魏永征的博客

魏永征

一部成功文艺作品所描述的人物，常常让人不由自主地联想起生活中某一个”他”，但若生活中的”他”出来说写的就是他，这就叫做对号入座。

去年岁末，北京朝阳区法院审理了一起因电视作品引发的名誉侵权案件。中国电视艺术家协会（以下简称电视协会）新近制作播出十二集电视连续剧《宦官小章子》，招致了清末大太监小德张两位后人的强烈不满。他们认为剧中主人公”小章子”学猫叫、狗叫、逛妓院、娶妻供王公大臣淫乐、逼死妻子、迫害光绪和珍妃等处的情节，是对其祖父小德张的丑化，内容失实，严重侵害了他的名誉，因此向法院提起诉讼，要求判令电视协会与该剧蓝本《皇城圆梦》的作者刘栓虎在媒体公开赔礼道歉，并分别赔偿其经济及精神损失20万、10万元。

对此，被告电视协会在诉讼中辩称：《宦官》剧中没有任何”小德张”的提法，原先拟使用的剧名《京城小德张》仅为拍摄时考虑使用的名称，拍摄完成以及公开播放时均使用《宦官》一名，且剧中”小章子”与历史上的小德张非同一人，因此谈不上侵权。

被告刘栓虎则辩称：剧中主人公”小章子”是集合了历史上多位太监的经历所创作的文艺作品中的典型形象，二原告的祖父小德张仅为原型素材之一，因此不能把剧中人物与小德张等同。此外，小德张在历史上是以反动、丑陋面貌表现的，这在众多历史资料中均有印证，即使剧中人物为小德张本人，也没有什么恢复名誉之说。

法院经审理认定：根据《宦官》剧中的事件和人物可以确定，主人公”小章子”基本上是以清末大太监小德张为生活原型所进行的艺术加工和创作，但在丰富人物形象上也借鉴了多位太监的生活经历，剧中人物”小章子”已不仅仅是现实生活中的某一个人，而是太监这一群体的艺术缩影。因此，将剧中人物与现实人物简单等同、对号入座的做法是欠妥的。剧中表现主人公”小章子”卑劣行为的有关情节，在有关历史题材的书籍资料中均有一定的文字描写。故判决驳回两位原告的诉讼请求。

我们知道侵害名誉权的构成要件之一就是侵权言论要有特定指向。确认这点在报道真人真事的新闻作品问题不大，而文艺作品就有点难。有的文艺作品的人物是”杂取种种人合成一个”,”嘴在浙江,脸在北京,衣服在山西,是一个拼凑起来的脚色”,那还好说。有的文艺作品的人物却是根据生活中某一原型塑造的,要问写的是不是这个原型,或者问作品的特定指向是不是就是他,叫人真没办法说。作者会说,是他,又不是他；因为创作时在心目中确实有一个他,而创作出来的这个”他”同实际生活中的他已有很大的不同。认识原型的读者会说,不是他,但又是他；因为谁都知道小说是要虚构的,艺术的真实不等于生活的真实,但还是会禁不住要对生活中的这个他同小说中的”他”作一番比较议论。艺术形象同原型就在”似与不似之间”嘛。就说这个”小章子”，当初创作时确实以小德张为原型，要不然也不会考虑起个《京城小德张》这个片名了。但是文艺创作并不意味着仅是对现实或历史的简单实录，照搬照抄，而是运用多种手法，作了很多艺术加工，正所谓”源于生活，高于生活”。有人形象地称文艺作品中的主人公为”熟悉的陌生人”，即这一具体人物很容易使读者联想起生活中的某些类似人物，非常熟悉，但又不能具体指认他是谁。这就是文艺作品中典型人物的特点。但是这个典型人物又毕竟有着原型的影子。小德张的后人抓住”小章子”身上同小德张相同的事情说”小章子”就是小德张，再举出作品中描写的真小德张没有的事情说这是诽谤了小德张，这真有点将了作者的军。许多文艺作品侵权官司就是这样提出问题的。

本案判决的意义在于：明确了原型不等于真人，”小章子”不能等同于小德张。作者通过”小章子”这一人物的描写是为了反映太监这一封建社会畸形群体的特点，表达某种寓意，在”小章子”身上浓缩了包括小德张在内的多名太监的性格特点和行为特征。我们可以从”小章子”身上不时发现小德张的影子，如同当今在不少人身上仍可发现阿Q的影子，但显然谁都不是鲁迅笔下的那一位。强行对号入座，很难让人信服。既然不能确认作品指向具体的谁，无特定指向的行为自然就不构成侵权。

退一步说，即使电视剧的主人公不叫”小章子”而就叫”小德张”，这个”小德张”也仍然是艺术形象而不等于历史上真的小德张，就象小说中的康熙、雍正、洪秀全、曾国藩，统统都是艺术形象而不等于真人一样。只要这些形象同真实人物的历史评价基本一致，就不应当以作品中虚构的情节来提出诽谤之类的问题。小德张的为人，历史早有定论，文艺作品在定论的范围之内，对某些具体情节作出虚构，应予允许。况且本案中原告提出异议所谓有损其祖先形象的情节，已有大量的书面材料印证。

照此说来，文艺作品还有没有诽谤问题呢？从已有个案来看，利用小说等文艺作品进行诽谤，通常是出于直接故意。构成刑事诽谤的，如小说《荣誉的十字架》；构成民事侵害名誉权的，如历史小说《周西成演义》：都有证据证明作者撰写小说就是以贬损特定他人为目的的。要是没有发现作者这种动机目的,原则上似应排除诽谤或侵权的成立。

刊《中华新闻报》2000年3月6日

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（1999.11.10.18 :00-18 :50 于北京）

被访者：魏永征，上海社会科学院研究员（□）
采访者：郭镇之，北京广播学院研究员（○）

一、新闻媒介监督与舆论表达
○：我们正在作一个关于”《焦点访谈》和舆论监督”方面的国家社会科学课题。您对新闻法制作了很多研究，今天我想请您谈谈这方面的问题。很多人认为，舆论监督就是批评性报道，您是怎样看的呢？舆论监督应该包括哪些方面的内容？
□：根据宪法第四十一条的规定，公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利。批评和建议都属于舆论监督的内容。公民批评国家机关及其工作人员可以写成批评性报道，建议就不是。批评是负面的，建议是正面的。批评包括对决策和行为的批评，对行为的批评多一些。建议则往往是对决策的建议，并不一定是批评性的内容。
○：但它可能涉及政策等比较宏观的问题，可能更重要一些？
□：对决策的舆论监督，如关于土地批租，学者的建议促成了修宪。三峡工程，”上马”派和”下马”派都发表了意见，”下马”派提出的一些意见，如工程的副作用，文物啦，移民啦，应付战争的问题啦，在上马的过程中都尽量避免了。
○：您能否举出几种与新闻舆论监督不同的其他舆论监督方式、也就是非媒介的舆论表达方式？
□：非大众传播的方式最值得一提的就是我们国家特有的新闻内参了。内参不是大众传播，而是组织传播（organizational communication）。但内参的作用是很大的。一部分人民群众的意见是通过内参反映上去的。这是我们国家民主政治很有特色的东西，它对于新闻舆论监督有不可替代的作用。公开的舆论监督要考虑舆论导向，保持一致啊，不能批评上级党委啊，（正面报道和批评的）比例啊，核实啊，等等；而内参相对来说限制较少，比如可以注明未经核实仅供参考，还受特许权（privilege）保护，由于传播方式集中，新闻媒介上的内容领导官员不一定看，但对内参上的内容比较重视。
○：就是说，舆论监督与新闻媒介监督还是有区别的，对吗？
□：按照党的文件和法律文件的用语，舆论监督的行为主体是新闻媒介。如《消费者权益保障法》规定，大众传播媒介要对危害消费者权益的行为进行监督。《价格法》规定，新闻媒介要对价格体系进行监督。所以舆论监督基本上被等同于新闻媒介的监督。
但从”舆论”的定义（”公众意见”）来说，从”对权力发生影响”上来说，舆论监督不限于大众媒介，其他渠道也有很多，如群众来信啊，来访啊，此外，通过各种形式的会议，人大啦，政协啦，包括听取专家学者的意见，都是一定渠道的舆论表达。但是最大量的民意表达是在新闻媒介上。

二、舆论环境改善，立法障碍尚存
○：改革开放近20年来，中国的舆论环境有了很大的改善。您认为，应该对现在的舆论环境给一个什么样的评价？如果说进步了，它进步到一个什么样的程度？如果说还有一些不足的话，有一些地方做得不够或者还有改善余地的话，它又在哪里？
□：总的来说，20年来是发展了，改善了。比如媒介数量大大增加，这就大大增加了公民表达的机会。整个法制走向健全，推动新闻媒介在许多方面按照法律的程序进行运作，保障了公民的权利。等等。
○：相对于人民的要求，相对于社会的经济发展和民主进步，我们当前的舆论监督是滞后呢？或是相当呢？还是超前呢？不过，好像不大听人说，我们的舆论监督做法是超前的。
□：总的前提肯定下来，是改善了。在这样的前提下，谈一下不足的地方。我认为，一个大的问题是，在民意表达上怎样才能有一个规范化的保障。
○：您这儿的”保障”是什么意思呢？
□：从广义上说，表达权包含了知情权，不知情无以表达。知情权是表达自由的”潜在权利”。国际人权法公认表达自由包含了寻求、接受、传递信息的自由。知情和表达都要通过媒介，就要由媒介来决定发表还是不发表，应该有些规范。
○：您是不是说，需要一些条文对公民的表达权利作出具体规定？
□：是的。有些新闻事实或者意见是否可以在媒介上公开表达，有时会以长官意志作决定，被地方利益所左右。有一些情况，从本地角度考虑，不利于本地形象的，过去是出口转内销，现在是本地转外地。譬如说，江苏的事上海捅出来，广东的事浙江捅出来，这种情况比较多。
○：您是否觉得，新闻法应该对公民和新闻媒介的监督权利作出规范呢？
□：我们的《宪法》对公民的有关权利已经有明确规定，如第三十五条、第四十一条，同时又在第五十一条规定公民在行使权利时不得损害国家的、社会的、集体的和他人的合法权利，原则已经有了，现在难的是对权利作出具体界定。○：主要难在什么地方呢？
□：有一些矛盾。一是法的稳定性和舆论导向随机性的矛盾，新闻媒介承担着舆论导向的使命，而舆论导向可说是千变万化，同类的事情，在一定形势下需要这样报道，在另外的形势下必须那样报道甚至不准报道，这是难以用稳定化凝固化的法律来规范的。二是新闻媒介社会控制功能与表达功能的矛盾。世界上把表达自由作为大众传播法的核心问题。但是我国大众传播媒介上的表达要服从社会控制的需要，舆论导向的功能是新闻媒介最重要的功能，而舆论的表达与舆论的导向不是一回事。有时，表达与导向是一致的，那就最好，如《人民日报》登了一位母亲呼吁”扫黄”的来信，正好要抓这个。但有时，舆论反映的问题不是导向要解决的问题，但又确实是要普遍重视的问题，这在法律上就很难规定得那么具体周到。三是权利的平等性和权力的等级性的矛盾，从法的角度说，新闻传播是一种权利，但是在我国的体制下又不能不在某种程度上”权力化”，新闻媒介都隶属于不同等级的党政机构，不同等级的新闻媒介及其记者的采访报道和舆论监督的权能是不等同的，例如就有党报不得批评同级党委的规定，而权利是普遍适用的，笼统规定采访权、报道权、批评权等将很难操作。四是法的刚性和意识形态的弹性的矛盾，文化领域必须区分姓社姓资，这是宪法规定了的，但是具体什么是社什么是资，又是很难划清的，资本主义思想是不能用法律来禁止的，但是我们又不能让资本主义思想在大众传播媒介上自由传播，在这个领域，难以实行法无禁止即自由。所以文化领域的法律至今只有两部：著作权法和文物保护法。五是党和政府的喉舌和人民喉舌的矛盾，我是说法律定位的矛盾。在政治学上这个问题早就解决了，党和政府代表人民的根本利益、长远利益、整体利益以及愿望、意志等等，这无疑完全正确。但是在法律上”官”和”民”并非”一体”，而是两种主体，会有利益冲突，所以要有行政诉讼，那么我国新闻媒介的法律地位是置于”官”的一边还是”民”的一边？我在《被告席上的记者》中最后谈到对于”公众人物”起诉的新闻侵权采取特殊倾斜时，就碰到这个问题。
依法治国，新闻也要走向法治。但是社会主义新闻事业的法治还没有成功的经验，所以需要研究探索。借口现在没有新闻法，阻碍新闻法的研究是完全错误的。
三、信息公开与新闻采访报道权
○：说到新闻法，您认为，在中国目前的国情下，舆论监督主要有哪些法律问题？
□：舆论监督的前提是公开。”监”字有个”眼”（繁体字”监”字左上角”臣”字就是侧面”目”的象形），”督”字也有个”眼”，这两个眼睛都是要看的。我们国家现在还没有”公开法”，没有像美国《信息自由法》（the Federal Freedom of Information Act）那样的法律。当然我不是说我们也要制定这样一部法律，恐怕现在也做不到。但怎么样把那些重要的政务信息公开，在法律上作为国家机关应该承担的义务规定下来，是有必要的。所谓”义务”，就是公民有权要求你公开，不公开你就要承担责任。这样公民的知情权才有保障。信息公开不实行制度化、法制化，舆论监督很难有大的进展。没有行之有效的制度，一些重要信息是否报道，往往取决于长官意志，就很容易把一些事情捂起来。应当说，现在我们现在信息公开状况有了很大改善，司法、行政，都采取了很多措施实行公开，还有一些单行法律有应当公开的统计数字、资料、信息的规定，但许多规定只说”可以公开”，较少说”应当公开”，而不是规定”必须公开”，”公民有权知悉”这样的话几乎是没有的。公开审判在1952年宪法就规定了，但是有很多人却以为前年才实行公开审判。刚刚宣布允许新闻媒介自负其责进行报道，又出来了一个规定，公开审判的案子，经过法官同意，可以记录、录音、录像和摄影。最近一个案子，就是法庭不准记录，记录本被收了几十本。一方面允许报道，另一方面又不让记录，等于让你作不准确的报道。谁记得那么清楚，证人的名字，数字，脑子没有这样的能力。这就是先说公开，接着又把公开的义务大大减轻了。
○：在美国和其他国家好像也有法官对审判公开程度的临时处置权，如不允许录像等。
□：摄影、录音等要由法庭控制这是肯定的，因为弄不好会影响审判、会损害诉讼参加人的权益。但是在笔记本上作记录并不妨碍谁，而且有利于准确及时地报道，过去最高法院以及我见到的北京、上海的法庭规则并没有禁止记录。
○：这次在珠海（记协组织的关于舆论监督的）会议上讨论到”采访权”和”报道权”的问题，总的感觉采访很难。这次珠海市委办公室的办法明确规定不得拒绝采访，您怎么认为？
□：珠海文件用意当然是很好的，是一项有益的探索。这个办法中有不少积极的内容，我都是赞成的。但是对任何人不得拒绝采访一条，我觉得行不通。我认为，记者的采访权是有的，但只在以下情况下有效：第一是对公开场合和公开事项有自由采集信息的权利，记者在公开场所的公开场合可以自由地观察、摄影，公开场所就是在大庭广众之中，公开场合就是可以自由交往的场合，公开事项就是依法应当让公众知道的事项。第二，经被采访者同意，记者有采访的权利，不受第三者干扰和阻挠。第三，在有些特殊情况下，记者有特许权，如战地、灾祸现场，还有会见在押的犯人等。采访权是对付权力干扰的，不是对付采访对象的。记者不应当拥有强制性采访的权力。
○：包括公共官员吗？
□：对。公共官员也可以说”无可奉告”。公共官员如果是在有关部门有公开义务的范围内，按照法规它必须公开的资料，作为一个部门的工作人员必须向记者提供有关信息，法律已经规定了你有责任、有义务。但是如果以个人的身份接受采访还是可以谢绝。在世界上官员说”无可奉告”的情况还是很常见的。当然官员说出”无可奉告”有时会受到更大的舆论压力，这样他就要好好考虑了，权衡利弊。记者提问对于他本身就有一种舆论的压力，但不是权力的强制。我们说，法律上不是还有沉默权吗，刑事嫌疑人在接受讯问时还有沉默权，如果个人对记者没有沉默权的话，那记者的权力非同小可，超过了警官、检察官和法官。记者没有power，记者只有right。记者的采访其实是一种艺术。记者应该与采访对象进行感情上的沟通，取得对方的信任，就可以得到想要知道的。如果你是要揭露他的话，他当然不会对你讲，你可以通过其他合法手段获取材料。这是记者的水平。如果记者做不到这点的话，我想他不是一个合格的记者。你想要只凭一张记者证就得到材料，我想世界上没有这样好作的记者。我在网上看到一位同行写了一篇文章，说记者应当有采访的权力，我认为，这个命题本身就是不科学的。我们中国的媒介从属于一定的权力机构，高级别传媒的记者在power方面超过了世界任何国家的记者。但这不是记者作为职业所拥有的权力，而是他隶属的党政机关所拥有的权力在他身上得到了体现。
四、舆论监督、新闻侵权及官司
○：除此之外，舆论监督还有没有其他法律问题？
□：新闻官司还是一个热门话题。总的说来，我不赞成夸大新闻官司的消极面。新闻官司主导面是积极的，对推动新闻改革有作用。它把我们的新闻媒介从一个权力机构或准权力机构拉到了同公民平等的地位进行诉讼。过去，如果报道有错误，当事人只能要求报纸更正，报纸如果不愿意更正，只能向上级宣传部门告状。上下级部门有时会胳膊朝里弯，有时候就不了了之了。现在有一个中立的第三者──法院──在新闻媒介和被报道的当事人之间进行裁判，在利益上不存在哪一种倾向，可以做到公正。例如奚弘的案子，如果没有法律干预的话她的问题是得不到解决的。按照《宪法》第四十一条规定，舆论监督的对象主要就是国家机关工作人员，人民群众不是舆论监督的对象。我在1994年曾对180个新闻官司案件有过统计：原告具有公职人员身份并涉及公共事务问题的只有45件，其中确认为县处级以上的5件，还有企事业单位30件。判决侵权成立的47件，经调解被告媒介承担不利后果的约50件，两者相加占半数强。判决驳回的也有50多件。可见新闻官司有一大部分不是关于舆论监督的。所以我不赞成说开展舆论监督引起新闻官司，新闻官司是舆论监督的主要障碍。
但是新闻官司这种方式也会有副作用，这种合法的形式可能被受到批评的官员用来作为一种抵制舆论监督的手段。可能会发生、也已经发生过”监督止于官司”这种现象：首先是攻守关系的转化。因为批评一旦见报，新闻媒介或读者来信便是进攻的一方（我批评了你，当然，这没有强制力，你不是非改不可，但它形成了一种舆论氛围），被批评者是守的一方，他当然是要冷静下来考虑自己有什么问题，是接受批评，还是采取什么别的办法。但如果被批评者把事情弄到法庭上去，这种攻守关系就转了过来，批评者成了守的一方，要考虑让法庭审查自己是不是有问题，是否有对方指责的”诽谤”等问题。被批评者成了攻的一方。第二是会把问题搁置起来，有管辖权的机关由于已经进入司法程序而难以过问批评提出的问题，而一场官司不是几天可以打完的，通常一两年，三年，那么经过一段时间的审理之后，如果最后结果是舆论监督是正确的，那么法院也只能驳回起诉，这是因为民事诉讼，法院的权力就是驳回，而不可能就批评文章中的问题责令他改正，这不是法院的职责。而隔了两三年之后，事过境迁，往往这件事就不了了之了。第三，由于新闻侵权不是靠数量来界定，不是80%事实失实才侵权，20％失实就不算，所以有些（被批评者的）问题也可能因为被判侵权而掩盖掉了。被批评者确有一些问题，但用词重了，结果被判侵权。
○：一般主张少用形容词，只报道事实。
□：这些本来应该让被批评者很好反省的事，被批评者却成了胜利者，问题一风吹掉了。第四，官司的结果是批评正确，被告（批评者）被法院认定为正当的舆论监督，驳回侵权起诉，但新闻媒介花了许多精力，已经付出许多代价，当然，还有钱。这些都是难以补偿的。最典型的例子就是徐州市文化局长吴敢诉作家袁成兰案，袁成兰最后是赢了，但她说900字的文章，1000多天的官司，三年没有写文章，对于一个作家来说剥夺写作权利就是摧残生命。
○：所以她说是”惨胜”。
□：对官员和公众人物的批评，是否应有所倾斜，在法学界、新闻界人士中有关人格权、名誉权和新闻侵权的专著，几乎都引用过美国公众人物（public figure）这个概念。我想人们并不是想照搬美国的制度，向往美国的新闻自由，确实是因为新闻官司有一些副作用，要找一些武器。
舆论监督与名誉权两种权利的冲突，要取得平衡，一定要演进到对公共官员和公众人物的保护予以适当的弱化，这些人为了公共利益要对名誉权作一点牺牲。群众提意见过了点头，名誉可能受到点损害，公众人物要作牺牲。因为你的地位已经得到补偿了，因为官员有好多特权，地位、社会影响，有抵御侵害的能力。不像普通人，可能被解雇或受到其他损害。官员不会轻易被撤职，他还可以通过记者招待会发布，予以澄清。对这一点，大多数学者有共识。
○：我想，关于舆论监督与新闻法制方面的问题，您给了我们一个很好的说明，谢谢。

刊《新闻记者》2000年第2期

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新闻法讲座之十三
一说记者的采访权
魏永征

    曾经发生过这样一起“新闻官司”：一位“算命先生”状告某电视台侵犯了他的名誉权和肖像权。这家电视台的记者把摄像机放在手提包里，“暗访街头算命摊”，把同“算命先生”的对话和录像制成电视新闻，连续播出了三个晚上。“算命先生”说，电视台偷拍的画面严重丑化了他的形象，镜头老是从底下往上拍，把整个裤头都照得清清楚楚，“我哪儿丑陋他照哪儿”。被告说，这个节目是按照领导部门的部署，要对本地算命活动进行一番披露，制止这种宣扬封建迷信的不良现象，想不到还会被“算命先生”推上被告席。学术界也是两种意见：一种意见认为任何一位公民都不会同意自己的形象以这样一种方式在电视传媒上公开播放，而且一播就是三天，这显然是一种侵权行为，法律不应当为偷拍开绿灯。另一种意见认为在大庭广众之中偷拍“算命先生”的封建迷信活动，这是维护社会公共利益的正义行为，不存在违法问题。法院经过两级审理，认为本案涉讼新闻不具备侵害肖像权和名誉权的要件，判决驳回“算命先生”的诉求。
    近年来，偷拍偷录手法在新闻报道中采用甚多。我们经常可以从荧屏上看到或者从广播中听到一些对于非法现象的现场报道，诸如倒卖发票、车票，非法行医，公务人员欺压群众、乱收费，企业主虐待职工等等，这种拍摄或录音一般都不可能得到当事人允许，都应是偷拍偷录而制成。这种方法有时也为外国记者所采用。去年（1999年）英国BBC一位女记者到号称“时装之都”的意大利米兰活动，利用隐藏在身上的微型摄像机拍摄了时装圈的内幕，揭露了时装模特公司的大量丑闻，导致时装界显要引咎辞职，轰动了欧洲。
    与此同时，新闻界对这种采访方式的合法性展开了热烈的讨论，两年来各专业报刊就此发表的文章有上百篇之多。虽然人们的视角有所不同，在若干具体问题上还存在着争论，但是在基本认识上是一致的，这就是：新闻记者的相机、摄像机、录音机绝对不是不受限制的。拍摄、录音，是记者的一种采访方式。所谓偷拍偷录，就是不征得当事人的许可而自由地拍摄录音，在估计当事人不会许可的情况下则采取秘密方式强行摄录。由于拍摄、录音是把人们的形象、声音“下载”到媒体上并且予以公开传播，势必会涉及社会、他人的合法权益问题。
    把人们讨论的意见归纳起来，在什么情况下允许不经许可而自由拍摄录音以至偷拍偷录，可以划出这样几条界限：
    第一，摄录场合是自由场合还是非自由场合。首先应当区分是公共场合还是非公共场合、私人场合。非公共场合不允许自由摄录。首先是涉及国家秘密的场合例如军事禁区和军事设施所在地；其次是涉及法人秘密的场合，如足以暴露商业秘密的场合；第三就是私人场合，私人场合既包括住宅、病房等受到法律明文保护不许擅自侵入的领域，也包括在公共场所的私人活动，例如在餐厅家人宴饮、在公园情侣约会、在公用电话亭打电话、在银行柜台存取钱款等等，都不应当成为记者擅自拍摄的对象。但是公共场合也并不都是自由场合，例如依法公开审判案件的法庭，根据法庭规则，摄影、摄像、录音必须经法庭许可。有些单位，有些场合，虽然具有公开性质，但是那里的公共秩序和正常的工作、生产等秩序还是受到法律的保护，不应受到损害。所以，所谓自由场合，就是指社会公众可以自由出入和交往的场合，例如街道、田野、娱乐场所、体育比赛、公众集会游行等等，记者享有自由摄录的权利。
    第二，摄录对象是群体还是特定个体。每个自然人都有独立的人格权利，其基础就是人身的控制权和利用权：控制权是个人对于自己生命、身体、名誉等等的控制，不受任何非法强制；利用权是个人按照自己的意志来利用自身各种人格权对象，如姓名、肖像、声誉、形象等等，以显示个人区别于其他人的特征、特点，体现个人存在的价值。从这个意义上说，每个人都有权自主决定是否以及如何向社会公开显示自己的行为表现和形象表现，包括自主决定是否同意被拍摄、录音并且向社会公开传播。这种自主权利应当受到尊重和保护。但是每个人都不可能把自己封闭起来、孤立起来。当一个人只是作为某个群体的一员而呈现的时候，他就暂时地淡化了作为个体的存在。所以把摄影镜头对准成批人群时，或者当被录入的声音并不是体现特定个人的意思表示时，就无需一一征得被摄录个人的许可。而当个人在自由场合中出现时，由于他已经显示于公众之前，可以视为对他人拍摄的默示许可。在非自由场合对特定人进行摄录，一般必须征得许可。
    第三，摄录目的是出于维护社会公共利益还是其他私利。在讨论中人们公认对于正在进行的严重违反公共利益的行为包括违法犯罪行为，可以不经行为人许可进行拍摄录音，包括偷拍偷录。就象本文前面列举的那些新闻报道。对于这类严重损害社会公共利益的行为，新闻媒介予以揭露于社会有益，特别是对于公务人员的违法行为的曝光还属于行使正当的舆论监督的权利，应当受到法律的支持和保护。行为人由于实施了损害社会公益的非道德和非法行为，他的一部分人身自主权利相应退缩，也就丧失了对他人未经许可摄录自己不良行为并且加以传播提出异议的权利，无可阻拦大众传播媒介的正当披露。不过这个原则不适用于未成年人。按照我国有关法律的规定，对于未成年人违法犯罪行为，新闻媒介不得披露未成年人的姓名、肖像以及其他辨认资料。有些揭露社会丑恶现象的照片、录像，其中如果涉及未成年人，应当予以适当的技术处理。至于那些与社会公益无关的题材，或者明显具有某种商业炒作目的的题材，在涉及特定人时，应当严格禁止偷拍偷录。
    第四，摄录的内容是真实的还是歪曲的。如果以为拍摄、录音都是如实记录，不会发生歪曲，那就错了。从某人的长篇大论中单取一、二句话来加以播放，很可能就是断章取义，甚至会导致完全相反的理解。至于摄影，角度、剪裁、取光都可能导致形象的失真，而个人的形象是人格尊严的一部分，加以丑化会成为一种侮辱行为。“算命先生”的官司中，拍摄者是为了贯彻有关领导部门的意图，制止封建迷信活动，这种公益目的无疑是充足的阻却违法事由，但是在拍摄中镜头过多地停留在对方的裤头等处不该曝光的地方，不仅给对方以口实，而且也影响了批评的思想性和严肃性，是有教训可以吸取的。
    第五，新闻记者是消极地不暴露身份还是积极地伪装身份。新闻记者当然不需要在任何时候都宣布自己是记者。在自由场合，任何普通人都可以观察，也可以摄影、录音，记者当然可以以普通人的身份进行摄录。在对有不良行为的特定人进行暗访时，记者也可以以普通人的面目出现，或者含糊其词地以一些人人都可以具有的身份（例如过路人、顾客之类）来掩盖真实的记者身份。至于伪装身份，哪怕是打工仔之类，也是属于不得已而为之，因为伪装，在任何时候都意味着欺骗，只有当欺骗比起对方的卑劣来是微不足道的时候，当揭露这类卑劣行为对于公众极为重要，而通过普通途径又无法获得有关材料的时候，就好象BBC记者伪装身份揭露模特公司的丑闻那样，这种欺骗才可以认为是正义的。而在任何时候，新闻记者都不许伪装人大代表、政协委员、国家公务员、军人、警察、法官、检察官等进行采访活动，这类职务是依照法律的规定专门授予的，任何人假冒都要承担法律责任。至于记者伪装成违法犯罪者例如吸毒者、嫖客之类以摄录所需要的材料，也是不能允许的，这种伪装不仅有损于人民记者的尊严，而且会引发意外的事端，甚至助长或促成犯罪活动。
    第六，采用的工具是合法的还是非法的。普通的照相机、录音机是合法采访工具，在使用时也容易被发现，当被采访人发现被拍摄、录音而没有提出异议时，可以视为默示许可。至于那些隐蔽的摄影、录音设备应当慎用。《国家安全法》明文规定“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材”。《刑法》还规定了“非法使用窃听、窃照专用器材罪”。在这方面，新闻记者不享有特权。现在记者采用的摄录器具越来越先进，有必要提醒注意避免触犯国家的法律。
    以上，我们主要是论述了偷拍偷录的合法和非法的界限。但是新闻采访活动不仅要合法，而且要合乎道德。在有的以偷拍偷录制成的节目中，虽然就内容本身来说，尚在法律允许的范围之内，足以使人们拍手称快，但是敏感的观众和听众势必会考虑这些内容是怎么来的，也就势必会联想要是这些身上暗藏偷拍偷录器材的新闻记者满面笑容地接近自己时将何以自处，于是畏惧之心油然而生。国际新闻界认为，偷拍偷录的最大害处，是降低公众对于媒介的信任和尊重。新闻媒介和记者的生命力植根于群众之中。如果群众对于新闻媒介和记者是敬而远之的话，那么这家新闻媒介和记者的日子就不会很好过了。有些偷拍偷录的节目，从眼前看，也许是成功的，从长远看，却有可能造成媒介公信力的下降。孰得孰失？尚需从长计议。
    所以，偷拍偷录的方法应当慎用。

致读者
    承蒙读者朋友的厚爱，“新闻法讲座”专栏在休整半年后，又开张了。
    先前发表的12篇文章，主要是阐述我国现行法制中有关新闻工作的法律规范，以讲解为主。这些文章已经全部上网，欢迎访问检索。
    现在要发表的一组文章，涉及我国现行法制中尚不完备的部分，主要采取讨论的方式。
    我的观点也可能不对，欢迎诸位同行批评指正。
                                                         作者

《新闻三昧》2000年第2期

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魏永征

岳阳监狱也许连自己没有料到，一篇使用了他们名称的虚构的文学作品将会给它带来数十万元的收益。

岳阳监狱又名湖南省建新农场。有位名叫高子川的专科学校学生，写了一篇《女狱长和男囚徒的生死恋》，在去年第2期《黄金时代》（广州）上发表，并被《特区时报》（海口）转载。还有《美化生活》（上海）等数家刊物也发表了这篇作品。文章以女副监狱长姚欣第一人称的口吻，叙说了她同求学时期即已相爱、后因商贸受骗失职而在本监狱服刑的犯人王志刚之间的“恋情”，但后者却在刑满时在洪灾中丧生。作品开头交代这个故事发生在东洞庭湖北岸场狱合一的建新农场。岳阳监狱为此受到上级部门查问，经查，文中的故事纯属虚构。岳阳监狱分别向发表文章的报刊发函，要求20天内答覆，期满未见答覆，遂至当地岳阳市君山区法院对各家报刊社和作者分别提起名誉侵权之诉。除请求恢复名誉、赔礼道歉外，要求《黄金时代》和《特区时报》赔偿精神损害80万元，要求《美化生活》等各单独发表此文的期刊赔偿精神损害50万元，并且都以作者承担连带责任。经审理，法院一审判决各被告侵权成立。除判令公开赔礼道歉等项外，判决首先发表此文的《黄金时代》和作者赔偿原告直接损失和律师代理费1万余元，“精神损害赔偿金”12万元；判决转载的《特区时报》赔偿直接损失和律师代理费6千余元，“精神损害赔偿金”5万元；判决《美化生活》同作者赔偿直接损失1万余元，“精神损害赔偿金”10万元。并承担全部诉讼费。其他刊物承担“精神损害赔偿金”7－8万元。各被告不服，已提起上诉。

本案对于作品是新闻作品还是虚构文学作品、被告媒介是否负有核实责任等方面多有争议。而一审判决败诉的被告给付国家机关如此高额精神损害赔偿金，则明显于法无据。

精神损害赔偿是近年的一个热门话题。其中关于名誉侵权可以索赔的法律依据是《民法通则》第120条的规定：公民、法人名誉权受到侵害的，“有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。在理论和实践上通常认为，这里所谓赔偿损失，既包括侵权行为所造成的经济上的损失，也包括为了平复受害人因侵权行为蒙受精神痛苦而必须支付的费用，后者即是所谓精神损害赔偿。1993年最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之“十”第四款作出这样的规定：“公民、法人因名誉权受到损害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”这是我国有效法律文件中第一次使用精神损害赔偿这个概念。这一规定首先是明确了名誉侵权的赔偿包括经济损失和精神损害赔偿两部分。其次是精神损害赔偿的主语只限于公民，不包括法人。学术界认为，法人是个社会组织，没有生命活动，不会发生精神痛苦，所以不能成为精神损害赔偿的权利主体。在《解答》颁布之前，有的案子判过法人名誉损失费，如湖南高院判四川《电子报》侵害环达公司“保险王”名誉权，赔偿经济损失51.3万元，名誉损失7千元。《解答》颁布后，没有见到这样判的。1999年4月最高法院提审改判周林公司等侵害四川兴运公司名誉权案，原审赔偿总金额为580万元，最高法院严格按照合同被解除、退货等实际损失进行核算，不考虑名誉损失，减至90万元。所以按照有效的现行法律，法人无权索取精神损害赔偿金。

现在学术界有些人士对于法人不能索取精神损害赔偿持有不同意见，认为精神损害包括精神痛苦和精神利益的贬低，法人虽然不会有精神痛苦，但其精神利益却会受到侵害，比如商标品牌受到诋毁，致使其无形资产贬值，因而也有索取赔偿的理由。这些学术观点当然是应当认真研究的。但是即使按照这一主张，法人精神损害赔偿也主要是限于独立进行经营活动的企业法人。本案原告是一家监狱，不是企业法人，而是国家机关。国家机关行使国家权力，不从事独立的经济活动，不存在单独的精神利益。现在法学界越来越多的人主张国家机关不应当成为名誉侵权的诉讼主体，更遑论精神损害赔偿了。所以按学术观点，赔偿国家机关的名誉损失更是没有道理的。

本案原告处于国家机关的强势地位，向一些自负盈亏的报刊单位和尚在求学的学生索取如此高额赔偿，即使赢了官司，也是输了道义。

刊《民主与法制画报》2000年1月18日

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魏永征

哈尔滨市自由撰稿人盛学友在传媒界有一定知名度。几年前，他关于某儿童遭继母虐待致死、某列车高价倒卖卧铺票等系列报道曾经产生很大影响。1997年1月，他却因涉嫌介绍贿赂罪被检察院刑事拘留，次年3月又宣告无罪释放。对于此案的是非，本文不予评说。

1998年8月，盛学友一纸诉状将某杂志社记者关某和5家新闻单位推上了被告席。因为关某在1998年2月在某报发表《人生败笔》一文，内称盛学友因受贿罪被判处有期徒刑4年。此文后来又被多家报社转载。盛诉称，此文给自己造成很大的打击。他被无罪释放后，再也没有一家媒体采用他的稿件，读者也不再向他提供线索，他长期背着“犯罪分子”的沉重压力，精神损害难以估量。被告关某辩称，他写此文是出于好心，意欲引起社会关注，对盛学友事件进行讨论。被告5家新闻单位均未答辩。

哈尔滨市中级法院经审理，于1999年11月作出一审判决。法院认为，在法院尚未对盛学友作出有罪判决的情况下，关某的文章虚构了盛被判处有期徒刑的情节，损害了盛学友的名誉，应当承担民事责任。5家新闻单位由于审稿不严而刊登或转载此文亦应承担侵权责任。文章发表后，严重妨碍了盛学友的工作、生活和身体健康，无可置疑地给盛学友精神造成悔憾和痛苦，其精神损害是显而易见的，因此侵权行为人必须给予抚慰和补偿。法院判决关某在5家新闻单位刊登道歉声明，赔偿盛学友精神损失1万元。首发报社赔偿4万元，其他4家转载的新闻单位各赔偿2万元。共计13万元。宣判后原、被告都未上诉，判决已经生效。

盛学友以写作为业，而写作和发表文章属于政治权利，行使政治权利同政治声誉密切相关。盛受到检察院审查，虽已宣告无罪，但是按照习惯观念，往往以为他反正“进去”过了，虽然没有犯罪，其他问题总不会没有吧？这种客观影响的存在，对于他无异是毁灭性的打击。他诉诸法律，意在洗刷恶誉，回归清白，其用意是正当的，也是明智的。

最高法院的司法解释规定了新闻媒介报道国家机关职权行为的特许权。盛学友被检察院拘留审查，如果媒介只是客观准确地报道这一法律事实，即使后来检察院查明盛学友并未犯罪，予以释放，媒介也只需要对这个结果予以连续报道，以消除前一报道的影响，而不必对先前的新闻报道承担侵权的民事责任。但是本案的涉讼新闻作品不能适用特许权的保护。这是因为文章的内容已经不是按照司法程序客观准确地报道检察机关的职权行为，而是虚构了根本不存在的盛学友被判处有期徒刑的情节。这就完全符合新闻严重失实、损害了他人名誉这样的侵权构成。退一步说，即使没有虚构盛学友被判刑的情节，而只是以肯定的语气说盛学友犯了罪，那也是非法的。刑诉法明文规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是无罪推定原则在我国法律中的表述。检察院对盛立案侦查并采取强制措施，只是说明他有犯罪的嫌疑，他是不是犯了罪，还要继续侦查并且由法院来判决。因此，媒介在报道时，只能称他是犯罪嫌疑人。起诉到了法庭上，也只能称他是刑事被告人。一直要到法院判决他有罪，才能称他是犯罪人。我们有些人由于受到传统观念的影响，以为一个人只要被“关进去”，就等于他已经犯了罪，就可以采取各种话语来“口诛笔伐”，事实证明，这样做是会吃亏的。盛学友被拘留后，还没有起诉到法院，经检察院侦查，就肯定他无罪了。这样，有关文章抢在检察院起诉、法院判决之先说盛学友犯罪，就要为此而承担责任。

据悉，盛学友又发现还有些媒介也转载了说他犯罪的文章，已经向他们发出和解意见书。我以为，有关媒介应当正视转载行为扩大损害的后果，及时采取补救措施，实现和解。

刊《中华新闻报》2000年1月10日

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黄挽澜 魏永征

　 刊于杭州出版的《江南》”九十年代新作家小说专号”上的中篇小说《我的大学》引发一起名誉权纠纷，由于是老师控告学生的官司，相当引人注目。小说的作者不仅受到民事制裁，而且三年苦读即将到手的硕士文凭因受到学校记过处分而化为泡影。到底他在小说中是如何”侮辱、丑化、漫骂”别人的呢？

　　作者詹某在小说中以第一人称写到：”教师们也个个不同……还有一个很讨厌的，教古代汉语，与这门课程一样令人烦。每次上课都点名。古代汉语教师姓黄，叫黄金贵，我想黄金当然是贵重的，这不是废话吗。黄老师是个博导，可他一点风度都没有，上课的时候老是抽鼻子，每抽一下，我们就听到很响亮的声音，是他喉咙里发出来的，好像什么东西从他的嘴里掉到了肚子里……”这段仅百余字的调侃文字使与文中”黄金贵”同名同姓、詹某所在的原杭州大学中文系（现浙江大学西溪学区）博导黄金贵老师气愤异常，他同其他10余位老师联名向有关部门上书，强烈谴责《我的大学》对黄金贵等几位老师的人身攻击与点名漫骂，要求学校对作者严肃处理。当然招致教师们谴责的不止是上面这段话，还有另外一些内容。不久，省报就此事刊发《这个作者太出格》，认为《我的大学》作者点名对为其上过课的博导作尖刻的讽刺与挖苦，并漫骂其他教师，是”在校研究生以小说的形式来侮辱老师、丑化母校，这在全国还属首例”。这篇文章随即被一些报刊转载，由此产生轰动。

　　对自己闯下的”大祸”，詹某表示不解，他认为自己创作的目的只是为了从根本的层面上反映当代大学生的生存状态，与黄金贵老师并无纠葛；小说里面也没有出现杭州、浙江等字眼；小说用第一人称”我”只是出于叙述的方便，并非是写自己，更不能依次类推；至于用”黄金贵”这个名字，也只是出于调侃。

　　小说的责任编辑何某认为这是一种”对号入座”的现象，小说中的人物黄金贵不是主人公，可有可无，杂志社当时既不知道这个是真名，也不知道杭大有个黄金贵，且这又是小说，不是新闻报道，编辑不可能对小说中的人物姓名进行核对。

　　在詹在报上向黄金贵等三位师生公开道歉并受到校方记过处分（按学校规定硕士学位随之取消）后，黄金贵等三位小说的受害人向杭州市西湖区法院提起诉讼，指控詹利用文学作品（名为小说，实为记实）对原告进行丑化、侮辱、诽谤，侵害了其名誉权，而《江南》因未尽到调查审核之责，事后也拒不采取任何补救措施，其行为构成共同侵权，要求两被告承担赔偿精神损失等民事责任。法院经不公开开庭审理，作出一审判决，认定两被告侵权成立，判令两被告分别向三名原告赔偿几千元至1.5万元不等，并为原告消除影响，书面赔礼道歉。詹子方判决后表示将要上诉，但此事至此总算暂告了一段落。

　　根据法院的判决结果，双方争议的焦点之一即小说中的人物是否就是现实生活中的本人这一有关侵权特定指向的问题，得到了解决。就原告之一的黄金贵而言，小说中的人物与他同名同姓，身份也完全吻合，且正好又是詹就读学校的老师，教过詹在小说中所述的”古代汉语课”，如此多的巧合，出现在詹以”我”作为第一人称描述的故事情节里，恐怕再多的辩解都是苍白和徒劳的。何况小说发表时，又配发了作者的简介与本人照片，熟悉杭大的师生会从中做何种猜测，得出何种结论，已无庸再言，这不是”出于叙述方便”、”用名字只是出于调侃”等三言两语可以洗脱得了的。

　　暂且不论小说对黄老师的形象描述是否真实，单是作者所用词句体现的不敬与无礼，应是再明显不过了。这是否属于对他人的”大肆侮辱、诽谤”，以致于使他人身心、精神遭受极大伤害，蒙受莫大的耻辱，严重影响正常生活教学科研，暂且不论，而它对当事人人格尊严的损害后果，那是无论如何也否认不了的。这样詹也就无法否定在创作小说之时主观上的过错。我们善意地假设詹对黄老师等并不怀有恶意或敌意，在主观上并不希望通过《我的大学》的发表，使他和其他几位教师受到他人嘲笑或贬低评价的损害，但作为一位有完整健全判断能力的完全民事行为能力人，他应该是可以预见到这样的背景描述，这样的姓名雷同，这样的”调侃”，会给他人带来怎样的不利后果，如果疏忽了，或者轻信可以避免，那么就说明在主观上有过失。民事侵权行为的构成要件之一就是主观上具有过错，过错包括故意和过失。主观过错与动机既有联系又有区别。动机是实施某种行为的内心起因，卑劣的动机固然会导致主观上的严重过错，而看似不坏的动机却不可能避免过失的发生。詹的主观动机，也许确实是想反映某些社会现象或是贴近生活，也许是想显示自己文字多么生动”有功夫”，当然也许是就是为了丑化自己不满的教师，但是动机高尚也罢，卑鄙也罢，却无妨于詹的行为性质。判断侵权行为成立的构成要件是主观过错，而不是动机。在有关民事责任问题上，动机如何一般意义不大。

　　古人有对于”轻薄为文”的告诫，本案的教训尤其值得涉世未深的年青人记取。

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魏永征

　　现代科技的发展使得对于肖像图片的”换头术”变得非常简单易行，由此发生的纠纷时有所闻。前些年，舞蹈演员周洁的头像被嫁接到一个半裸的女性侗体上印上了一本非法出版物的封面，周洁气愤地诉诸法院，可是因为不知道被告是谁而无法成讼，至今也没有看到作案者被查获的消息。今年初，女模特谢东娜发现北京概念久芭公司在它所承办的一次男模选拔赛的宣传材料上印有她和几位同事的合影照片，但是原应属于她的身体却装上了别人的头脸。谢东娜起诉久芭公司侵害了她的肖像权，索赔100万元。上个月，法院一审判决驳回谢的诉求。

　　法院认为：肖像权所保护的肖像是指以公民面部为中心的形态和神态的客观表现，被告向男模选拔赛提供的是一幅利用电脑技术将原告的头面部改换成他人的照片，仅包括了原告的四肢和躯干，没有其面部形象，因此，此幅照片中没有原告的肖像。故原告诉求本院不予支持。但被告的这种做法是非常不妥的，本院提出严厉批评。

　　肖像是自然人外貌形象的再现，就是用照片、录相、画像、雕塑等等方式把特定人的外貌形象再现出来。肖像的首要特征就是可辨认性，人们可以从某一再现的外貌形象辨认出是某位特定人而不是别人，这个形象就是特定人的肖像。所以民法理论上公认肖像主要的和基本的内容就是面部容貌。一般说来，人的背面形象、躯体形象、身体其他部位如胸、背、臀、腿部的形象，都不能成为肖像。或者虽然是面部形象但掩盖了一部分如眼睛，使人无法辨认，也不能认为属于谁的肖像。本案被告提供宣传材料中的照片，已经没有了谢东娜的面容，外人已无法从留下的躯体辨认出这是谢的躯体，所以法院认为此幅照片中没有原告的肖像。

　　我国《民法通则》对于公民肖像权的保护主要是第一百条：”公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”据此，侵害肖像权行为被限定为非法使用他人肖像的行为。被告久芭公司的辩护也是围绕”使用”做的文章：被告使用的照片中所显现原告的肢体躯干，因为没有特定的表征而不能被确定为原告的肖像。被告使用了一幅根本看不出是原告的肖像的作品，对原告肖像权的侵害无从谈起。被告从未使用原告肖像或擅自使用原告肖像。被告在法律上没有实施任何侵害谢东娜小姐的行为，因此被告不承担因侵害肖像权而产生的民事法律责任。被告的这一辩护意见原则上为法院所采纳。因为如果对于使用了某些不可辨认的形象就判定是使用了特定人的肖像，这不仅同民法理论中对于肖像的基本认识相违背，而且在实际生活中也会带来显而易见的麻烦。在新闻报道中，在医学和人体科学论著中，在法制宣传中，以至在广告中，对于某些必须表现而又不便表现的人物形象，通常的做法就是遮盖眼睛之类的局部或者只显示身体的某一部分，使之不可辨认。倘若有关特定人都要据此主张肖像权，有关工作势必会发生很大的困难。

　　所以法院的一审判决是于法有据的。

　　但是我们需要指出，本案被告使用的照片中虽然没有谢东娜的肖像，但是这张照片原先是有谢东娜的肖像的。被告对于印有谢东娜肖像的照片并非毫不相干，而是实施了某种行为的，这就是在照片上把谢东娜的头从她的躯体上割下来，要不然就不会有可供使用而又没有谢东娜肖像的照片了。这是一种毁损他人肖像的行为。本案其实涉及两张照片。被告使用的这一张照片上没有谢东娜肖像可以不认为是侵害她的肖像权，那么毁损那一张照片上的谢东娜肖像又是什么行为呢？《民法通则》第一百条只规定了非法使用肖像是侵害肖像权；恶意的毁损、丑化、玷污他人肖像的行为，通常可以认定为一种侮辱行为。但是侮辱必须公然进行，而被告割下谢东娜的头是在电脑里悄悄实施的。对于这种行为如何制裁在现行法律上尚无适用的规范，可以明显看出法律在保护肖像权方面存在着空缺。所以本文说法院只是在原则上采纳了被告的辩护意见。被告在辩护中说自己没有实施任何侵害谢小姐的行为未免过于轻描淡写，法院并未认可，仅仅是因为法律的空缺，对于这类毁损他人肖像行为难以依法制裁，所以在判决书中特意写上对被告提出严厉批评，是为一种补救。

　　民法学界很早就指出了现行法律在保护公民肖像权方面的不足。人们主张，侵害公民肖像权行为不应只限于对于他人肖像的非法营利使用，而应当对肖像权提供全面的法律保护。本案原告谢东娜不服判决已提起上诉。希望此案能够推动立法和司法部门在保护肖像权方面作出一些建设性的举措来。

刊《中华新闻报》1999年12月23日

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