魏永征的博客

魏永征

"1999年5月，我在某饭店用餐，因与服务员发生纠纷，受到县公安局治安拘留10天的处罚。在接受处罚期间，县电视台和公安局用其拟定好的稿子强迫我照着念，让其录了象。稿子内容是：'我叫某某，今年某岁，家住某某，……现在我向全县人民保证，……'背后布景是'沉重忏悔，可教育对象自我亮相'，在电视台连续播放若干天。请问这种行为是否侵权？"

读了这封具有真实地名、单位和姓名的读者来信，我简直无法想象在进入新世纪的门槛上，我们的基层政府部门还会实施如此古老背时的行为。就好比杀了头还要在刑场曝尸三日，戴上枷锁在衙门前站到奄奄一息，以及我们记忆犹新的在那个难忘的岁月里戴着高帽子游街之类，它叫示众。

只是时代不同了，示众也同新科技结上了缘，上了荧屏。
示众的实质是摧毁人的尊严，通过把被示众者的尴尬狼狈之状公开展示，使他在旁人眼里和自己心理上都永远成为人的"异类"。示众在中国历史悠久，也许同漫长的封建文化传统有关。有人查考只收录1840年前的词汇的《词源》，发现中国古代并无"人格"一词。在封建等级制度下，只有一部分人才是人，另一部分人则不是人，这不仅包括各种名目的奴隶、准奴隶，还有罪犯和敌人，他们属于"非人"。在有些攻击政敌的传世名篇里，那些侮辱性词语如果翻成白话，是无法卒读的。曾经风行一时的所谓"踏上一只脚，叫他永世不得翻身"之类的说法，同这种观念一脉相存。直至不久前，对于普遍的"人的尊严""人的价值"等说法，有的人还是惴惴不安，生怕会抹杀了敌我界限似的，可见积毒之深。

在法制上，我们已经永远同这个时代告别。宪法明文规定人格尊严不受侵犯。在各种专门法里，规定了未成年人、妇女、老年人、消费者、少数民族、残疾人等等各种特殊群体的人格尊严受到保护，还有罪犯。这就是说，不管是谁，在享有作为一个人的尊严方面是完全平等的，即使是罪犯也不得加以侮辱。因此以侮辱人格为特征的示众当然是非法的。

这位读者，犯有应受治安管理处罚的违法行为，他接受拘留10天的行政处罚应当视为已经履行了对自己违法行为应当履行的义务，按照过罚相当的原则，公安局无权另外加上什么其他的"附加罚"，更不必说这种带有侮辱性质的强制当事人通过荧屏向全县人民"忏悔"了。附带说，国家的强制力只能及于人的违法行为，不能及于人的思想，当事人对违法行为并无"忏悔"之意，哪怕脑子里还在想着再去打一架，只要没有行动，国家强制力也是无可作为的。按来信所述情况，公安局对于侮辱公民人格的侵权行为理应承担相应的责任。

又要说到媒介。这种情况，如果公安局侵权，媒介可否豁免呢？我看不行。按照司法解释，媒介享有的特许权，是指报道国家机关职权行为的特许权。如果公安局这个拘留10天的处罚，经过行政复议或者行政诉讼被撤消了，那么当初报道这个处罚行为的媒介应该不负侵权责任，而只须作连续报道就可以了。现在公安局强制受到行政处罚的人上荧屏"亮相"、"忏悔"，并不是法定的职权行为，电视台提供条件予以实施，理应承担共同侵权的责任。就在一年前，我国报业实行了一项重大改革，这就是原则上取消了国家机关各部门的机关报，特别是省级以下政府部门不再办报。国家主管部门指出，这项举措是要适应政府职能转变的要求，使行政行为同新闻出版行为相分离。按照这一精神，新闻媒介应当是在党的领导下，对于行政机关保持一定的独立性，以便更好地发挥环境监测、舆论引导和监督等作用。所以象公安局这样的行政机关，无权直接指令媒介来充当自己的工具，特别是无权把媒介充当惩罚他人的工具。对于行政机关的非法要求，媒介为什么不予拒绝呢？

刊《检察日报》2000年7月26日

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魏永征

“巩俐阿姨”广告引起的风波，经广告主登门同中国青基会秘书长沟通，达成谅解。双方本着宜粗不宜细的精神，对于其中的是是非非，付诸不了之了，这是应该的。但这类纠纷在传媒界颇有代表性，需将其中过节说明，以便预防。

这场风波起于网上。先有某网友挂出帖子，质疑巩俐弄虚作假。青基会做的比较慎重，专门作了调查，查明所属希望小学并没有接受过 "巩俐阿姨"送的盖中盖，方才提起交涉。那一边，广告商很委屈的样子，说是巩俐送盖中盖的事，确是有的，在某省某县某乡某校，还有书信照片为证，正是因为巩俐有此义举，才有了这个广告的创意。接着广告主也有类似的说法。而后青基会又予否认。这就形成一种印象，这个广告合法还是非法之争，似乎关键在于这个事实的有无真假。

这实在是根本性的误解。比方巩俐，如果只是在广告里自说自话，吃了盖中盖，"效果真的不错"，哪怕她连盖中盖的味道是甜的还是苦的也不知道，也无关大局。谁都知道广告主和广告商请出巩俐大驾来说话是看中她的名气，使得公众看到巩俐这样的名人都说"不错"大概确实不错，于是都来买盖中盖。这是常见的商业促销行为。至于巩俐，愿意利用自己的名义推销盖中盖，当然也是有商业上的交换，有人说她收费多少万，未经证实，不好妄说。但是，现在巩俐却说了个希望小学接受她捐赠盖中盖的故事来证明"不错"，这就等于又在利用希望小学和希望工程的名义来推销盖中盖了。希望工程同盖中盖之间又存在什么商业上的交换关系呢？管理希望工程的青基会是个非盈利的慈善机构，它的声誉和形象对于它的事业至关重要，不久前在他们同香港《壹周刊》打诽谤官司时香港大法官就是这样说的；它的名义岂是随便拿多少万就可以交换的？所以青基会这才着了急，必须予以澄清，"予岂好讼哉？予不得已也！"

《广告法》规定广告中使用他人名义、形象的，必须事先取得他人的书面同意。这是对每个人（自然人、法人）的独立人格的尊重。以自己的名义、形象去实现别人商业上的目的，有的人愿意，有名有利，何乐不为，有的人不愿意，拿多少万也不行，人各有志，不可强求。所谓名义、形象，不仅是指姓名、肖像，还包括足以代表、指认这个特定人的一切事物，希望小学是希望工程的重要组成部分，提到希望小学就是使用希望工程名义，无可置疑。所以巩俐送盖中盖的事，不管是纯属编造，还是确有其事而在事后启发了广告创意，抑或事先就是一种广告策划，只要没有取得希望工程管理部门表示同意的文书，就在广告里加以宣传，都是非法的。这个常识，广告主和广告模特不知道还情有可原，广告商如果真的不知道，那么就只好先去补习广告法课程再来开业。

当然还有一种人就是本人同意也是不能利用他的名义做广告的，这就是国家机关和国家机关工作人员，因为国家尊严不能用来实现商业目的。

这样的广告风波，其实是完全可以避免的。这就要说到媒介。媒介作为广告发布者，有查验证明文件之责。比如拿到这条广告片子，一看是巩俐表演的，就要查验巩俐签署同意的文书，再看出现了希望小学的名义，还要查验希望工程管理部门签署同意的文书，广告主或者广告商拿不出来，那么对不起，请回去补全了再来。这条广告畅行无阻，这样举手之劳的事情，为什么没有一家媒介认真做一下呢？

现在大家对媒介比较爱护宽容，例如这次广告风波青基会就只字不提媒介，但媒介可千万不要心存侥幸。凡广告出问题，媒介往往面临潜在的纠纷。《广告法》上发布者责任是很严格的。对于侵权广告，有过错的发布者是承担共同责任，对于虚假广告，有过错的发布者还要承担连带责任，就是受害人可以向责任人的任何一方索赔。比如 "什么不酸了，什么不疼了，什么不抽筋了"这句广告词，就是明显违反保健食品不得宣传疗效的规定的，这就是不需查验也是可以发现的。要是大爷大娘们吃了后照样这里酸那里疼，一个个跑来向媒介索赔，媒介招架得了吗？

如果媒介能够严格依法对广告进行查验，违法广告肯定会大大减少。

刊《中国青年报》2000年7月19日

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魏永征

恒升笔记本电脑案二审开庭，上诉人王洪上诉的一个重要理由是辩称自己的言辞并没有给恒升造成什么损失。按照他的说法，首先，当年恒升的经营业绩并没有发生异常，甚至是上升了。其次，所发生的几次退货，按照恒升方面提交的证据分析，也是属于正常的市场行为，而不是涉讼文字造成的损失。我以为这是一项非常重要的理由。

虽然法律规定法人和自然人都有名誉权，但是两者有很大的不同。法人不是人，而是拟制人，法人没有自然人所特有的精神活动，所以法人名誉权也不同于自然人纯粹的精神权利，在实质上是一种具有财产内容的权利，对它的侵害一般应有有形的损失。所以在《民法通则》颁布不久后，最高人民法院于1988年初制定的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》，其中第140条关于侵害自然人和法人的名誉权分别作出这样的解释，对于自然人： "……捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。"对于法人："以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权行为。"

这条司法解释，由于后来一般认为诽谤是故意的行为，所以在理解上有时会发生一些歧义，但是这并不影响它在定义侵害自然人名誉权和侵害法人名誉权、特别是衡量两者损害事实方面的提出的重要区别，我们知道发生损害事实是侵权行为构成要件之一。自然人名誉权受到侵害的损害事实是"造成一定影响"，也就是被其他人知悉，所以侵权言论在大众传播媒介上发表，就表明已经发生影响，无须再提出其他损害事实。而法人名誉权受到侵害，则必须"造成损害"，也就是必须举出侵权言论给法人造成那些具体损失。

显然，认定侵害法人名誉权要比侵害自然人名誉权要更为严格。这是因为法人活动属于社会公共活动，同公众利益密切相关，应当置于社会的监督和公评之下，如消费者对于产品和服务就有评论之权。此外法人有较强的自我保护能力，可以采取一定措施来克服某些对自己不利言论的影响。再说法人和自然人，企业和消费者，前者一般总是强者，法律应当向弱者倾斜。如果仅仅因为消费者骂了几句，即使骂的全不对，但是并未给企业造成实际损害，就要消费者赔这赔那，消费者还怎么说话？

这条司法解释同国际诽谤法也是接轨的。英美诽谤法规定公司等法人起诉诽谤案，应当举出自己因为遭受诽谤而导致在财产方面的损失，否则就难以胜诉。我在评论希望工程名誉权案的文章中，就介绍过香港法院庭审此案时，首先要由原告就自己因诽谤文章所造成的损失举证。1983年美国在一起判例中提出"商业诽谤"（trade libel）的概念，规定因消费者批评产品而引起的诽谤案，厂方不仅要证明批评不实并且给自己造成了损失，而且要证明批评者具有恶意。

但是，不知道是什么原因，这条司法解释并没有得到切实贯彻。若干法人名誉权案，确定侵权成立的依据同自然人没有什么区别，没有确认侵权行为是否给法人造成损害。有的案件即使认定法人的具体损失，也是为了确定损害赔偿的数额，而不是作为侵权成立的要件。

我举一件已经审结的案子：有位消费者买了一台组合音响设备，发现它没有卡拉OK的功能，写了一篇文章登在报纸上，指责听这个音响是"听噪声"，"自认倒霉"，"再也不会上当"等等。厂方认为，这位消费者买的音响，本来就没有说有卡拉OK的功能，他的不实指责损害了自己名誉权，诉至法院。法院认为，这篇文章"给某厂的信誉造成了一定影响"，判决作者和报社赔礼道歉，共赔偿"名誉损失费"2500元。（《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第225-231页）

从判决用语就可以看出，这是一件典型的用侵害自然人名誉权标准来判法人名誉权纠纷的案件。按照前引司法解释，若要认定这位消费者的文章侵害了这家厂家的名誉权，就不能只是说"造成影响"，而必须举出文章给厂家"造成损害"的事实，不必说，这些损害必须与文章存在着因果关系，不能是其他原因造成的，更不能是想象中的、"过于遥远"的损失。然而这个判决并未反映这样的事实。顺便指出，所谓厂家的"名誉损失费"，也是不符合1993年《解答》规定的。

就名誉侵权行为四个构成要件来看，在恒升案中，特定指向和过错可以置之不论，主要就是违法言辞和损害事实两项， 这两项缺一不可。被告只有自己的文章没有事实依据因而具有诽谤性并且使恒升遭受到确实的损失，才需要承担侵权责任。

刊《检察日报》2000年7月19日

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魏永征

恒升公司名誉权案，打了一审打二审，由于占了好几项首例，赢得举国瞩目。但我始终不太明白，就是这个所谓"王洪事件"的事实真相究竟如何？那个该死的（仅仅从引起这么大的纠纷而言）笔记本电脑，到底好不好使？有没有拿来检验一下？王洪指责恒升的文章，所述经过到底有没有捏造情节或者有重大失实？

可能有些人会说，王洪不是骂人家是"垃圾"、"娇气得象豆腐"吗？好端端的电脑怎么会是垃圾或豆腐呢，这还用得着检验吗？凭这些词语难道还不足以认定他是诋毁中伤吗？

再不行的电脑当然也不是垃圾，是垃圾王洪就不会把它买回家。王洪说出垃圾这个词时自己也并不见得就认为手里的电脑是垃圾。别人听了这句话后也只是理解为恒升电脑很不行并不会把它等同为垃圾。所以这些话语并不是对事实的陈述，而是表达一种意见。事实是客观的，所以陈述必须同实际相符。意见是主观的，对于同一个事实也会众说纷纭，有的正确有的不正确，不正确的意见并不等于就不合理不合法，允许有一个伸缩的幅度。

诽谤法要求必须把陈述事实和表达意见严格区分开来。有这样一个通俗譬况：如果你无端指责一个医生杀人，那当然是没有事实根据的诽谤。如果一个医生对病人实施了安乐死，那么你无论是指责他杀人，还是赞扬他发扬人道主义，就都是属于表达某种意见而与诽谤无关。

近年来发生过两起都是批评别人"剽窃"、"抄袭"，但是对方并没有实施这种行为而引起的名誉侵权案，而结果截然相反。一起是评论小说《马桥词典》，认为它"从内容到形式上都完全照搬"（接着又有两篇评论据此指责作者"剽窃"或"抄袭"）了另一部外国人写的同样是以"词典"命名的小说。法院认为这些说法"缺乏事实根据"而判决侵权成立。本案被告显然并不是要编造《马桥词典》作者"剽窃"的事实，无非是要表达小说并没有别人所赞扬的那么创新这样的意思，但是他的意见过于夸张，以致在读者看来成为陈述某种事实，而这种陈述除了两部小说都采用"词典"体裁外并没有事实支持。另一起是批评电视剧《水浒传》主题歌《好汉歌》的曲调同民歌《王大娘补缸》"咋就这么象"，指为"抄袭"。法院查明"好汉"同"大娘"确有若干小节相同，经征询音乐权威部门意见，获知音乐创作吸取民歌营养是正常手法，不是抄袭，但是却判决驳回《好汉歌》作者起诉。本案评论说"抄袭"也不对，但是却有曲调相象这个事实作为依据，所以只是一种意见，虽然可说是片面的、偏激的、不正确的，但是没有陈述虚假事实，不是侵权。

那么为法律允许的片面的偏激的意见的幅度在哪里呢？理论上有一个所谓"合理人"（a reasonable man ）的标准，就是说针对某一事实所发表的意见，即使片面偏激，只要合乎情理，只要是正常人思维都会得出的看法，就不应认为是侵权。两部小说采用同一种体裁，通常是不可能得出"完全照搬"的看法的。而两个歌曲的曲调有若干地方相似，一般人都会产生"为什么像"、"是不是谁抄了谁的"这类疑问，指为"抄袭"，自在情理之中。

所以恒升案里，认定被告王洪的文章是否基本真实仍然是一个关键问题。特别是这篇文章主要内容是叙述他与恒升发生纠纷的经过，读者完全可以通过了解文章提供的事实经过得出自己看法，所以不能因为他骂了人，他的叙述对不对就是次要的问题了。"合理人"是因事因地而异的。在涉及自己切身利益的时候，情绪激动，言语偏激，也是合乎情理的。花一万几千买的东西，要使不好使，要修修不成，还一点脾气也没有，修养到这种境界的我看不多。我不是说骂人有理，而只是说骂人不等于侵权。很多人都提到消费者对企业的评论权。从企业方面说，它的行为是涉及社会公共利益的行为，它的产品和服务要接受舆论监督是写入法律的，这就应当容许那些过激的意见。从消费者方面说，他们对企业的批评总是从自己的角度出发的，总会带有强烈的主观色彩，要求消费者批评企业都要平心静气，字斟句酌，那就等于取消批评。人们多次提到的那条保护消费者批评权的司法解释，起草时经过反复推敲，磨去了棱角，它的初稿内容仅仅是：消费者对法人的产品或服务质量进行批评、评论，尽管言辞激烈，亦不应认定为构成侵害名誉权。后来加上：如果捏造事实或者主观臆断恶意诋毁，有损法人名誉，应认定侵权。再后来才改成现在这样。从这个过程我们可以更清楚地理解制定者的本意。

我深信二审法院会严格依照法律，在查明事实的基础上，对本案被告的涉讼言辞性质作出实事求是的认定。

刊《检察日报》2000年7月5日

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据报道，6月24日在南京发生了一起没收报纸事件。约有四五千份的《现代快报》和《每日桥报》被当地的市容队没收。没收的原因，据报社方面人士说是因为这两家报纸最近连续报道了个别市容队员粗暴执法的行为。而据执法方面人士说是整顿报摊占道经营。

当地市容执法部门大概不知道，报纸（不必说，是指合法出版的报纸）是受到宪法保护的特殊产品。我不知道当地政府赋予市容部门多大的没收权限。但是，他们肯定无权没收报纸。如果有什么规范性文件允许他们没收报纸，那么这个文件就是违法的、无效的。宪法保护报纸的条款是第三十五条关于保护言论出版自由的规定和第二十二条关于国家发展为社会主义服务、为人民服务的新闻出版发行等事业的规定。报纸虽然由报摊来出售，但是严格说，它并不是只属于摊主的。不管是党报还是非党报，它们都承担着传达党和政府的方针政令、传播国内国际重大信息、表达人民群众的意见等多项使命。报纸的出版发行如果受到非法干扰阻碍，受到侵害的不只是报纸的贩卖者对于报纸的区区那些财产权，更主要的是报纸的编辑出版者、报纸内容的作者和需要从报纸寻求信息、了解重大事项的读者的言论出版自由权（知情权公认是言论自由的引申）。所以合法出版的报纸受到法律的明确保护。我国规范报纸出版的主要法律文件就是行政法规《出版管理条例》，"条例"明文规定："合法出版物受法律保护。任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。""对非法干扰、阻止和破坏出版物的出版、印刷或者复制、发行的行为，县级以上各级人民政府及其有关部门，应当及时采取措施，予以制止。""条例"还规定只有具有一定的违法违规情节的出版物，才可以由出版管理部门等依照法定程序给以没收的行政处罚。

所以，以整顿市容为名没收报纸肯定是违法行为。如果是因为报纸批评了自己就公然没收报纸，这种违法行为就更加严重了。

我们对于约束言论出版自由方面作过很多的研究，制定了很多规范，这当然是非常必要的。这方面的规范虽然不少，但是也要进一步完善，这也是肯定的。但是对于保护言论出版自由方面，我们研究不多，制定的规范和措施也较简略。维护言论出版自由现在还缺乏道义上的优势，这是轻易地就会出现没收报纸这类行为在观念上的背景。即若《出版管理条例》，人们顾名思义，以为它就是管报纸、管期刊、管出版社的，记得的也就是报刊批准登记程序、内容禁载等条款，殊不知广义的管理也包括保护，虽然这些保护性条款还是原则性的，但是作为我国法律体系的组成内容，人们有理由以此为据要求社会各界严格遵守。

希望当地政府部门对于这个没收报纸事件作出明确处置。

刊《中国青年报》2000年6月30日

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魏永征

已故著名诗人郭小川名誉、肖像受侵害案可能是新千年之初最受注目的名人官司。一位文学爱好者虚构了"文革"期间郭小川同一位19岁的女青年的所谓"黄昏恋"的故事，还说郭的夫人杜惠早已去世，并配上郭的照片首先在湖北《幸福》杂志上发表，其后又有《作家与社会》等4家报刊转载或摘发。杜惠和子女对作者和5家报刊提起诉讼，北京市宣武区法院一审判决6被告分别公开赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金和经济损失合计16万元。

这些虚假内容贬低已故诗人的名誉从而给他的遗属造成的伤害，对于健在的郭夫人的直接伤害（说活着的人已死是公认的名誉侵权），是无可争议的。作者对自己虚构故事造成的后果负责，也没有问题。但据报道，本案审理过程中媒介们多少觉得有点冤：要对刊登作品的事实逐一调查核实，太难了。首发期刊在处理此稿时严格执行了编辑部内部的三级审查制，还两次打电话给作者核实文章的真实性，作者都说没有问题，还能说没有履行核实责任？至于转载，那是按《著作权法》规定办的，还要核实？

法庭判决媒介对虚假内容承担责任是有依据的。除了以往党的一些文件曾多次就媒介要对文章内容的真实性负责作出规定外，对媒介核实责任具有法律效力的规范是最高人民法院在1988年下达的一个批复规定："报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。"所谓"审查核实"，当然是要把稿件内容同客观实际进行核对，编辑部内部的三审和向作者核实是解决不了问题的。法院足以根据这一规定推断媒介对于有失实内容的作品没有尽到核实责任而应承担相应的法律责任。就象本案作品，涉及郭小川这样的大诗人的晚年私生活，打个电话到有关部门问一下应该是不难的，象郭夫人至今健在这样的出入也应该是容易发现的，但是有关刊物没有这样做，就要承担责任。至于转载，著作权法有关规定只是就报刊同作者之间的关系作出规定，并不涉及内容问题。由于每一次转载，都是再一次发表，都扩大了文章的影响，所以转载者对侵权作品一般也要承担责任。今年3月，新闻出版署发布规定："报刊摘转新闻报道或纪实作品等稿件应坚持真实性原则，对其摘转内容的真实性负有审核责任。摘转正式出版物的稿件也应核实真伪。"以部门规章的方式规定了转载者的核实责任。对于现行法制有关规定，我们当然必须切实执行。

这样对媒介是不是太苛求了？在传统的英美法的诽谤法里，对传播内容的真实性基本上实行的就是严格责任（strict liability）即无过错责任。由于真实只是对于诽谤指控的抗辩理由，被告对于陈述的真实性负有举证责任，每一次重述都等于一次传播，所以重述者也必须证明重述内容的真实性，而不能满足于"准确的重述"，那么媒介不管是首先发表者还是转载者，在受到指控后首先要做的就是证明内容的真实性，否则就有可能败诉。所以转载从来也不是免责的抗辩理由。法律只要求认定被告在公开有关言论时具有主观上的故意或者过失，比如私人记录中有诽谤他人内容被别人偷看而加以传播，记录者对传播没有过错才不负责任，这对于以传播为目的的媒介自然是没有意义的。不过在英美法的国家里媒介也没有过不下去，这是因为诽谤法里对于媒介的特许权有详细规定，媒介对于特许权范围以内的内容不负核实责任。

我国《民法通则》规定无过错民事责任应由法律规定，而有关司法解释则明文规定侵害名誉权行为实行过错责任，而且把失实作为侵权的构成要件而不是把真实作为抗辩理由。这与外国诽谤法是不同的。所以媒介是在过错责任原则的大前提下对内容承担核实责任的。如果实际情况表明媒介对失实内容主观上不具有过错，例如发表官方提供的正式信息，转载国家通讯社、党的机关报刊发的文字，若有差错，按理则不应当承担责任。当然对于有无过错的界限还有待明确的界定。

刊《检察日报》2000年6月20日

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不久前发生的一起清末太监小德张的后代为维护他们先祖的名誉而对一部电视剧提起侵权诉讼引起了我们一位律师的忧虑。他担心远至秦始皇、武则天，近至蒋介石、汪精卫，要是他们的后代都对文学作品发难，起诉"侵犯了先祖的名誉权"，法官可怎么应付，历史题材的文学作品还有谁敢写。为此，他呼吁法律对名誉权保护的时效要有一个明确规定，写了一篇文章登在一家法制专业报纸上。

其实这位律师的忧虑和建议是多余的，我们对于"先人名誉权"保护并不是如他想象的那样"不受限制"。早在1993年，最高法院就已经颁布司法解释明确规定：死者名誉（人死后民事权利随之终结，所以死者没有名誉权）受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。只要脑筋稍为转个弯就会理解，这既是对诉权主体的规定，又是对诉讼时效的规定。等到"先人"的第三代都死完了，没有人再有权起诉了，法律对他的名誉保护也就结束了。为小德张名誉起诉的是他的养子之子，即养孙，在近亲属范围之内（此案已被驳回）。所以现在在中国大陆，不可能发生台湾20多年前发生的唐朝文学家韩愈第39代孙起诉的那样的"诽韩案"。

我之所以要对这位律师的文章郑重作这样的纠正是要说明，其实我们，包括一些专业的法律工作者在内，对于我国法制建设的"家底"恐怕是不甚了了。积20余年的成果，我们现有法律300多部，行政法规800多件，其余较低等级的规范性法律文件有多少，未见统计。当然这还只能说建成了社会主义法制的初步框架，所以我们还要继续立法。不时可以看到这样那样的立法建议，大部分是很有道理的。但是确实也有些问题明明有了法，还在媒介上说"无法可依"。有人看见有的地方户外广告很混乱，就说广告管理要立法，他不知道我国是世界上少数几个设立专门《广告法》的国家之一。有人看到许多地方缺水，就说用水要立法，其实我国颁布《水法》已经十几年了。有人感到腐败现象很严重，也说无法可依，要制订反腐败法，其实关于惩治腐败，构成犯罪的，《刑法》里罪名已有十来个之多，不构成犯罪的，例如公款吃喝，中央也三令五申，文件不晓得下了多少，这能怪没有法吗？

这种碰到什么问题不能解决，明明有法还说无法，要立个什么什么法，至少有三个误导性后果：第一，使群众误以为真的是无法可依，就不去掌握有关法律来规范自己的行为、维护自己的权利。第二，把一切问题都推诿到法律条文上，而开脱了那些对发生或解决问题负有责任的部门和人士的责任。第三，更主要的是，这会使实行社会主义法治简化为只是制订一些条文。社会主义法治既要有法可依，还要有法必依、执法必严、违法必究。在某种意义上说，克服有法不依，要比做到有法可依显得更为艰难。既要进一步完善现有法律使之更加具有可操作性，也要解决体制上、观念上的一些问题，而不是廉价的呼吁所能实现的。

《中国青年报》2000年6月9日

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新闻法讲座之十七
一说舆论监督
魏永征
    舆论监督的效果，是大家关心的一个问题。最近某地检察院提出把法律监督和新闻监督有效地结合起来，对媒介曝光审计国家机关工作人员渎职犯罪问题时，要主动联系、了解情况、及时查办，媒介也可以将发现和掌握的有关线索随时移送检察机关。这当然是一项积极措施。正如有关评论指出：法律监督可以给舆论监督提供强有力的保障和支持，并制约其依法进行；舆论监督能更好地促进法律监督，提高法律监督机关的办事效率，及时有效惩治腐败现象，使新闻媒介的舆论监督收到良好的成效。
    不过，我以为这种办法已经是新闻媒介对国家机关施加影响的最高阀限。就是说，新闻媒介的作用仍然是在它的基本功能之内：传播信息，引导舆论。至于媒介向检察机关所提供的信息或意见，是属于什么性质的问题，要不要立案查处，怎么查处，当然还是由检察机关决定，不能说凡是媒介曝光的，检察机关就必须查到底。这不仅是因为检察机关作为国家的法律监督机关，依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉，是宪法规定的原则，而且也由于新闻媒介定位为大众传播媒介，不是任何一级权力机构，媒介传播的内容（发布或报道党政机关的正式文件、指示除外）不是法令、指示，对于任何单位、个人不具有强制力。舆论监督同样没有强制力，被称为是一种“软监督”，以区别于诸如党的监督、法律监督、行政监督等具有一定强制力的“硬监督”。
    近来有人提议在制订法律法规时应当规定舆论监督对象不得拒绝舆论监督，这反映了对舆论监督认识上的一个误区。
    舆论的力量是强大的，这既为人们所公认，也为无数事实所证明。但是舆论的力量并不是它拥有什么有形的权力，而在于它在精神上、道义上的无形的影响。它没有任何强制作用，不能命令人们必须这样做、不许那样做，但是它却能够表达人心的向背，提供一定的价值观念、是非准则，对于人们的思想和行动起到倡导和约束的效果。我们现在谈论舆论监督，通常是特指新闻舆论监督。人民的愿望、意志和情绪，人民的批评和建议，通过新闻媒介反映出来，形成舆论，就对党和政府起到了监督的作用。特别是批评报道，通过新闻媒介的曝光，引起公众的同声谴责，对于被批评者和负有处理责任的机构形成了强大的压力，从而推动、促进有关问题得到及时的、妥善的解决。
    各级党的组织和国家机关重视舆论监督，完全是他们肩负的职责所决定的。党政机关及其领导人士是人民的公仆，他们要经常甚至每天从新闻舆论中查看民情，了解社会动向，检验自己的政策和工作，以便及时提出坚持或者调整的措施，或者作出新的决策。对于新闻舆论多曝光的具体的事和人，属于职权范围的有关机关要及时予以调查处理。这也就是大众传播媒介的社会监测功能。所以凡是一心想把事情办好的党政机关和领导人士，必定是欢迎舆论监督的，因为舆论监督是他们发现问题、纠正错误、改进工作的有效途径。但是这决不意味着新闻媒介可以向哪个党政机关发号施令，即使按照现行编制制度那些高级别的新闻单位对于低级别的党政机关也不存在这样的“号令”关系。虽然我们新闻媒介反映的舆论一般是真实的、客观的、理性的，但是任何党政机关也不可能对新闻舆论提出的问题来一个“照单全收”。对于舆论反映的问题不仅需要进行检验和梳理整合，而且在处理时也要分清轻重缓急，根据实际条件有步骤、有秩序地予以解决。至于处理具体的人，那就更要严格依法进行，实体要合法，程序也要合法，不可能新闻舆论说怎样就一定是怎样。
    当然我们有许多新闻媒介都直接属于一定的党政机关领导，特别是党委机关报，发挥着传达党委和有关领导部门的意图的功能。新闻媒介曝光的问题，有时也就是领导上正要解决的问题，有的则是得到有关领导支持或批准甚至是在领导的指示下公开披露的。这样看起来，会给人造成一种新闻媒介直接解决问题的印象，但是实际上仍然是党委等领导部门或者主管部门在解决问题，新闻媒介不过是通过同步报道在舆论上予以促进推动而已。比如二十年前著名的“渤海二号”钻井船翻沉事故，经《工人日报》等报纸披露，制止了石油部某局一些人“把丧事当作喜事办”的企图，直接责任人被依法制裁，负有领导责任的首长也受到了处分，被认为是开创舆论监督先河的成功个案。但其实在报道前，有关中央领导人已经获悉有关情况，新闻媒介是在得到他们支持后才开展报道的，在报道后有关处理措施也都是按照中央部署有领导、有步骤、有程序地进行的，新闻媒介的作用并没有超出舆论影响的范围。所以不应当在功能上把机关报同它的领导机关等同起来。现在有的报纸想每刊登一条批评报道，就要求有关主管部门必须给以回应，其实报社同有关主管部门并不存在上下级关系，有关主管部门并不负有必须回应新闻媒介批评报道的义务，所以是行不通的。
    现在通常说舆论监督，主要就是指新闻媒介的批评报道，所谓舆论监督的对象，主要就是指受到新闻批评的党政机关及其工作人员。他们依法负有接受人民群众监督的义务，理应认真听取正确的舆论批评，努力改进工作，改正缺点错误。但是，这也不意味着新闻批评对他们有强制力。新闻批评不等于组织决定，更不是判决书、裁定书。党中央历来强调新闻批评应当是积极的、富于建设性的，应当是与人为善、治病救人的，这就决定了新闻批评必须摆事实、讲道理，不应当乱下结论，乱扣帽子。即使所批评的问题相当严重，可能达到了违法犯罪的程度，新闻批评也无权下违法或者犯罪的结论，这类结论只能由有关主管机关来下，比如犯罪必须由法院依法判决。想要在新闻报道中宣布什么结论，这至少是干扰了有关主管机关依法行使职权，甚至会重演历史上发生过严重危害的“新闻审判”（trial by newspaper）。在法制日益健全的今天，乱用结论性词语非但不可能收到积极效果，新闻媒介还可能为此而承担法律责任，这是有教训的。
    同时还不能忽视了被批评者的申辩权。当事人对于不利于自己的指责应当有申辩的机会，这是现代社会中公正和公平原则的具体体现。新闻批评当事人行使申辩权有稿件发表前申辩和发表后申辩两种方式。党中央曾经规定过批评新闻发表前必须征询当事人和有关部门的意见，后来这个范围缩小到特别重要的问题的批评稿。同时还规定新闻发表后被批评者有不同意见可以反批评，反批评也应当发表。现在发表后申辩已经成为法律规范，就是行政法规《出版管理条例》规定的，当事人对于出版物中不真实、不公正内容可以行使更正权和答辩权。如果新闻中含有侵权内容，当事人还可以依法行使诉权。当然不能把被批评者正当行使申辩权说成是“拒绝”舆论监督而加以排斥。
    当然我们有许多新闻媒介都直接属于一定的党政机关领导，特别是党委机关报，发挥着传达党委和有关领导部门的意图的功能。新闻媒介曝光的问题，有时也就是领导上正要解决的问题，有的则是得到有关领导支持或批准甚至是在领导的指示下公开披露的。这样看起来，会给人造成一种新闻媒介直接解决问题的印象，但是实际上仍然是党委等领导部门或者主管部门在解决问题，新闻媒介不过是通过同步报道在舆论上予以促进推动而已。比如二十年前著名的“渤海二号”钻井船翻沉事故，经《工人日报》等报纸披露，制止了石油部某局一些人“把丧事当作喜事办”的企图，直接责任人被依法制裁，负有领导责任的首长也受到了处分，被认为是开创舆论监督先河的成功个案。但其实在报道前，有关中央领导人已经获悉有关情况，新闻媒介是在得到他们支持后才开展报道的，在报道后有关处理措施也都是按照中央部署有领导、有步骤、有程序地进行的，新闻媒介的作用并没有超出舆论影响的范围。所以不应当在功能上把机关报同它的领导机关等同起来。现在有的报纸想每刊登一条批评报道，就要求有关主管部门必须给以回应，其实报社同有关主管部门并不存在上下级关系，有关主管部门并不负有必须回应新闻媒介批评报道的义务，所以是行不通的。
    现在通常说舆论监督，主要就是指新闻媒介的批评报道，所谓舆论监督的对象，主要就是指受到新闻批评的党政机关及其工作人员。他们依法负有接受人民群众监督的义务，理应认真听取正确的舆论批评，努力改进工作，改正缺点错误。但是，这也不意味着新闻批评对他们有强制力。新闻批评不等于组织决定，更不是判决书、裁定书。党中央历来强调新闻批评应当是积极的、富于建设性的，应当是与人为善、治病救人的，这就决定了新闻批评必须摆事实、讲道理，不应当乱下结论，乱扣帽子。即使所批评的问题相当严重，可能达到了违法犯罪的程度，新闻批评也无权下违法或者犯罪的结论，这类结论只能由有关主管机关来下，比如犯罪必须由法院依法判决。想要在新闻报道中宣布什么结论，这至少是干扰了有关主管机关依法行使职权，甚至会重演历史上发生过严重危害的“新闻审判”（trial by newspaper）。在法制日益健全的今天，乱用结论性词语非但不可能收到积极效果，新闻媒介还可能为此而承担法律责任，这是有教训的。
    同时还不能忽视了被批评者的申辩权。当事人对于不利于自己的指责应当有申辩的机会，这是现代社会中公正和公平原则的具体体现。新闻批评当事人行使申辩权有稿件发表前申辩和发表后申辩两种方式。党中央曾经规定过批评新闻发表前必须征询当事人和有关部门的意见，后来这个范围缩小到特别重要的问题的批评稿。同时还规定新闻发表后被批评者有不同意见可以反批评，反批评也应当发表。现在发表后申辩已经成为法律规范，就是行政法规《出版管理条例》规定的，当事人对于出版物中不真实、不公正内容可以行使更正权和答辩权。如果新闻中含有侵权内容，当事人还可以依法行使诉权。当然不能把被批评者正当行使申辩权说成是“拒绝”舆论监督而加以排斥。
    当然，有些被批评者对于明明正确的新闻批评，却要无理取闹，甚至压制批评、打击报复，或者提起恶意不实诉讼来抵制舆论监督，那是不能容许的。这在下一篇再做讲述。
    新闻媒介为了开展舆论监督需要进行相应的采访调查，也不具有强制性。这类采访比采访先进人物和工作成绩要困难得多，有时会遭到冷遇，有时对方顾左右而言他、敷衍了事，有时会吃“闭门羹”，这是实情。谁愿意把自己做过的不光彩的事情主动向新闻记者“坦白交待”呢？所以在采访批评性题材时，我们的记者往往要付出十分艰巨的劳动，想很多办法，甚至冒很大的风险，他们的工作精神令人钦佩，但是恐怕也是符合常理的。想要订立一条“不得拒绝采访”的法规来解决这个采访难的问题，则是不现实的。我们已经说过，新闻媒介与采访对象之间不存在管理和被管理的关系，不能强制采访对象必须“回答问题”。现在有的地方为了落实“不得拒绝采访”的措施，试图把进行舆论监督的采访同主管机关的权力运作结合起来，规定主管新闻工作的职能部门及其工作人员、“舆论监督特别报道组”成员以及新闻单位内专职从事舆论监督的记者，在履行舆论监督职责时，任何部门和公务员“不得拒绝”。这样的强制性采访调查倒是可能做到的，因为实施舆论监督的人员被缩小到只限于上述范围的人员，而他们的采访调查又是以党纪政纪这类强制性规范为后盾的。但是这样一来，舆论监督就变成党纪政纪监督了，“专职舆论监督”的记者也就变成党纪政纪监督的工作人员了。而这是两种不同性质的监督，即“软监督”和“硬监督”的区别，“软监督”可以也应该向“硬监督”沟通，但是“硬监督”不能代替“软监督”。李瑞环曾经这样论述过新闻舆论监督的特点：“新闻记者不是党和政府的负责干部，一般说不大会囿于某个单位、团体的具体立场，看问题比较容易超脱一点；他们生活在群众之中，比较容易听到真实情况；他们大都有较高的政治水平和文化素养，能比较敏感地发现和提出问题；他们所处的工作岗位，有条件方便地、无所顾忌地向领导机关直至最高决策层反映问题。因此，我们必须充分重视新闻舆论的监督作用，必须充分重视新闻工作者在新闻舆论监督中的作用。”舆论监督的优势就在于它的群众性、广泛性和公开性，“舆论监督小组”一类的机构可以对舆论监督起到支持、强化的作用，但是它的工作不可能成为舆论监督的全部内容，舆论监督的权利主体是人民群众包括新闻工作者，做好舆论监督根本上还是应当依靠人民群众和新闻工作者的全体。
    争取舆论监督取得良好的效果是一个综合性的课题，不是简单地做一个规定就能实现的。从根本上说，主要还在于要求接受舆论监督的党政机关及其工作人员不断增强执行党中央作出的开展舆论监督的决策的自觉性，增强履行宪法、法律规定的接受人民群众监督的义务的法制观念。如果要说要以强制性规范保护舆论监督，那就是要严格依法制裁那些压制批评、打击报复的行为，那些侵犯记者人身自由、危害记者人身安全的行为，在这方面我们基本上是有法可依的，问题是要做到执法必严、违法必究，同时逐步完善可操作的程序。
《新闻三昧》2000年第6期

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