魏永征的博客

不久前发生的一起清末太监小德张的后代为维护他们先祖的名誉而对一部电视剧提起侵权诉讼引起了我们一位律师的忧虑。他担心远至秦始皇、武则天，近至蒋介石、汪精卫，要是他们的后代都对文学作品发难，起诉"侵犯了先祖的名誉权"，法官可怎么应付，历史题材的文学作品还有谁敢写。为此，他呼吁法律对名誉权保护的时效要有一个明确规定，写了一篇文章登在一家法制专业报纸上。

其实这位律师的忧虑和建议是多余的，我们对于"先人名誉权"保护并不是如他想象的那样"不受限制"。早在1993年，最高法院就已经颁布司法解释明确规定：死者名誉（人死后民事权利随之终结，所以死者没有名誉权）受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。只要脑筋稍为转个弯就会理解，这既是对诉权主体的规定，又是对诉讼时效的规定。等到"先人"的第三代都死完了，没有人再有权起诉了，法律对他的名誉保护也就结束了。为小德张名誉起诉的是他的养子之子，即养孙，在近亲属范围之内（此案已被驳回）。所以现在在中国大陆，不可能发生台湾20多年前发生的唐朝文学家韩愈第39代孙起诉的那样的"诽韩案"。

我之所以要对这位律师的文章郑重作这样的纠正是要说明，其实我们，包括一些专业的法律工作者在内，对于我国法制建设的"家底"恐怕是不甚了了。积20余年的成果，我们现有法律300多部，行政法规800多件，其余较低等级的规范性法律文件有多少，未见统计。当然这还只能说建成了社会主义法制的初步框架，所以我们还要继续立法。不时可以看到这样那样的立法建议，大部分是很有道理的。但是确实也有些问题明明有了法，还在媒介上说"无法可依"。有人看见有的地方户外广告很混乱，就说广告管理要立法，他不知道我国是世界上少数几个设立专门《广告法》的国家之一。有人看到许多地方缺水，就说用水要立法，其实我国颁布《水法》已经十几年了。有人感到腐败现象很严重，也说无法可依，要制订反腐败法，其实关于惩治腐败，构成犯罪的，《刑法》里罪名已有十来个之多，不构成犯罪的，例如公款吃喝，中央也三令五申，文件不晓得下了多少，这能怪没有法吗？

这种碰到什么问题不能解决，明明有法还说无法，要立个什么什么法，至少有三个误导性后果：第一，使群众误以为真的是无法可依，就不去掌握有关法律来规范自己的行为、维护自己的权利。第二，把一切问题都推诿到法律条文上，而开脱了那些对发生或解决问题负有责任的部门和人士的责任。第三，更主要的是，这会使实行社会主义法治简化为只是制订一些条文。社会主义法治既要有法可依，还要有法必依、执法必严、违法必究。在某种意义上说，克服有法不依，要比做到有法可依显得更为艰难。既要进一步完善现有法律使之更加具有可操作性，也要解决体制上、观念上的一些问题，而不是廉价的呼吁所能实现的。

《中国青年报》2000年6月9日

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新闻法讲座之十七
一说舆论监督
魏永征
    舆论监督的效果，是大家关心的一个问题。最近某地检察院提出把法律监督和新闻监督有效地结合起来，对媒介曝光审计国家机关工作人员渎职犯罪问题时，要主动联系、了解情况、及时查办，媒介也可以将发现和掌握的有关线索随时移送检察机关。这当然是一项积极措施。正如有关评论指出：法律监督可以给舆论监督提供强有力的保障和支持，并制约其依法进行；舆论监督能更好地促进法律监督，提高法律监督机关的办事效率，及时有效惩治腐败现象，使新闻媒介的舆论监督收到良好的成效。
    不过，我以为这种办法已经是新闻媒介对国家机关施加影响的最高阀限。就是说，新闻媒介的作用仍然是在它的基本功能之内：传播信息，引导舆论。至于媒介向检察机关所提供的信息或意见，是属于什么性质的问题，要不要立案查处，怎么查处，当然还是由检察机关决定，不能说凡是媒介曝光的，检察机关就必须查到底。这不仅是因为检察机关作为国家的法律监督机关，依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉，是宪法规定的原则，而且也由于新闻媒介定位为大众传播媒介，不是任何一级权力机构，媒介传播的内容（发布或报道党政机关的正式文件、指示除外）不是法令、指示，对于任何单位、个人不具有强制力。舆论监督同样没有强制力，被称为是一种“软监督”，以区别于诸如党的监督、法律监督、行政监督等具有一定强制力的“硬监督”。
    近来有人提议在制订法律法规时应当规定舆论监督对象不得拒绝舆论监督，这反映了对舆论监督认识上的一个误区。
    舆论的力量是强大的，这既为人们所公认，也为无数事实所证明。但是舆论的力量并不是它拥有什么有形的权力，而在于它在精神上、道义上的无形的影响。它没有任何强制作用，不能命令人们必须这样做、不许那样做，但是它却能够表达人心的向背，提供一定的价值观念、是非准则，对于人们的思想和行动起到倡导和约束的效果。我们现在谈论舆论监督，通常是特指新闻舆论监督。人民的愿望、意志和情绪，人民的批评和建议，通过新闻媒介反映出来，形成舆论，就对党和政府起到了监督的作用。特别是批评报道，通过新闻媒介的曝光，引起公众的同声谴责，对于被批评者和负有处理责任的机构形成了强大的压力，从而推动、促进有关问题得到及时的、妥善的解决。
    各级党的组织和国家机关重视舆论监督，完全是他们肩负的职责所决定的。党政机关及其领导人士是人民的公仆，他们要经常甚至每天从新闻舆论中查看民情，了解社会动向，检验自己的政策和工作，以便及时提出坚持或者调整的措施，或者作出新的决策。对于新闻舆论多曝光的具体的事和人，属于职权范围的有关机关要及时予以调查处理。这也就是大众传播媒介的社会监测功能。所以凡是一心想把事情办好的党政机关和领导人士，必定是欢迎舆论监督的，因为舆论监督是他们发现问题、纠正错误、改进工作的有效途径。但是这决不意味着新闻媒介可以向哪个党政机关发号施令，即使按照现行编制制度那些高级别的新闻单位对于低级别的党政机关也不存在这样的“号令”关系。虽然我们新闻媒介反映的舆论一般是真实的、客观的、理性的，但是任何党政机关也不可能对新闻舆论提出的问题来一个“照单全收”。对于舆论反映的问题不仅需要进行检验和梳理整合，而且在处理时也要分清轻重缓急，根据实际条件有步骤、有秩序地予以解决。至于处理具体的人，那就更要严格依法进行，实体要合法，程序也要合法，不可能新闻舆论说怎样就一定是怎样。
    当然我们有许多新闻媒介都直接属于一定的党政机关领导，特别是党委机关报，发挥着传达党委和有关领导部门的意图的功能。新闻媒介曝光的问题，有时也就是领导上正要解决的问题，有的则是得到有关领导支持或批准甚至是在领导的指示下公开披露的。这样看起来，会给人造成一种新闻媒介直接解决问题的印象，但是实际上仍然是党委等领导部门或者主管部门在解决问题，新闻媒介不过是通过同步报道在舆论上予以促进推动而已。比如二十年前著名的“渤海二号”钻井船翻沉事故，经《工人日报》等报纸披露，制止了石油部某局一些人“把丧事当作喜事办”的企图，直接责任人被依法制裁，负有领导责任的首长也受到了处分，被认为是开创舆论监督先河的成功个案。但其实在报道前，有关中央领导人已经获悉有关情况，新闻媒介是在得到他们支持后才开展报道的，在报道后有关处理措施也都是按照中央部署有领导、有步骤、有程序地进行的，新闻媒介的作用并没有超出舆论影响的范围。所以不应当在功能上把机关报同它的领导机关等同起来。现在有的报纸想每刊登一条批评报道，就要求有关主管部门必须给以回应，其实报社同有关主管部门并不存在上下级关系，有关主管部门并不负有必须回应新闻媒介批评报道的义务，所以是行不通的。
    现在通常说舆论监督，主要就是指新闻媒介的批评报道，所谓舆论监督的对象，主要就是指受到新闻批评的党政机关及其工作人员。他们依法负有接受人民群众监督的义务，理应认真听取正确的舆论批评，努力改进工作，改正缺点错误。但是，这也不意味着新闻批评对他们有强制力。新闻批评不等于组织决定，更不是判决书、裁定书。党中央历来强调新闻批评应当是积极的、富于建设性的，应当是与人为善、治病救人的，这就决定了新闻批评必须摆事实、讲道理，不应当乱下结论，乱扣帽子。即使所批评的问题相当严重，可能达到了违法犯罪的程度，新闻批评也无权下违法或者犯罪的结论，这类结论只能由有关主管机关来下，比如犯罪必须由法院依法判决。想要在新闻报道中宣布什么结论，这至少是干扰了有关主管机关依法行使职权，甚至会重演历史上发生过严重危害的“新闻审判”（trial by newspaper）。在法制日益健全的今天，乱用结论性词语非但不可能收到积极效果，新闻媒介还可能为此而承担法律责任，这是有教训的。
    同时还不能忽视了被批评者的申辩权。当事人对于不利于自己的指责应当有申辩的机会，这是现代社会中公正和公平原则的具体体现。新闻批评当事人行使申辩权有稿件发表前申辩和发表后申辩两种方式。党中央曾经规定过批评新闻发表前必须征询当事人和有关部门的意见，后来这个范围缩小到特别重要的问题的批评稿。同时还规定新闻发表后被批评者有不同意见可以反批评，反批评也应当发表。现在发表后申辩已经成为法律规范，就是行政法规《出版管理条例》规定的，当事人对于出版物中不真实、不公正内容可以行使更正权和答辩权。如果新闻中含有侵权内容，当事人还可以依法行使诉权。当然不能把被批评者正当行使申辩权说成是“拒绝”舆论监督而加以排斥。
    当然我们有许多新闻媒介都直接属于一定的党政机关领导，特别是党委机关报，发挥着传达党委和有关领导部门的意图的功能。新闻媒介曝光的问题，有时也就是领导上正要解决的问题，有的则是得到有关领导支持或批准甚至是在领导的指示下公开披露的。这样看起来，会给人造成一种新闻媒介直接解决问题的印象，但是实际上仍然是党委等领导部门或者主管部门在解决问题，新闻媒介不过是通过同步报道在舆论上予以促进推动而已。比如二十年前著名的“渤海二号”钻井船翻沉事故，经《工人日报》等报纸披露，制止了石油部某局一些人“把丧事当作喜事办”的企图，直接责任人被依法制裁，负有领导责任的首长也受到了处分，被认为是开创舆论监督先河的成功个案。但其实在报道前，有关中央领导人已经获悉有关情况，新闻媒介是在得到他们支持后才开展报道的，在报道后有关处理措施也都是按照中央部署有领导、有步骤、有程序地进行的，新闻媒介的作用并没有超出舆论影响的范围。所以不应当在功能上把机关报同它的领导机关等同起来。现在有的报纸想每刊登一条批评报道，就要求有关主管部门必须给以回应，其实报社同有关主管部门并不存在上下级关系，有关主管部门并不负有必须回应新闻媒介批评报道的义务，所以是行不通的。
    现在通常说舆论监督，主要就是指新闻媒介的批评报道，所谓舆论监督的对象，主要就是指受到新闻批评的党政机关及其工作人员。他们依法负有接受人民群众监督的义务，理应认真听取正确的舆论批评，努力改进工作，改正缺点错误。但是，这也不意味着新闻批评对他们有强制力。新闻批评不等于组织决定，更不是判决书、裁定书。党中央历来强调新闻批评应当是积极的、富于建设性的，应当是与人为善、治病救人的，这就决定了新闻批评必须摆事实、讲道理，不应当乱下结论，乱扣帽子。即使所批评的问题相当严重，可能达到了违法犯罪的程度，新闻批评也无权下违法或者犯罪的结论，这类结论只能由有关主管机关来下，比如犯罪必须由法院依法判决。想要在新闻报道中宣布什么结论，这至少是干扰了有关主管机关依法行使职权，甚至会重演历史上发生过严重危害的“新闻审判”（trial by newspaper）。在法制日益健全的今天，乱用结论性词语非但不可能收到积极效果，新闻媒介还可能为此而承担法律责任，这是有教训的。
    同时还不能忽视了被批评者的申辩权。当事人对于不利于自己的指责应当有申辩的机会，这是现代社会中公正和公平原则的具体体现。新闻批评当事人行使申辩权有稿件发表前申辩和发表后申辩两种方式。党中央曾经规定过批评新闻发表前必须征询当事人和有关部门的意见，后来这个范围缩小到特别重要的问题的批评稿。同时还规定新闻发表后被批评者有不同意见可以反批评，反批评也应当发表。现在发表后申辩已经成为法律规范，就是行政法规《出版管理条例》规定的，当事人对于出版物中不真实、不公正内容可以行使更正权和答辩权。如果新闻中含有侵权内容，当事人还可以依法行使诉权。当然不能把被批评者正当行使申辩权说成是“拒绝”舆论监督而加以排斥。
    当然，有些被批评者对于明明正确的新闻批评，却要无理取闹，甚至压制批评、打击报复，或者提起恶意不实诉讼来抵制舆论监督，那是不能容许的。这在下一篇再做讲述。
    新闻媒介为了开展舆论监督需要进行相应的采访调查，也不具有强制性。这类采访比采访先进人物和工作成绩要困难得多，有时会遭到冷遇，有时对方顾左右而言他、敷衍了事，有时会吃“闭门羹”，这是实情。谁愿意把自己做过的不光彩的事情主动向新闻记者“坦白交待”呢？所以在采访批评性题材时，我们的记者往往要付出十分艰巨的劳动，想很多办法，甚至冒很大的风险，他们的工作精神令人钦佩，但是恐怕也是符合常理的。想要订立一条“不得拒绝采访”的法规来解决这个采访难的问题，则是不现实的。我们已经说过，新闻媒介与采访对象之间不存在管理和被管理的关系，不能强制采访对象必须“回答问题”。现在有的地方为了落实“不得拒绝采访”的措施，试图把进行舆论监督的采访同主管机关的权力运作结合起来，规定主管新闻工作的职能部门及其工作人员、“舆论监督特别报道组”成员以及新闻单位内专职从事舆论监督的记者，在履行舆论监督职责时，任何部门和公务员“不得拒绝”。这样的强制性采访调查倒是可能做到的，因为实施舆论监督的人员被缩小到只限于上述范围的人员，而他们的采访调查又是以党纪政纪这类强制性规范为后盾的。但是这样一来，舆论监督就变成党纪政纪监督了，“专职舆论监督”的记者也就变成党纪政纪监督的工作人员了。而这是两种不同性质的监督，即“软监督”和“硬监督”的区别，“软监督”可以也应该向“硬监督”沟通，但是“硬监督”不能代替“软监督”。李瑞环曾经这样论述过新闻舆论监督的特点：“新闻记者不是党和政府的负责干部，一般说不大会囿于某个单位、团体的具体立场，看问题比较容易超脱一点；他们生活在群众之中，比较容易听到真实情况；他们大都有较高的政治水平和文化素养，能比较敏感地发现和提出问题；他们所处的工作岗位，有条件方便地、无所顾忌地向领导机关直至最高决策层反映问题。因此，我们必须充分重视新闻舆论的监督作用，必须充分重视新闻工作者在新闻舆论监督中的作用。”舆论监督的优势就在于它的群众性、广泛性和公开性，“舆论监督小组”一类的机构可以对舆论监督起到支持、强化的作用，但是它的工作不可能成为舆论监督的全部内容，舆论监督的权利主体是人民群众包括新闻工作者，做好舆论监督根本上还是应当依靠人民群众和新闻工作者的全体。
    争取舆论监督取得良好的效果是一个综合性的课题，不是简单地做一个规定就能实现的。从根本上说，主要还在于要求接受舆论监督的党政机关及其工作人员不断增强执行党中央作出的开展舆论监督的决策的自觉性，增强履行宪法、法律规定的接受人民群众监督的义务的法制观念。如果要说要以强制性规范保护舆论监督，那就是要严格依法制裁那些压制批评、打击报复的行为，那些侵犯记者人身自由、危害记者人身安全的行为，在这方面我们基本上是有法可依的，问题是要做到执法必严、违法必究，同时逐步完善可操作的程序。
《新闻三昧》2000年第6期

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魏永征

审判"新闻官司"中非此即彼的思维定势正在被突破。继那起关于医生收受病家500元的报道引起的讼案，新闻虽然不能证实却作出不予认定失实的判决之后，由质疑电视剧《水浒传》主题歌《好汉歌》是否剽窃而引发的名誉权案，经历了跨千年的审理，也有了"两不输"的一审判决。这反映了我们的法院在平衡两种不同权利的冲突中作出的可贵努力。

1998年初正当大街小巷传唱"路见不平一声吼，该出手时就出手"之时，湖南省的退休音乐教授刘鸿志在《羊城晚报》发表《"好汉"与"王大娘"咋就这么像》的文章，提出《水浒传》主题曲的旋律，正是1940年前后流行全国的《王大娘补缸》的调。文中还借用罗曼·罗兰阐述音乐作品的名言"要散布阳光到别人心里，先是自己心里有阳光"，指称《好汉歌》作者"心里没有阳光，硬要充好汉"。不久后，《法制文粹报》又以《<水浒传>的主题曲<好汉歌>竟是剽窃之作》为标题转载了刘的文章。1998年8月，《好汉歌》作者赵季平对刘鸿志和两家报社提起名誉侵权之诉。

北京市朝阳区法院受理此案，并于1998年11月开庭审理。原告赵季平诉称，自己创作态度十分严肃认真，根本不存在所谓剽窃的事实。被告文章矛头直指原告的道德品质，构成对人格尊严和名誉权的侵害。被告刘鸿志辩称，文章主题就是"咋就这么像"，纯属学术探讨；而《好汉歌》全曲57小节中有29小节与《王大娘补缸》相同。"阳光"一语，是指作曲者心中应当怀有所要塑造的艺术形象，并无贬损赵先生之意。《羊城晚报》辩称，本报刊登的评论文章共4篇，除"咋就这么像"之外，还有"咋就不能像？""'好汉'长得像'大娘'？"等，有赞成的也有反对的，是正常的学术讨论，抽出其中一篇文章来指责报纸侵权是不公平的。《法制文粹报》辩称自己只是在尊重原作基础上采用了"法言法语"的标题，何况报刊转载此文称"剽窃"的也不是该报一家。法庭在举证和质证后宣告闭庭。

本案沉寂一年有余，于今年4月11日再开庭审，并且当庭宣判：赵季平创作《好汉歌》吸取《王大娘补缸》等民间音乐素材，是正常的创作手法。刘鸿志文章反映《好汉歌》吸收和借鉴《补缸》的情况和《羊城晚报》刊载该文属于正常学术讨论，不构成对赵季平名誉权的侵害，但刘文用语比较尖刻，应予批评。《法制文粹报》转载刘文，也不构成侵权，但标题措词不当，也应予批评。判决驳回赵季平的诉求。

本案的焦点自然在于《好汉歌》是不是剽窃之作。这不仅是一个事实问题，而且涉及音乐创作的某些特殊规律，正如本案审判长在第一次庭审中说过，是一个专业性问题，需要提请有关部门进行鉴定。中国音乐家协会曾经就此出具书面意见指出：采用民间素材进行再创作，是专业作曲中正常的也是常见的创作手法之一，是无可厚非的。民间音乐是所在国和世界人民的共同财富，任何一个作曲家都有权依据自己的创作需要，对不同国家、不同地区的民间音乐进行各种不同形式的改造和运用。法庭在征询了有权威性的专业部门和人士的意见后，认定《好汉歌》吸取《补缸》中的曲调不属剽窃，应该是有科学依据的。

那么为什么指责《好汉歌》"像"《补缸》、甚至是"剽窃"的评论却又不构成侵权呢？而一年前发生的批评小说《马桥词典》"完全照搬"、"剽窃"、"抄袭"了外国人写的另一部词典体裁的小说，却被法院判决侵害了作者名誉权（见本报1999年5月3日）呢？这涉及"公正评论"抗辩理由的一个重要界限，即表达意见和陈述事实的区别。国际媒介法学者有这样通俗譬况：如果你无端指责一个医生杀人，那当然是没有事实根据的诽谤。如果一个医生对病人实施了安乐死，那么你无论是指责他杀人，还是赞扬他发扬人道主义，就都是属于表达某种意见而与诽谤无关。《马桥词典》评论案中提出"完全照搬"等看法的评论者并未能够举出那两部作品之间的相同或相似之处，所以被法院认定"缺乏事实依据"。就是说，"完全照搬"之类的说法，由于没有事实为依据，就不是属于表达某种意见而成为陈述某件虚假事实了，行为人就要为此而承担相应责任。而在本案中，被告方面却能够举证《好汉歌》有若干小节与《补缸》相同，作者由此发表的"咋就这么像"一类评论和转载报纸据此作出"剽窃"的理解，都是针对这一事实所发表的意见。这些意见虽然有的可能是片面的、偏激的、不正确的，但是只要没有宣扬虚假事实或者侮辱他人人格，那就同侵害名誉权没有关系。"公正评论"又称"诚实评论"，是说评论者针对某一事实所发表的意见，只要是正常人思维都会得出的看法，因而也是他自己所确信的看法，即使这个看法不对，也不应认为是诽谤。两个歌曲的曲调有若干地方相似，一般人都会产生"为什么像"、"是不是谁抄了谁的"这类疑问。所以"剽窃"的说法，亦属事出有因。现在认定《好汉歌》不属剽窃，应予澄清，但是对提出这类疑问的言论当然不应追究法律责任。

刊《中华新闻报》2000年5月22日

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最近看到一篇文章，主张消灭新闻报道中的"某"字，什么某单位、某长、某人，不知道讲的是谁，吊人胃口，何不讲讲清楚。大有"某"字不除，新闻透明度就没有保证，公众知情权就无法落实之意。

这个主张痛快倒很痛快，可是恐怕做不到。

首先是法律不允许。例如未成年人犯罪，法律就规定新闻报道必须"某"，过去还只是"在判决前"，现在没有了这个限制，就必须一"某"到底。这个禁区，人们还不注意，例如金华的中学生杀母案，新华社统发稿把学生的姓名、所在学校和被杀害母亲的姓名和盘托出，全国主要报纸照登不误，好象从来就没有这条法律似的，这是对法律的亵渎。

其次是相关人士的权益不允许。案件中的举报人、受害人、证人等等，除非他们主动愿意"站出来"，新闻报道原则上应当"某"。有些新闻材料的提供者，要求不要公开新闻来源，新闻报道也只好"某"，这是公认的道德准则。否则他们因此受到某种伤害，报道者不说承担责任，恐怕也于心难安。最近有关"打拐"斗争报道，有的报纸刊登受害妇女姓名肖像，当"某"不"某"，这实在是使她们再一次受辱。

第三是新闻媒介自我保护不允许。有些新闻材料虽然属实但是无法举证，有些问题涉及他人隐私但是又有报道价值，一个有效的变通办法就是"某"，这可以避免很多纠纷，用法律术语说就是使之不具有特定指向。以前我看《新民晚报》，注意到"蔷薇花下"的"'某'字操作"相当娴熟，要不然他们将会有打不完的官司。我的一位学生想把"《蔷薇花下》的隐私权问题"做她的学位论文，我告诉她油水不大，还是换一个题目。
此外可能还有其他种种考虑，非"某"不可。

广义来说，新闻照片将当事人的眼睛贴上黑条，荧屏上对当事人的形象打上马赛克，也都是使之"某"化。

人类社会既要透明，又不能太透明，新闻报道有时也只好"难得糊涂"。感谢仓颉造了这个"某"字，他老人家当然想不到是为今天的新闻媒介设置了一个缓冲地带。

当然不该"某"而"某"，把坏人坏事包起来，也是我们反对的。例如大贪官胡长清人也枪毙了，但是他行贿8万元是给谁的，至今还"某"在那里。不过老实说，这在很多时候是由不得新闻媒介自己。

刊《报刊业务探索》2000年5月19日

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据报道，最近在南方出版了一本新闻记者谈自己在采访中进行偷拍偷录的书，我还没有见到全书，但是已在报上读到其中的精彩篇章。这些记者为了伸张正义，维护法制，以"不入虎穴、焉得虎子"的精神，甘冒种种风险甚至生命危险，把种种社会阴暗面曝露于光天化日之下，我从内心里产生钦佩之情。

但是同时我也为他们担心。严格地说，有些偷拍偷录已经不是采访，而是侦察。侦察本来应当是侦察员的事情。侦察人员作为依法从事特殊公务的人员，享有特殊的权力（例如持有武器）从而也就享有特殊的保护，而我们的新闻记者则不可能享有。当我读到记者周旋于迹近黑社会的人物之前万一曝露身份就可能遭受暴力侵害时，着实为他们捏把汗。我想，作为有关部门，是不是有必要让记者去冒这样的风险？

有一篇文章，写的是记者深入到四川某地非法把死猪死狗（有些已经腐烂）加工成食物的现场，拍摄录制了确凿证据，从而使这些不法分子落入法网的故事，情节相当曲折，据报道，这种有害人身健康的食物一直远销广东等地。显然在这个不法行为的全过程中，从死畜贩卖收购、加工、运输以至变成食品销售，都理应有相应的政府部门的把关。在这任何一个关口上，只要有关部门稍尽职责，这个案件也就轮不到新闻记者来偷拍偷录了。

我不禁想起老子的话：大道废，有仁义；六亲不和，有孝慈。新闻记者直接进入违法犯罪现场采用偷拍偷录手段，"代行"有关部门的职权，如果成为经常性现象，恐怕并非国家之福。我们有理由问有关政府部门：你们在做什么？

刊《检察日报》2000年5月17日

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新闻法讲座之十六
四说新闻记者采访权
魏永征
    今年初有家报纸刊登了一篇题为《通海大地震三十年后解密》的文章。通海是云南省的一个县，1970年1月5日发生7.7级大地震，死亡15621人，许多村落夷为平地，损失惨重。但是当时的《云南日报》只发表了一条轻描淡写的消息，说是在昆明以南发生了一次地震，“广大革命群众豪迈地说，有毛泽东思想的指引，我们奋发图强、自力更生、艰苦奋斗，一定能夺得抗灾斗争的彻底胜利！”连地震的具体方位都隐匿不提，至于人民伤亡财产损失更是讳莫如深。直至三十年后，当地举行地震30周年祭，方才在新闻中公开披露。文章最后说，“可以告慰死者的是，历史将不会再有惊人的相似了。”是的，历史不会重演。1997年颁布的《防震减灾法》已经明文规定，地震灾区的省、自治区、直辖市应当按照规定向社会公告震情和灾情。今天如果什么地方发生地震，再要封锁消息，那就是违法行为。
    我们说记者的采访权是为了满足公民的知情权。知情权在信息已经公开的场合下是一种“消极权利”，就是说，公民可以自由地获知所需要的信息，记者也可以自由地采集和访谈，获取新闻材料，通过新闻传播让更多的人知悉，国家、社会和他人只是承担了不予非法干预、妨碍的义务。但是，在许多场合下，知情权又是一种“积极权利”。有关信息本来是应当公开的，应当让公众知悉的，但是现在它被控制在特定单位或人士的手里，知情权必须借助特定单位或人士的积极行为才能实现。也就是说，特定单位或人士负有公开信息的义务，记者对于这些特定单位或人士就享有通过采访获取信息进行报道的权利。我们说的知情权主要是指广大公民知悉国家、社会的公共事务的政治权利，所以承担公开信息义务的，主要就是有关国家机关、社会公共机构及其工作人员。
    前已述及，公民知情权是从言论自由发现的一项“潜在”的权利。多数国家并没有在宪法或法律中写上知情权这个概念。对知情权的规定，除了国际人权法在规定表达自由时特别说明包括了寻求、接受、传递信息和思想的自由外，主要是通过对于国家机关、社会公共机构公开有关信息的义务性规范的方式来体现的。由此又产生了信息自由（freedom of information）的概念。我们现在知道的最早直接就国家信息公开作出规定的法律，是制定于19世纪初、后经多次修改的作为瑞典宪法一部分的瑞典《出版自由法》，其中第二章标题即为“正式文件的公开性”。从20世纪60年代开始，欧美许多国家都相继制定了信息公开法，有的则在行政法里规定了有关事项公开的条款。信息公开，一般是指国家机关、社会公共机构拥有的文件、资料、公开举行的会议记录以及其他有关公共信息应当定期公布，任何公民在需要的时候，可以向有关机构要求查阅、索取它所控制的信息资料，有关机构必须提供。信息公开法的一个核心问题是要对秘密和公开信息作出明确的界定，属于国家、法人和私人秘密的信息，当然不许公开，如美国《信息自由法》有关不属于公开范围（豁免披露）的信息就有9项之多。信息公开法还有一项重要制度是对公民索取信息资料的程序作出规定，并赋予公民申诉和起诉的权利。比如：有关机构在得到公民索取信息请求后必须在若干时日内提供或答覆；如果不能提供必须说明原因并允许公民申诉；公民在请求不能满足时有权向法院起诉而有关机构则对不能提供的理由负举证责任。信息公开法既然是对公民知情权的保障，当然也就是对记者采访报道权的保障。在有的国家，就曾多次发生过新闻记者因为不能从有关机构得到资料而向法院起诉的讼案，法院可以判令有关机构必须提供相关信息资料，当然也有法院认为记者无理而驳回起诉的。
    我国是社会主义国家，关于公民知情权的法源要比有些国家充足得多。有的国家在宪法里只有言论和出版自由这样二三个词，就从中推演出有关知情权的长篇大论，制定出有关信息公开的法律规定。我国《宪法》明文规定国家的一切权力属于人民；人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；人民代表大会对人民负责，受人民监督；关于公民权利，不仅规定了言论出版自由，而且特别规定了许多国家宪法里没有的对于任何国家机关和国家工作人员的批评权和建议权。管理、监督、批评、建议，前提当然是必须了解有关情况。知情权无疑是以上任何一项权利的潜在权利。所以中共十三大提出“重大的事情让人民知道”，是有充分宪法依据的。
    我国至今还没有全面规定公共信息公开的法律，今年全国人大还有代表提议制定这样的法律（《中华新闻报》3月10日）。不过在我国现行的一些单行法律中，已经有若干关于重大信息公开的规定，例如：
    关于国家事务有：全国人民代表大会公开举行（《全国人大议事规则》），法律、行政法规、地方性法规、条例、规章公开（《行政处罚法》《立法法》），除法律另有规定外的诉讼案件审判公开（《宪法》和三个诉讼法），公务员、法官、检察官、警官应当接受人民群众监督（《公务员暂行条例》《法官法》《检察官法》《人民警察法》），这也意味着有关事务的公开，近年来，国家有关部门还大力倡导政务公开、检务公开、警务公开，等等，并为此颁发了若干规范性文件。
    关于社会公共信息有：统计机构要定期公布国民经济和社会发展情况的统计资料（《统计法》），环保部门应当定期发布环境状况公报（《环境保护法》），城市政府应当公布城市规划（《城市规划法》），气象预报和灾害性天气预报应当及时发布（《气象法》），疫情应当及时如实通报和公布（《传染病防治法》），地震震情和灾情应当公布（《防震减灾法》），汛情应当及时发布（《防汛条例》），国家对产品质量抽查的结果应当公布（《产品质量法》），上市公司和证券市场重大信息必须在规定时限内公布（《公司法》、《证券法》），等等。
    关于涉及公民合法权益的信息，最主要的就是《消费者权益保护法》规定的：消费者享有知悉商品和服务的真实情况的权利，享有获得消费和消费者权益保护的知识的权利。
    以上列举的这些关于信息公开的规定，当然不能说已经很丰富、很全面了，据统计，政府部门掌握着社会信息资源的80％，大多数还没有就应予公开还是不公开作出法律上的界定，我们有理由期待随着社会主义法制建设的发展，将会制定更多有关信息公开的法律规定。这类规定，应该认为就是对公民知情权的规定，也就是对新闻记者采访报道权的规定。新闻记者向有关部门了解法定信息公开范围的情况，有关部门一般不得拒绝。
 

信息公开必须有序，无序行为只会造成混乱。在以上法律规定中，有的已经制定了配套的法规、规定，建立了相应的制度。例如关于审判公开，最高法院就发布了《人民法院法庭规则》和《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，要求法庭以及旁听的公民和新闻记者遵守。再如关于上市公司和证券市场重大信息的发布，国务院和有关监管部门也制定了相应行政法规、规章，对信息披露程序作了严格的规定，违者将受到行政处罚，构成犯罪的还会被追究刑事责任。建立信息公开的秩序，一是为了平衡国家机关工作秩序和公民的知情权，比如为了保障审判的顺利进行，所有旁听者当然必须严格遵守法庭秩序；二是为了平衡不同公民的知情权，比如证券市场不仅要公开，而且要公平、公正，信息披露规则是要使所有的投资者能够公平地获知有关信息，保障交易公正。新闻记者只有遵守这些制度，才能充分行使自己的采访权。
    但是在实际生活中，无论是普通公民还是新闻记者，在需要了解有关信息时，即使法律已有明文规定，但是往往没有明显的权利感，有时甚至还会遭到不同程度的阻碍并且难以排除，这是什么缘故呢？在我看来主要是两条。
    一是观念问题。在传统观念里，法律是约束老百姓的，而不是约束管理者的。所以上述有关国家机关和工作人员的义务性规范，在这些部门和人士的观念里却不认为是义务，而在相对的权利人的观念里也不认为是权利。最典型的是公开审判制度，早在我国1954年《宪法》就已经有明文规定，但是长期来新闻媒介和记者却被告知诉讼案件必须终审判决以后方许报道，直至1998年最高法院院长要求把公开审判落到实处，提出允许新闻媒介以对法律自负其责的态度进行报道，人们这才“发现”在公开审判的法律规定中蕴含着的新闻媒介和记者的采访报道权。可能也是出于观念上的原因，有的部门“习惯地”会把本应自己承担的义务变为针对他人的禁令，比如《传染病防治法》规定了有关部门应当及时如实通报和公布疫情，但有关部门在阐述这一法条时并未就此作出可操作的承诺，却规定任何单位和个人未经批准不得报道未经公布的疫情。由此可见，光有法律条文还不行，权利方、义务方，都要以正确的观念用法、执法，法律才有权威。
    二是制度问题。信息公开作为知情权的规定，其权利主体是公民（包括记者），但是现在权利人在自己这一权利不能实现时却无能为力。就是说，如果有关义务主体拒不履行义务，不提供有关信息，我们除了说他们“违法”之外，目前还没有直接的办法来维护自己知情权和采访权，要求他们履行提供信息的义务。法律设定的权利和义务在很大程度上还没有成为实际享有的权利和实际履行的义务。这里的关键是，当权利遇到阻碍时，要有一定的救济途径。我认为按照现行法制，把行政复议和行政诉讼的程序纳入信息公开制度似乎是可行的。这就是修改现行的《行政复议法》和《行政诉讼法》或者在相应的行政法里规定，凡是法律已经规定有关部门应当提供相关信息而拒绝提供的，公民（包括记者）有提起行政复议和行政诉讼的权利，请求上级复议部门裁定或者法院判令该部门提供这一信息。法谚有云，没有救济就没有权利。只有知情权和采访权可以通过一定的程序请求法律救济时，这一权利才可以认为是一项真正的权利。

《新闻三昧》2000年第5期

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魏永征 黄挽澜

由于司法解释规定了新闻报道严重失实、致他人名誉受到损害，构成侵害名誉权，所以认定新闻是否失实往往

是"新闻官司"的争议焦点。按照民事诉讼"谁主张、谁举证"的原则，原告诉称新闻侵权，就有责任证明新闻失实，而作为被告的新闻媒介辩称新闻没有侵权，就有责任证明新闻属实。这在通常情况下问题不大。而当既没有足够证据证明新闻属实、也没有足够证据证明新闻失实时，问题就来了：法院应当以不能证明新闻属实而判决新闻侵权呢，还是应当以不能证明新闻失实而判决新闻不构成侵权？许多案件是按前一思路判决的：被告的报道"没有证据证实"，构成侵权。这对于新闻媒介就很不利。而不久前的一起"新闻官司"判决，却作出了新的尝试，一篇批评报道关键内容虽然没有足够证据证实，但法院还是驳回了原告的诉讼请求。

1998年1月13日，光明日报社主办的《生活时报》，在头版头条刊登了一篇题为《绕远道收红包 这辆救护车胆儿不小 急救中心负责人表示要严查此事》的批评报道。报道内容是一位江姓读者的投诉：1997年12月26日凌晨3时许，江某与其妻子突发急病，打电话向急救中心求救。急救车到达后，根据随车医生的意愿，驶往较远的北方医院。在医生的暗示下，江某送给他500元钱。抵达医院后，急救医生又收了20元车费和100元出诊费，开具发票后离去。江某表示"心存愤慨"，批评这位医生舍近求远将病人从市内拉到远在西三环以外的郊区医院，收取病人钱物更是违背医务人员的职业道德。记者就此事采访了急救中心某负责人，该负责人表示院方非常重视并已开始调查，将按有关规定进行处理。同年1月27日，《生活时报》又刊发后续报道，引用了急救中心一位李姓女士的话，违规医生已被停职检查，急救中心将认真对待病家投诉云云。

时隔数月，两篇报道中提及的医生，因"找寻投诉者未果"，"报社又拒绝道歉"，将光明日报社告上了法庭。医生诉称，舍近求远是出于病人的意愿，而收受红包之事，根本不存在。自己不仅名誉受损，还被单位责令停职检查并扣发工资，故要求被告赔礼道歉并赔偿经济和精神损失。被告辩称，两文系本报记者根据患者的投诉，并采访了急救中心负责人后撰写，文中所述为客观事实，没有侵犯原告的名誉权。

本案经北京朝阳区法院公开审理后认定，被告两篇报道中关于"绕远道"的内容基本属实，"受红包"问题系江某提供，报道客观叙述了江某投诉的内容，该事实由提供新闻材料者负责。但被告仅凭患者投诉，在内容有待进一步核实的情况下即于报道是欠稳妥的，应于批评。判决驳回原告的诉讼请求。原告上诉后又经北京市第二中级人民法院二审认定，文中关于"绕远道"的内容属实，至于"收红包"问题，报道虽然提到要继续调查此事，但在未查实的情况下即予报道且措辞肯定是不妥的，应予严肃批评。《生活时报》根据患者投诉进行报道，是正常的舆论监督，且并未指出上诉人的名字，故不构成对其名誉权的侵害。至于上诉人单位因其"收红包"问题研究将其辞退一事应在查实后进行较妥。判决驳回上诉，维持原判。

本案的关键即在医生到底有没有拿这500元。这是一件典型的无可对证的事项，除非病家当场有心留下证据，在事后显然无法证明付过500元，而医生要证明自己没有拿过500元那就更为困难。

按照通常做法，法院一般就会以新闻事实没有足够证据证实为由判决新闻媒介侵权成立。但这样做是有问题的：首先，"新闻官司"是确认新闻侵权之诉，证明新闻失实是本证，原告有举证之责；证明新闻真实只是反证，应由被告举证。在双方都未能履行举证责任情况下，仅仅以反证不足就判决侵权成立，是将举证责任片面地倒置在被告方面了，于法无据。第二，没有证据证实和失实是两个概念，不能证明"真"就为"假"，于理不合。现在法院并没有因为没有足够证据证明新闻属实就判决侵权，这是突破了以往审理"新闻官司"认识上的一个误区，卸下了新闻媒介的一个负担，其意义是深远的。

不过过去那样判法也有一定道理。法律的原则是，不能肯定，就应否定。新闻说一个人有不道德、违法的行为，却没有证据支持，现在本人提出否认，如果判决不予支持，岂不是等于肯定了没有证据的事实？本案法院考虑到这个矛盾，所以在判决中如实指出红包一事并未查实，对新闻媒介没有进一步核实即予报道的做法给以批评，并指出医生所在单位应当查实后方可对医生作出处理，从而坚持了实事求是，避免了可能发生的冤屈。

这个判决并不意味着减轻了新闻媒介对于新闻事实的核实责任。本案的特殊性在于：新闻是如实报道了当事人对于亲身经历的投诉，而投诉所涉及的事实又确实是无法证实或证否的。如果是他人转述或者简直是道听途说，或者对方举出可靠证据证明新闻失实，新闻媒介就不能免除责任。此外，本案新闻媒介要是在报道投诉的同时平衡地报道医生的否认意见，不作肯定性报道，把争议提请公断，那么这场官司也许就不会发生了。

刊《中华新闻报》2000年4月24日

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