魏永征的博客

魏永征

　　现代科技的发展使得对于肖像图片的”换头术”变得非常简单易行，由此发生的纠纷时有所闻。前些年，舞蹈演员周洁的头像被嫁接到一个半裸的女性侗体上印上了一本非法出版物的封面，周洁气愤地诉诸法院，可是因为不知道被告是谁而无法成讼，至今也没有看到作案者被查获的消息。今年初，女模特谢东娜发现北京概念久芭公司在它所承办的一次男模选拔赛的宣传材料上印有她和几位同事的合影照片，但是原应属于她的身体却装上了别人的头脸。谢东娜起诉久芭公司侵害了她的肖像权，索赔100万元。上个月，法院一审判决驳回谢的诉求。

　　法院认为：肖像权所保护的肖像是指以公民面部为中心的形态和神态的客观表现，被告向男模选拔赛提供的是一幅利用电脑技术将原告的头面部改换成他人的照片，仅包括了原告的四肢和躯干，没有其面部形象，因此，此幅照片中没有原告的肖像。故原告诉求本院不予支持。但被告的这种做法是非常不妥的，本院提出严厉批评。

　　肖像是自然人外貌形象的再现，就是用照片、录相、画像、雕塑等等方式把特定人的外貌形象再现出来。肖像的首要特征就是可辨认性，人们可以从某一再现的外貌形象辨认出是某位特定人而不是别人，这个形象就是特定人的肖像。所以民法理论上公认肖像主要的和基本的内容就是面部容貌。一般说来，人的背面形象、躯体形象、身体其他部位如胸、背、臀、腿部的形象，都不能成为肖像。或者虽然是面部形象但掩盖了一部分如眼睛，使人无法辨认，也不能认为属于谁的肖像。本案被告提供宣传材料中的照片，已经没有了谢东娜的面容，外人已无法从留下的躯体辨认出这是谢的躯体，所以法院认为此幅照片中没有原告的肖像。

　　我国《民法通则》对于公民肖像权的保护主要是第一百条：”公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”据此，侵害肖像权行为被限定为非法使用他人肖像的行为。被告久芭公司的辩护也是围绕”使用”做的文章：被告使用的照片中所显现原告的肢体躯干，因为没有特定的表征而不能被确定为原告的肖像。被告使用了一幅根本看不出是原告的肖像的作品，对原告肖像权的侵害无从谈起。被告从未使用原告肖像或擅自使用原告肖像。被告在法律上没有实施任何侵害谢东娜小姐的行为，因此被告不承担因侵害肖像权而产生的民事法律责任。被告的这一辩护意见原则上为法院所采纳。因为如果对于使用了某些不可辨认的形象就判定是使用了特定人的肖像，这不仅同民法理论中对于肖像的基本认识相违背，而且在实际生活中也会带来显而易见的麻烦。在新闻报道中，在医学和人体科学论著中，在法制宣传中，以至在广告中，对于某些必须表现而又不便表现的人物形象，通常的做法就是遮盖眼睛之类的局部或者只显示身体的某一部分，使之不可辨认。倘若有关特定人都要据此主张肖像权，有关工作势必会发生很大的困难。

　　所以法院的一审判决是于法有据的。

　　但是我们需要指出，本案被告使用的照片中虽然没有谢东娜的肖像，但是这张照片原先是有谢东娜的肖像的。被告对于印有谢东娜肖像的照片并非毫不相干，而是实施了某种行为的，这就是在照片上把谢东娜的头从她的躯体上割下来，要不然就不会有可供使用而又没有谢东娜肖像的照片了。这是一种毁损他人肖像的行为。本案其实涉及两张照片。被告使用的这一张照片上没有谢东娜肖像可以不认为是侵害她的肖像权，那么毁损那一张照片上的谢东娜肖像又是什么行为呢？《民法通则》第一百条只规定了非法使用肖像是侵害肖像权；恶意的毁损、丑化、玷污他人肖像的行为，通常可以认定为一种侮辱行为。但是侮辱必须公然进行，而被告割下谢东娜的头是在电脑里悄悄实施的。对于这种行为如何制裁在现行法律上尚无适用的规范，可以明显看出法律在保护肖像权方面存在着空缺。所以本文说法院只是在原则上采纳了被告的辩护意见。被告在辩护中说自己没有实施任何侵害谢小姐的行为未免过于轻描淡写，法院并未认可，仅仅是因为法律的空缺，对于这类毁损他人肖像行为难以依法制裁，所以在判决书中特意写上对被告提出严厉批评，是为一种补救。

　　民法学界很早就指出了现行法律在保护公民肖像权方面的不足。人们主张，侵害公民肖像权行为不应只限于对于他人肖像的非法营利使用，而应当对肖像权提供全面的法律保护。本案原告谢东娜不服判决已提起上诉。希望此案能够推动立法和司法部门在保护肖像权方面作出一些建设性的举措来。

刊《中华新闻报》1999年12月23日