鸦片,也不可能预见以后案情的发展,对于后来未能证实宋某使用鸦片的出入在主观上没有过错,不应承担责任。
    英美诽谤法用“特许权”(privilege)来保护新闻媒介的合法权利。特许权是指为了保护公共利益和个人合法权益,发表诽谤性言论可不受诽谤指控或不承担诽谤责任。新闻媒介享有的特许权主要是指,报道官方的、公共团体的或其他公共会议提供的材料,不承担诽谤责任,但这种特许权是有条件的,就是一、与公共利益有关;二、公正、准确;三、不具有恶意,所以称为有限特许权。在英美法系,特许权是新闻媒介对诽谤指控的重要控辩理由,与真实、公正评论并称为新闻传播活动的“三大保障”。新闻报道的特许权实质上是给新闻媒介的核实留出一个空间:通常的新闻报道要求新闻与客观事实相符,而属于特许权保护范围的新闻报道只要求与新闻源(官方、公共团体等)提供的材料相符。我们不难看出,受特许权保护的新闻也就是前面所说的达到足够权威度的新闻。
    过去我国新闻侵权法没有特许权的规定,在“新闻官司”中往往发生这样的情况:新闻媒介在报道官方行为之后,有些当事人对官方处理不服,又没有充分理由或勇气诉诸法律与官方周旋,便抓注片言只语对新闻单位提起新闻侵权诉讼,致使新闻单位陷于讼累。1989年北京某报报道北京卫生防疫机关对一食品厂予以处罚,该厂以新闻标题“苍蝇聚车间”“聚”字失实(苍蝇数目尚够不上称“聚”)为由起诉某报,1993年湖北某报根据省医疗事故鉴定委员会鉴定报道一起医疗事故,发生事故的医院以标题未写“技术性”三字为由起诉该报,虽经法院审理报社均胜诉,但已不胜其扰。对此,有些学者著文建议可吸收外国诽谤法关于新闻报道特许权的规定,以维护新闻单位正当的报道权利。
  1998年《解释》明确规定了新闻单位报道国家机关文书和行为的“特许权”:“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道,其报道是客观准确的,不应当认定为侵害他人名誉权”。新闻报道的依据是国家机关的文书和行为,必须是该机关职权范围之内的,是正式公布的,例如法院的判决、裁定,公安检察机关的逮捕,行政机关的行政处罚,审计机关、技术管理部门的鉴定等,新闻单位据以作出报道,如果事后发现有关文书和职权行为有误,不应由新闻单位承担侵害名誉权责任。国家机关行为的相对人若有异议,应当依照法律程序要求有关机关纠正,而不应状告新闻单位侵权。但是,这类报道一要客观,二要准确。客观,就是不带主观倾向,不使用带有主观感情色彩甚至侮辱色彩的语句;准确,就是与国家机关的文书或职权行为完全一致,不歪曲,不夸大,也不添加别的意思。否则发生侵权损害,新闻单位或记者还是要为这些自己外加的内容单独承担责任。
    今年初,四川法院对成都恩威集团公司起诉《四川经济日报》侵害名誉权案作出终审判决,四川经济日报社败诉,承担民事责任,包括赔偿恩威公司500万元,创下“新闻官司”赔偿的天价。本案涉讼新闻报道恩威公司洁尔阴洗液等“十六个批号的产品均不符合卫生部标准”一文,材料系来自四川省药品检验所检验报告书,报告书即或有误,是属于国家机关文书的问题,为什么不能适用特许权保护呢?《四川经济日报》是在匿名信中得到这件文书的。记者向药检所核实时,药检所明白表示这份报告不是最终结论,在鉴定方法和技术上可能有问题,要求在最终结论作出前不要报道。省卫生厅负责人也告知记者,在正式结论作出前,不要在报刊上发表报道及评论,以免造成不良影响。但是《四川经济日报》还是发表了报道,还配发了评论员文章,对恩威公司进行指责。两篇文章见报后,再加有人蓄意诋毁,许多地方停止销售洁尔阴,恩威公司停产13天,据计算直接经济损失4000万元。后来,经按照卫生部正式认可的标
准检验,“洁而阴”产品各项指标均符合标准。恩威公司遂对四川经济日报社提起名誉侵权诉讼。法院认为,四川药检所虽对洁尔阴作过检验,但因检验方法和标准等原因尚未确认公布,四川经济日报社不听有关部门明确告知在正式结论作出前不要报道的意见,坚持发表不实文章,给恩威公司声誉造成损害,理应承担法律责任4 。
  新闻单位在享有报道国家机关行为“特许权”的同时又承担着义务。《解释》接着规定:“报道失实,或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道,致使他人名誉受到损害的应当认定为侵害他人名誉权。”这就是说,如果国家机关的行为发生变更或者纠正,比如二审判决改变一审判决,行政诉讼判决改变行政处罚决定,等等,新闻单位报道了前一行为,就应对后一行为作连续报道,以消除对被改变了的前一行为的报道所造成的影响。如果拒不报道,就构成侵权,这是对法定义务不作为所造成的侵权行为。
    去年底,福建《闽东日报》被控新闻侵权案,可以看作是一件新闻媒介完整行使特许权的个案:某机关宿舍发生一起盗窃案,嫌疑人被依法逮捕。该报以《洞房窃案》为题发表通讯报道此案。后经法院审理,嫌疑人以证据不足宣告无罪释放。报纸又作了报道。当事人起诉前一报道侵害了他的名誉权。本案前一报道依据是公安机关的公开职权行为,完全合法,后来法院否定了当事人犯罪嫌疑,报纸又对国家机关的行为作了再报道,也符合司法解释的规定,足以抵销前一报道的影响。法院认为,《洞房窃案》一文内容并未超出当时公安机关的侦破事实。后来该报又报道了法院对当事人无罪判决,详细叙述了该案的全过程,客观上推翻了《洞房窃案》一文报道的事实,在社会上并不会产生不良后果,判决驳回原告诉求5 。如果《闽东日报》拒不报道法院后来的无罪判决,前一报道的影响就处于持续状态,报纸要对其损害后果承担责任。
    我国新闻侵权法的特许权规定还只限于国家机关的正式文书和行为,同外国诽谤法相比,范围还比较小。按照英国诽谤法,受特许权保护的新闻报道除官方公开的会议、公告、记录外,还包括社会团体、股份有限公司和依法成立的其他组织有关自己业务范围的信息和对内部人员进行处分的行为,以及有关科学、艺术、娱乐、体育和其他涉及公众事务的会议信息等等。新闻报道特许权的范围似可逐步扩大,给新闻传播以更大的空间。

1 黄晓:《新闻侵权诉讼中的真实性要求》,《中华新闻报》,1999年3月15日
2 王晋闵:《新闻侵权的责任分担》,《新闻记者》,1991年第7期
3 《新闻出版报》,1993年6月9日
4 《人民法院报》,1999年1月21日
5 《检察日报》,1998年12月27日

《新闻实践》1999年第8期

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