1999年上半年，文坛官司迭起，一类是著作权纠纷，另一类是名誉权纠纷。后一类，往往始于对小说、诗歌、论著甚至画图的争论，一言不合，一举而上公堂，而且法院还居然进行了审判和判决。文化界表示不以为然者不少。他们说：这对于文坛初步形成的百家争鸣、百花齐放的局面有负面影响，作家的作品受批评了就诉之法律，谁还敢做文学批评1 ？有人比方说，一个人说一幅画很美，另一个人说一点也不美，谁说得对？请法律来裁判吧2 。 还有人写道：仰仗法律的权威、借助律师的善辩，是否也透露出当事人内心的不自信3 ？也有人认为这是一种“炒作”4 。
本文谨通过分析一些个案作一简评。
在大众传播媒介上传播的内容可分为事实和意见两类。新闻报道事实，评论表达意见。宣扬了虚假事实，损害了他人名誉，是为诽谤，应当承担相应的法律责任，这一原则已为越来越多的人们所掌握。那么意见呢？意见不当难道也会发生诽谤吗？事实是客观的，意见是主观的。事实只有一个，而意见往往众说纷纭。确认事实是否真实相对说来还比较简单，而衡量意见是否正确有时则要经过长期的检验。对于进入社会公共领域的人、事、物，在公众中意见发生差异以至对立的现象是十分常见的，也是正常的。特别是对于那些文学艺术作品，由于观点上、审美标准上、个人情趣爱好上的种种差异，意见发生争议有时甚至是十分激烈的。如果把反对的、批评的、否定性的意见笼统说成是对于作者的诽谤，那么显然确实会造成由法律来判断一幅画美不美那样的笑话。
在外国诽谤法中，对于这个问题是以“公正评论抗辩”来解决的。“公正评论”和“真实”、“特许权”是新闻媒介面对诽谤指控的三大抗辩理由之一5 。“公正评论”的前提是承认公众对于社会公共事务，对于一切进入公共领域的事物，包括文化艺术作品、科学成果以及形形色色的消费品等，应有自由评论的权利。“公正评论”要求在诽谤诉讼中，应当把事实同意见严格区分开来，对于那些针对可靠的事实根据所发表的意见，即使被认为是片面的、偏激的、夸张的甚至具有诽谤性的，也不应追究法律上的责任。适用“公正评论”的言论还必须没有恶意，所评论的事项必须与社会公共利益或者“公众人物”有关等。西方学术界认为，“公正评论”的原则体现了在舆论和公民名誉之间，应对与社会公益有关的评论予以优先的保护。在国际诽谤法中，如果说真实抗辩是规范言论中事实的真实性的，那么公正评论抗辩就是规范言论中意见的合法性的。
我国名誉权法没有明文规定“公正评论”的原则。不过在最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，对批评文章引起的名誉权纠纷规定了两种情况构成侵权：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”；“文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格内容使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。这既是对新闻批评的规范，也是对评论的规范。按此，评论只要是有真实的事实依据的，不侮辱他人的，就同侵害名誉权没有关系。在这两条界限之内，即使发表的评论观点有失偏颇、偏激，甚至错误，都不应当承担侵害名誉权的法律责任。相反如果评论的观点倒是正确的，但却有损害当事人的虚假事实陈述或有侮辱性语句，则将被认为构成侵权。这个原则的实质是要把评论的侵权和评论观点的不当甚至错误严格区分开来，名誉权法只解决侵权问题，而不过问观点的是非、趣味感情的好恶这一类问题。评论观点的分歧不应当由法律来裁判，不应当成为提起侵权诉讼的理由。这同国际“公正评论”原则是接近的。
试以今年年初判决的一起“画评官司”为例：画家甲撰文，“针对有人利用美术作品形式含沙射影地向政府发难”的现象提出批评，另一位画家乙撰文对甲的文章进行商榷，认为按照甲文的引伸,“没有一个画家的作品能经得起作者提供的那种引申方法的考验”，“确实有问题的应该进行批评，但决不应该无限上纲”。甲向法院起诉乙侵害其名誉权。起诉依据是乙文中一段话：我“不会由于作者（指甲）画了因经济丑闻而下台的日本前内阁大臣的肖像，而指责作者歌颂外国资产阶级败类，只是觉得他为了几千美金而忘掉自己共产党员身份，心有惋惜而已”。甲称，他确曾画过一位日本内阁人物的画像，但不是因经济丑闻下台的前大臣，而是当时在位的日本内阁首相竹下登。那是竹下应邀来华访问，经外交部安排而去画的。说我收了几千美金，纯属造谣。法院认定侵权成立，判决乙承担相应的民事责任6 。
本案看起来是画评引起的官司，但是其实已同画评没有关系。甲评论一些画有问题，乙不赞成，评论甲的评论是无限上纲，这是正常的讨论，不能说我说了画有问题就是有问题，你说我的意见不对就是侵害我的名誉权。甲不同意乙的意见，可以再写评论。其他人也可以参加讨论。甲乙两人的观点是非曲直不应由法律裁判。本案法律要判断的仅仅是乙所说的甲为了几千美金去画外国的下台政客这件事实是否属实，因为此事关系甲的社会评价，现在查明事实既然有误，侵权当然成立。
另一种情况，评论虽然不涉及事实问题，但却使用辱骂、诋毁、嘲弄等语句侮辱了对方的人格。我国名誉权法把侮辱与诽谤并列为侵害名誉权的两种不同方式，英美诽谤法则把我们认为的侮辱性语句作为认定具有恶意（malice）的根据之一。南京诗人安某，对广东诗词学会举办的“李杜杯诗词大赛”不满，撰文指责获奖作品有悖于党中央一再号召文艺作品要弘扬主旋律的方针政策。广东诗词学会在其主办的期刊《当代诗词》设“犁庭扫穴”专栏，刊登反驳文章数十篇。除澄清诗词大赛获奖作品并非如安某所说的那么消极阴暗外，还指名道姓指斥安某：“其人不过诗界一混混，其文不过左家一棍棍而已哉！”“用心之卑鄙，手段之恶劣，比之姚文元之流，有过之而无不及”，“很象过去运动中的跳梁小丑”，“自我剥光，跳将出来了”，等等。安诉至法院，一审判决侵权成立7 。本案同样也已经不是关于如何评论诗词作品的问题，不过涉讼评论也不属有什么虚假的事实陈述，而是以赤裸裸的辱骂语言损害了当事人的人格尊严。作品有优有劣，评论有对有错，即或把作品或评论说的一无是处，还是属于“公正评论”界限之内，法律决不干预。但法律要干预骂人，骂人是违法的。争论可以，骂人不行。
作品之于作者的声誉，当然关系重大。一部备受赞扬的作品可以使作者声誉鹊起，而作品受到严厉的批评谴责也会使作者一蹶不振。但是作品同作者毕竟不是一回事。作品一旦进入公共领域，就要接受公众的检验。虽然各人见仁见智，好恶殊异，评价不一，但是作品是公开的，人人都可以发表意见，从总体上来说，在自由讨论的条件下，公众看法终将趋向于同实际情况基本相符。所以事实受到歪曲和人格遭到贬低需要法律的救济，而意见不一主要是通过讨论来求取真知共识。一般说来，有关作品的评论如果只是限于对作品本身的意见，都不应涉及名誉权问题。前几年有作家方义华名誉权案，有评论说方的作品“大都缺乏深刻的思想内容，缺少鲜活独特的人物形象而显得粗糙、平淡、浅薄”，方诉称侵权，为法院驳回8 。去年又有某作者为他的为方伯谦翻案的著作受到批评而发生名誉权案。方伯谦是中日甲午海战中清海军将领，临阵脱逃，被清廷处死，该作者著书考证这是冤案，称方实为我中华民族的“民族魂”。有人撰文认为这本书史料不足，论证有误，乃“伪劣之作”。为此涉讼9 。方伯谦是个历史人物，对他的评价当然可以讨论。既然为他翻案，就允许别人评论。论者就他所指出的史料和论证方面的种种不当，提出“伪劣”二字，虽然有点刺眼，仍然属于针对一定事实所发表的意见，符合“公正评论”的规则。原作者如果不同意，尽可提出确凿的史料和严格的论证写文章加以反驳，打官司实在无谓。大约是经过权衡，原告后来主动撤诉。
“公正评论抗辩”最重要也是最困难的是要把意见和事实区分开来，外国媒介法学者甚至把“公正评论抗辩”仅仅限于意见的陈述而不涉及事实的陈述的原则看作是诽谤法的基本特征10 。所以为了防止发生侵权问题，评论必须把所依据的事实交代清楚（众所周知的事实除外），意见要同事实分开表述，不致于使公众把意见误解为事实，在意见中不应当夹杂其他事实，等等。前述“画评官司”在评论中节外生枝涉及其他事实的情况一般尚可注意避免，而下面这起“小说官司”则在某种程度上为作者所始料而不及。
这就是颇有影响的评论《马桥词典》引发的名誉权案。《马桥词典》是一部词典体裁的小说，发表后在文坛颇有好评。但又有评论者以外国也有作家写过词典体裁的小说为由批评《马桥词典》是一部“粗陋的模仿之作”，断言“它无论形式或内容都很像，而且是完全照搬《哈扎尔辞典》”。几天后，第二个评论者将《马桥词典》列入“剽窃外国作品公案”，而第三个评论者则称《马桥词典》是“抄袭”。《马桥词典》作者韩少功诉至法院。此案在文学界有许多人认为这是法律干预文学，本文开头所引有些议论，即就本案而发。但案经两审，原告全面胜诉。
似乎是为了回答有关责难，今年3月作出的终审判决写道：
“关于一部作品‘完全照搬’另一部作品的判断，已不是单纯的文学批评上的判断，而是对作品有无独创性所作的判断。按照著作权法的原则，‘完全照搬’即抄袭、剽窃，该行为是要受到法律和道德的否定评价的。对于一个职业作者尤其是具有一定知名度的作家而言，其职业生命在于独立创作作品，抄袭、剽窃无疑是对职业道德和人格价值的否定，必然会导致社会公众的否定评价。”
判决书指出，评论者断言《马桥词典》“完全照搬”《哈扎尔辞典》，是一部抄袭、剽窃之作，但诉讼期间未能举证证明，因此这种评论缺乏事实根据。11 （6字请排黑体）
由此可见，法院据以判决的，仍然不是文学评论中的不同意见，而是事实虚假。我们深信，第一位评论者决没有要编造《马桥词典》作者有剽窃抄袭行为的事实的意图，他只是要表述这样一种意见：你们都说《马桥词典》怎么怎么好，我看没有什么了不起，外国人也写过类似的小说，云云，但是语言过于夸张，以至在旁人看来，成为一种关于事实的陈述。首先是后两位评论者，直截了当地把“完全照搬”引伸为剽窃、抄袭，证明在语意上两者确是一回事。接着又有十余位知名作家联名致函中国作协权益保障委员会，要求对《马桥词典》给予公正评审，就韩少功是否“抄袭”、“剽窃”、“完全照搬”的争执作出结论并公之于众，认为“这一事件已超出了文学批评的范围而牵涉到作家正当权益”12 。至此，如果始作俑者不想公开收回那句引起严重误解的评语，那么诉请法律干预实在已是箭在弦上，不得不发。
主观上要陈述一种意见，客观上却成为陈述一种事实，这并没有什么奇怪。因为意见陈述的一种形式就是判断，而判断很容易同事实陈述相混淆。从夸张的意见到虚假的事实，这里有没有区分的界限呢？香港有人把fail comment 译作“诚实评论”，其含义是指“公正评论”评论者应该真心相信自己说出的意见是合理的，如果评论者自己也觉得在信口开河，那么就谈不上是公正评论了。英国的一个具有经典性的判词写道：“尽管他有很大的偏见，尽管他的主意很夸张和固执，一个普通人是否可能说出这样的指责（即被指控为诽谤的指责）呢？若果有此可能，无论他的指责是怎样错误、怎样偏颇，都仍然在法律容许的范围之内。”13 这就是说，按照普通人包括评论者本人的认识水平来衡量，某种意见虽然过于夸张，同实际有距离，但只要是正常认识的范围之内，就应当为法律所容许。例如根据《马桥词典》和《哈扎尔辞典》都采取词典体裁的事实，说这是“模仿”，虽然现在知道韩少功早在80年代初就用过词典形式写小说，说模仿也不符合事实，但这尚属普通人都可能具有的一种看法，所以仍然可以属于一种意见。现在说“完全照搬”，作为普通人至少要看到两部作品的情节、人物或语言有一部分相同之处，才会说出这样的意见，现在连这点根据也没有，这就超越了“公正评论”规则，成为一种虚假的事实陈述。
不过我们还是应当看到，在夸张的然而尚属可以理解的意见同虚假的事实陈述之间，确实没有一条鲜明的界限。在英美诽谤法研究者中，关于一些语词在怎样的情况下可以理解为夸张地表述意见而不是叙述事实，一直是一个有待解决的课题14 。笔者以为，发生这类评论纠纷一般以采取从轻从宽原则为宜，即可以不打官司就不要打官司，可以不判侵权就不要判侵权。这有利于减少讼累，也有利于更好地通过讨论和争论解决文学艺术方面的问题，促进文艺繁荣。最近一家期刊社诉一家报社发表评论侵权，经非讼调解，达成庭外和解，是一大好事15 。从诉讼内容看，有关评论指责这家期刊“堕落”，还说：“这是什么玩意儿？打着中国作协主办的冠冕堂皇的旗号，冒充当代最权威的诗歌刊物，济济一堂的编者也大多有高级职称，但这不能阻止它办得越来越糟。”话是说得很难听。但是从“公正评论”的规则看，说一家期刊办得“糟”，走向“堕落”，表述的究竟是夸张的意见呢还是虚假的事实呢？是属于对作品的看法呢还是贬低了哪一个或哪一些人的人格呢？都很难确定。有人这样写道：“ 用‘堕落’一类的词攻击另一方受到起诉，如何判定呢？它怎么去验定一方并没有‘堕落’而另一方确实是诽谤呢？或者一方确有堕落的现象而不肯承认，法庭能怎么办呢？事情很难扯清楚。”16 不难想见，这起讼案几乎肯定将旷日持久，息讼言和实在是明智之举。
综上所述，笔者得出如下结论：
一、从已有的评论官司看，法律所干预的，只是侵权问题，并没有发生其实也不可能发生干预文学艺术的问题。
二、我们主张文学艺术的自由评论，但任何自由都是有边界的，从名誉权法角度说，就是要遵守有可靠的事实依据和不侮辱他人这两条。
三、我们的文学艺术评论要进一步规范化，要有更多严肃的、冷静的、说理的评论，“有话好好说”，力戒“轻薄为文”，从这个意义上说，有些讼案是我们的宝贵财富。
四、我们的作者对批评的承受力还要强化，只愿意听好话，几句坏话就受不了，就要打官司，这确实有一个自信心的问题。还要看到，即使涉及侵权问题，对簿公堂有时也不是解决问题的最佳办法。
五、在评论自由（这是言论自由的一项内容）和保护公民人格权之间，需要实现更好的平衡。1998年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》在初稿里，有关于文学艺术作品评论的规定，定稿时删去了，负责起草者说，这是由于审判实践提供的经验还不够、理论上的成就也不够丰富，也就是说现在作出解释的条件还不成熟17 ，我们期待这方面的条件能够较快地成熟起来。
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