魏永征的博客

魏永征

恒升公司名誉权案，打了一审打二审，由于占了好几项首例，赢得举国瞩目。但我始终不太明白，就是这个所谓"王洪事件"的事实真相究竟如何？那个该死的（仅仅从引起这么大的纠纷而言）笔记本电脑，到底好不好使？有没有拿来检验一下？王洪指责恒升的文章，所述经过到底有没有捏造情节或者有重大失实？

可能有些人会说，王洪不是骂人家是"垃圾"、"娇气得象豆腐"吗？好端端的电脑怎么会是垃圾或豆腐呢，这还用得着检验吗？凭这些词语难道还不足以认定他是诋毁中伤吗？

再不行的电脑当然也不是垃圾，是垃圾王洪就不会把它买回家。王洪说出垃圾这个词时自己也并不见得就认为手里的电脑是垃圾。别人听了这句话后也只是理解为恒升电脑很不行并不会把它等同为垃圾。所以这些话语并不是对事实的陈述，而是表达一种意见。事实是客观的，所以陈述必须同实际相符。意见是主观的，对于同一个事实也会众说纷纭，有的正确有的不正确，不正确的意见并不等于就不合理不合法，允许有一个伸缩的幅度。

诽谤法要求必须把陈述事实和表达意见严格区分开来。有这样一个通俗譬况：如果你无端指责一个医生杀人，那当然是没有事实根据的诽谤。如果一个医生对病人实施了安乐死，那么你无论是指责他杀人，还是赞扬他发扬人道主义，就都是属于表达某种意见而与诽谤无关。

近年来发生过两起都是批评别人"剽窃"、"抄袭"，但是对方并没有实施这种行为而引起的名誉侵权案，而结果截然相反。一起是评论小说《马桥词典》，认为它"从内容到形式上都完全照搬"（接着又有两篇评论据此指责作者"剽窃"或"抄袭"）了另一部外国人写的同样是以"词典"命名的小说。法院认为这些说法"缺乏事实根据"而判决侵权成立。本案被告显然并不是要编造《马桥词典》作者"剽窃"的事实，无非是要表达小说并没有别人所赞扬的那么创新这样的意思，但是他的意见过于夸张，以致在读者看来成为陈述某种事实，而这种陈述除了两部小说都采用"词典"体裁外并没有事实支持。另一起是批评电视剧《水浒传》主题歌《好汉歌》的曲调同民歌《王大娘补缸》"咋就这么象"，指为"抄袭"。法院查明"好汉"同"大娘"确有若干小节相同，经征询音乐权威部门意见，获知音乐创作吸取民歌营养是正常手法，不是抄袭，但是却判决驳回《好汉歌》作者起诉。本案评论说"抄袭"也不对，但是却有曲调相象这个事实作为依据，所以只是一种意见，虽然可说是片面的、偏激的、不正确的，但是没有陈述虚假事实，不是侵权。

那么为法律允许的片面的偏激的意见的幅度在哪里呢？理论上有一个所谓"合理人"（a reasonable man ）的标准，就是说针对某一事实所发表的意见，即使片面偏激，只要合乎情理，只要是正常人思维都会得出的看法，就不应认为是侵权。两部小说采用同一种体裁，通常是不可能得出"完全照搬"的看法的。而两个歌曲的曲调有若干地方相似，一般人都会产生"为什么像"、"是不是谁抄了谁的"这类疑问，指为"抄袭"，自在情理之中。

所以恒升案里，认定被告王洪的文章是否基本真实仍然是一个关键问题。特别是这篇文章主要内容是叙述他与恒升发生纠纷的经过，读者完全可以通过了解文章提供的事实经过得出自己看法，所以不能因为他骂了人，他的叙述对不对就是次要的问题了。"合理人"是因事因地而异的。在涉及自己切身利益的时候，情绪激动，言语偏激，也是合乎情理的。花一万几千买的东西，要使不好使，要修修不成，还一点脾气也没有，修养到这种境界的我看不多。我不是说骂人有理，而只是说骂人不等于侵权。很多人都提到消费者对企业的评论权。从企业方面说，它的行为是涉及社会公共利益的行为，它的产品和服务要接受舆论监督是写入法律的，这就应当容许那些过激的意见。从消费者方面说，他们对企业的批评总是从自己的角度出发的，总会带有强烈的主观色彩，要求消费者批评企业都要平心静气，字斟句酌，那就等于取消批评。人们多次提到的那条保护消费者批评权的司法解释，起草时经过反复推敲，磨去了棱角，它的初稿内容仅仅是：消费者对法人的产品或服务质量进行批评、评论，尽管言辞激烈，亦不应认定为构成侵害名誉权。后来加上：如果捏造事实或者主观臆断恶意诋毁，有损法人名誉，应认定侵权。再后来才改成现在这样。从这个过程我们可以更清楚地理解制定者的本意。

我深信二审法院会严格依照法律，在查明事实的基础上，对本案被告的涉讼言辞性质作出实事求是的认定。

刊《检察日报》2000年7月5日

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据报道，6月24日在南京发生了一起没收报纸事件。约有四五千份的《现代快报》和《每日桥报》被当地的市容队没收。没收的原因，据报社方面人士说是因为这两家报纸最近连续报道了个别市容队员粗暴执法的行为。而据执法方面人士说是整顿报摊占道经营。

当地市容执法部门大概不知道，报纸（不必说，是指合法出版的报纸）是受到宪法保护的特殊产品。我不知道当地政府赋予市容部门多大的没收权限。但是，他们肯定无权没收报纸。如果有什么规范性文件允许他们没收报纸，那么这个文件就是违法的、无效的。宪法保护报纸的条款是第三十五条关于保护言论出版自由的规定和第二十二条关于国家发展为社会主义服务、为人民服务的新闻出版发行等事业的规定。报纸虽然由报摊来出售，但是严格说，它并不是只属于摊主的。不管是党报还是非党报，它们都承担着传达党和政府的方针政令、传播国内国际重大信息、表达人民群众的意见等多项使命。报纸的出版发行如果受到非法干扰阻碍，受到侵害的不只是报纸的贩卖者对于报纸的区区那些财产权，更主要的是报纸的编辑出版者、报纸内容的作者和需要从报纸寻求信息、了解重大事项的读者的言论出版自由权（知情权公认是言论自由的引申）。所以合法出版的报纸受到法律的明确保护。我国规范报纸出版的主要法律文件就是行政法规《出版管理条例》，"条例"明文规定："合法出版物受法律保护。任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。""对非法干扰、阻止和破坏出版物的出版、印刷或者复制、发行的行为，县级以上各级人民政府及其有关部门，应当及时采取措施，予以制止。""条例"还规定只有具有一定的违法违规情节的出版物，才可以由出版管理部门等依照法定程序给以没收的行政处罚。

所以，以整顿市容为名没收报纸肯定是违法行为。如果是因为报纸批评了自己就公然没收报纸，这种违法行为就更加严重了。

我们对于约束言论出版自由方面作过很多的研究，制定了很多规范，这当然是非常必要的。这方面的规范虽然不少，但是也要进一步完善，这也是肯定的。但是对于保护言论出版自由方面，我们研究不多，制定的规范和措施也较简略。维护言论出版自由现在还缺乏道义上的优势，这是轻易地就会出现没收报纸这类行为在观念上的背景。即若《出版管理条例》，人们顾名思义，以为它就是管报纸、管期刊、管出版社的，记得的也就是报刊批准登记程序、内容禁载等条款，殊不知广义的管理也包括保护，虽然这些保护性条款还是原则性的，但是作为我国法律体系的组成内容，人们有理由以此为据要求社会各界严格遵守。

希望当地政府部门对于这个没收报纸事件作出明确处置。

刊《中国青年报》2000年6月30日

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魏永征

已故著名诗人郭小川名誉、肖像受侵害案可能是新千年之初最受注目的名人官司。一位文学爱好者虚构了"文革"期间郭小川同一位19岁的女青年的所谓"黄昏恋"的故事，还说郭的夫人杜惠早已去世，并配上郭的照片首先在湖北《幸福》杂志上发表，其后又有《作家与社会》等4家报刊转载或摘发。杜惠和子女对作者和5家报刊提起诉讼，北京市宣武区法院一审判决6被告分别公开赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金和经济损失合计16万元。

这些虚假内容贬低已故诗人的名誉从而给他的遗属造成的伤害，对于健在的郭夫人的直接伤害（说活着的人已死是公认的名誉侵权），是无可争议的。作者对自己虚构故事造成的后果负责，也没有问题。但据报道，本案审理过程中媒介们多少觉得有点冤：要对刊登作品的事实逐一调查核实，太难了。首发期刊在处理此稿时严格执行了编辑部内部的三级审查制，还两次打电话给作者核实文章的真实性，作者都说没有问题，还能说没有履行核实责任？至于转载，那是按《著作权法》规定办的，还要核实？

法庭判决媒介对虚假内容承担责任是有依据的。除了以往党的一些文件曾多次就媒介要对文章内容的真实性负责作出规定外，对媒介核实责任具有法律效力的规范是最高人民法院在1988年下达的一个批复规定："报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。"所谓"审查核实"，当然是要把稿件内容同客观实际进行核对，编辑部内部的三审和向作者核实是解决不了问题的。法院足以根据这一规定推断媒介对于有失实内容的作品没有尽到核实责任而应承担相应的法律责任。就象本案作品，涉及郭小川这样的大诗人的晚年私生活，打个电话到有关部门问一下应该是不难的，象郭夫人至今健在这样的出入也应该是容易发现的，但是有关刊物没有这样做，就要承担责任。至于转载，著作权法有关规定只是就报刊同作者之间的关系作出规定，并不涉及内容问题。由于每一次转载，都是再一次发表，都扩大了文章的影响，所以转载者对侵权作品一般也要承担责任。今年3月，新闻出版署发布规定："报刊摘转新闻报道或纪实作品等稿件应坚持真实性原则，对其摘转内容的真实性负有审核责任。摘转正式出版物的稿件也应核实真伪。"以部门规章的方式规定了转载者的核实责任。对于现行法制有关规定，我们当然必须切实执行。

这样对媒介是不是太苛求了？在传统的英美法的诽谤法里，对传播内容的真实性基本上实行的就是严格责任（strict liability）即无过错责任。由于真实只是对于诽谤指控的抗辩理由，被告对于陈述的真实性负有举证责任，每一次重述都等于一次传播，所以重述者也必须证明重述内容的真实性，而不能满足于"准确的重述"，那么媒介不管是首先发表者还是转载者，在受到指控后首先要做的就是证明内容的真实性，否则就有可能败诉。所以转载从来也不是免责的抗辩理由。法律只要求认定被告在公开有关言论时具有主观上的故意或者过失，比如私人记录中有诽谤他人内容被别人偷看而加以传播，记录者对传播没有过错才不负责任，这对于以传播为目的的媒介自然是没有意义的。不过在英美法的国家里媒介也没有过不下去，这是因为诽谤法里对于媒介的特许权有详细规定，媒介对于特许权范围以内的内容不负核实责任。

我国《民法通则》规定无过错民事责任应由法律规定，而有关司法解释则明文规定侵害名誉权行为实行过错责任，而且把失实作为侵权的构成要件而不是把真实作为抗辩理由。这与外国诽谤法是不同的。所以媒介是在过错责任原则的大前提下对内容承担核实责任的。如果实际情况表明媒介对失实内容主观上不具有过错，例如发表官方提供的正式信息，转载国家通讯社、党的机关报刊发的文字，若有差错，按理则不应当承担责任。当然对于有无过错的界限还有待明确的界定。

刊《检察日报》2000年6月20日

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不久前发生的一起清末太监小德张的后代为维护他们先祖的名誉而对一部电视剧提起侵权诉讼引起了我们一位律师的忧虑。他担心远至秦始皇、武则天，近至蒋介石、汪精卫，要是他们的后代都对文学作品发难，起诉"侵犯了先祖的名誉权"，法官可怎么应付，历史题材的文学作品还有谁敢写。为此，他呼吁法律对名誉权保护的时效要有一个明确规定，写了一篇文章登在一家法制专业报纸上。

其实这位律师的忧虑和建议是多余的，我们对于"先人名誉权"保护并不是如他想象的那样"不受限制"。早在1993年，最高法院就已经颁布司法解释明确规定：死者名誉（人死后民事权利随之终结，所以死者没有名誉权）受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。只要脑筋稍为转个弯就会理解，这既是对诉权主体的规定，又是对诉讼时效的规定。等到"先人"的第三代都死完了，没有人再有权起诉了，法律对他的名誉保护也就结束了。为小德张名誉起诉的是他的养子之子，即养孙，在近亲属范围之内（此案已被驳回）。所以现在在中国大陆，不可能发生台湾20多年前发生的唐朝文学家韩愈第39代孙起诉的那样的"诽韩案"。

我之所以要对这位律师的文章郑重作这样的纠正是要说明，其实我们，包括一些专业的法律工作者在内，对于我国法制建设的"家底"恐怕是不甚了了。积20余年的成果，我们现有法律300多部，行政法规800多件，其余较低等级的规范性法律文件有多少，未见统计。当然这还只能说建成了社会主义法制的初步框架，所以我们还要继续立法。不时可以看到这样那样的立法建议，大部分是很有道理的。但是确实也有些问题明明有了法，还在媒介上说"无法可依"。有人看见有的地方户外广告很混乱，就说广告管理要立法，他不知道我国是世界上少数几个设立专门《广告法》的国家之一。有人看到许多地方缺水，就说用水要立法，其实我国颁布《水法》已经十几年了。有人感到腐败现象很严重，也说无法可依，要制订反腐败法，其实关于惩治腐败，构成犯罪的，《刑法》里罪名已有十来个之多，不构成犯罪的，例如公款吃喝，中央也三令五申，文件不晓得下了多少，这能怪没有法吗？

这种碰到什么问题不能解决，明明有法还说无法，要立个什么什么法，至少有三个误导性后果：第一，使群众误以为真的是无法可依，就不去掌握有关法律来规范自己的行为、维护自己的权利。第二，把一切问题都推诿到法律条文上，而开脱了那些对发生或解决问题负有责任的部门和人士的责任。第三，更主要的是，这会使实行社会主义法治简化为只是制订一些条文。社会主义法治既要有法可依，还要有法必依、执法必严、违法必究。在某种意义上说，克服有法不依，要比做到有法可依显得更为艰难。既要进一步完善现有法律使之更加具有可操作性，也要解决体制上、观念上的一些问题，而不是廉价的呼吁所能实现的。

《中国青年报》2000年6月9日

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新闻法讲座之十七
一说舆论监督
魏永征
    舆论监督的效果，是大家关心的一个问题。最近某地检察院提出把法律监督和新闻监督有效地结合起来，对媒介曝光审计国家机关工作人员渎职犯罪问题时，要主动联系、了解情况、及时查办，媒介也可以将发现和掌握的有关线索随时移送检察机关。这当然是一项积极措施。正如有关评论指出：法律监督可以给舆论监督提供强有力的保障和支持，并制约其依法进行；舆论监督能更好地促进法律监督，提高法律监督机关的办事效率，及时有效惩治腐败现象，使新闻媒介的舆论监督收到良好的成效。
    不过，我以为这种办法已经是新闻媒介对国家机关施加影响的最高阀限。就是说，新闻媒介的作用仍然是在它的基本功能之内：传播信息，引导舆论。至于媒介向检察机关所提供的信息或意见，是属于什么性质的问题，要不要立案查处，怎么查处，当然还是由检察机关决定，不能说凡是媒介曝光的，检察机关就必须查到底。这不仅是因为检察机关作为国家的法律监督机关，依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉，是宪法规定的原则，而且也由于新闻媒介定位为大众传播媒介，不是任何一级权力机构，媒介传播的内容（发布或报道党政机关的正式文件、指示除外）不是法令、指示，对于任何单位、个人不具有强制力。舆论监督同样没有强制力，被称为是一种“软监督”，以区别于诸如党的监督、法律监督、行政监督等具有一定强制力的“硬监督”。
    近来有人提议在制订法律法规时应当规定舆论监督对象不得拒绝舆论监督，这反映了对舆论监督认识上的一个误区。
    舆论的力量是强大的，这既为人们所公认，也为无数事实所证明。但是舆论的力量并不是它拥有什么有形的权力，而在于它在精神上、道义上的无形的影响。它没有任何强制作用，不能命令人们必须这样做、不许那样做，但是它却能够表达人心的向背，提供一定的价值观念、是非准则，对于人们的思想和行动起到倡导和约束的效果。我们现在谈论舆论监督，通常是特指新闻舆论监督。人民的愿望、意志和情绪，人民的批评和建议，通过新闻媒介反映出来，形成舆论，就对党和政府起到了监督的作用。特别是批评报道，通过新闻媒介的曝光，引起公众的同声谴责，对于被批评者和负有处理责任的机构形成了强大的压力，从而推动、促进有关问题得到及时的、妥善的解决。
    各级党的组织和国家机关重视舆论监督，完全是他们肩负的职责所决定的。党政机关及其领导人士是人民的公仆，他们要经常甚至每天从新闻舆论中查看民情，了解社会动向，检验自己的政策和工作，以便及时提出坚持或者调整的措施，或者作出新的决策。对于新闻舆论多曝光的具体的事和人，属于职权范围的有关机关要及时予以调查处理。这也就是大众传播媒介的社会监测功能。所以凡是一心想把事情办好的党政机关和领导人士，必定是欢迎舆论监督的，因为舆论监督是他们发现问题、纠正错误、改进工作的有效途径。但是这决不意味着新闻媒介可以向哪个党政机关发号施令，即使按照现行编制制度那些高级别的新闻单位对于低级别的党政机关也不存在这样的“号令”关系。虽然我们新闻媒介反映的舆论一般是真实的、客观的、理性的，但是任何党政机关也不可能对新闻舆论提出的问题来一个“照单全收”。对于舆论反映的问题不仅需要进行检验和梳理整合，而且在处理时也要分清轻重缓急，根据实际条件有步骤、有秩序地予以解决。至于处理具体的人，那就更要严格依法进行，实体要合法，程序也要合法，不可能新闻舆论说怎样就一定是怎样。
    当然我们有许多新闻媒介都直接属于一定的党政机关领导，特别是党委机关报，发挥着传达党委和有关领导部门的意图的功能。新闻媒介曝光的问题，有时也就是领导上正要解决的问题，有的则是得到有关领导支持或批准甚至是在领导的指示下公开披露的。这样看起来，会给人造成一种新闻媒介直接解决问题的印象，但是实际上仍然是党委等领导部门或者主管部门在解决问题，新闻媒介不过是通过同步报道在舆论上予以促进推动而已。比如二十年前著名的“渤海二号”钻井船翻沉事故，经《工人日报》等报纸披露，制止了石油部某局一些人“把丧事当作喜事办”的企图，直接责任人被依法制裁，负有领导责任的首长也受到了处分，被认为是开创舆论监督先河的成功个案。但其实在报道前，有关中央领导人已经获悉有关情况，新闻媒介是在得到他们支持后才开展报道的，在报道后有关处理措施也都是按照中央部署有领导、有步骤、有程序地进行的，新闻媒介的作用并没有超出舆论影响的范围。所以不应当在功能上把机关报同它的领导机关等同起来。现在有的报纸想每刊登一条批评报道，就要求有关主管部门必须给以回应，其实报社同有关主管部门并不存在上下级关系，有关主管部门并不负有必须回应新闻媒介批评报道的义务，所以是行不通的。
    现在通常说舆论监督，主要就是指新闻媒介的批评报道，所谓舆论监督的对象，主要就是指受到新闻批评的党政机关及其工作人员。他们依法负有接受人民群众监督的义务，理应认真听取正确的舆论批评，努力改进工作，改正缺点错误。但是，这也不意味着新闻批评对他们有强制力。新闻批评不等于组织决定，更不是判决书、裁定书。党中央历来强调新闻批评应当是积极的、富于建设性的，应当是与人为善、治病救人的，这就决定了新闻批评必须摆事实、讲道理，不应当乱下结论，乱扣帽子。即使所批评的问题相当严重，可能达到了违法犯罪的程度，新闻批评也无权下违法或者犯罪的结论，这类结论只能由有关主管机关来下，比如犯罪必须由法院依法判决。想要在新闻报道中宣布什么结论，这至少是干扰了有关主管机关依法行使职权，甚至会重演历史上发生过严重危害的“新闻审判”（trial by newspaper）。在法制日益健全的今天，乱用结论性词语非但不可能收到积极效果，新闻媒介还可能为此而承担法律责任，这是有教训的。
    同时还不能忽视了被批评者的申辩权。当事人对于不利于自己的指责应当有申辩的机会，这是现代社会中公正和公平原则的具体体现。新闻批评当事人行使申辩权有稿件发表前申辩和发表后申辩两种方式。党中央曾经规定过批评新闻发表前必须征询当事人和有关部门的意见，后来这个范围缩小到特别重要的问题的批评稿。同时还规定新闻发表后被批评者有不同意见可以反批评，反批评也应当发表。现在发表后申辩已经成为法律规范，就是行政法规《出版管理条例》规定的，当事人对于出版物中不真实、不公正内容可以行使更正权和答辩权。如果新闻中含有侵权内容，当事人还可以依法行使诉权。当然不能把被批评者正当行使申辩权说成是“拒绝”舆论监督而加以排斥。
    当然我们有许多新闻媒介都直接属于一定的党政机关领导，特别是党委机关报，发挥着传达党委和有关领导部门的意图的功能。新闻媒介曝光的问题，有时也就是领导上正要解决的问题，有的则是得到有关领导支持或批准甚至是在领导的指示下公开披露的。这样看起来，会给人造成一种新闻媒介直接解决问题的印象，但是实际上仍然是党委等领导部门或者主管部门在解决问题，新闻媒介不过是通过同步报道在舆论上予以促进推动而已。比如二十年前著名的“渤海二号”钻井船翻沉事故，经《工人日报》等报纸披露，制止了石油部某局一些人“把丧事当作喜事办”的企图，直接责任人被依法制裁，负有领导责任的首长也受到了处分，被认为是开创舆论监督先河的成功个案。但其实在报道前，有关中央领导人已经获悉有关情况，新闻媒介是在得到他们支持后才开展报道的，在报道后有关处理措施也都是按照中央部署有领导、有步骤、有程序地进行的，新闻媒介的作用并没有超出舆论影响的范围。所以不应当在功能上把机关报同它的领导机关等同起来。现在有的报纸想每刊登一条批评报道，就要求有关主管部门必须给以回应，其实报社同有关主管部门并不存在上下级关系，有关主管部门并不负有必须回应新闻媒介批评报道的义务，所以是行不通的。
    现在通常说舆论监督，主要就是指新闻媒介的批评报道，所谓舆论监督的对象，主要就是指受到新闻批评的党政机关及其工作人员。他们依法负有接受人民群众监督的义务，理应认真听取正确的舆论批评，努力改进工作，改正缺点错误。但是，这也不意味着新闻批评对他们有强制力。新闻批评不等于组织决定，更不是判决书、裁定书。党中央历来强调新闻批评应当是积极的、富于建设性的，应当是与人为善、治病救人的，这就决定了新闻批评必须摆事实、讲道理，不应当乱下结论，乱扣帽子。即使所批评的问题相当严重，可能达到了违法犯罪的程度，新闻批评也无权下违法或者犯罪的结论，这类结论只能由有关主管机关来下，比如犯罪必须由法院依法判决。想要在新闻报道中宣布什么结论，这至少是干扰了有关主管机关依法行使职权，甚至会重演历史上发生过严重危害的“新闻审判”（trial by newspaper）。在法制日益健全的今天，乱用结论性词语非但不可能收到积极效果，新闻媒介还可能为此而承担法律责任，这是有教训的。
    同时还不能忽视了被批评者的申辩权。当事人对于不利于自己的指责应当有申辩的机会，这是现代社会中公正和公平原则的具体体现。新闻批评当事人行使申辩权有稿件发表前申辩和发表后申辩两种方式。党中央曾经规定过批评新闻发表前必须征询当事人和有关部门的意见，后来这个范围缩小到特别重要的问题的批评稿。同时还规定新闻发表后被批评者有不同意见可以反批评，反批评也应当发表。现在发表后申辩已经成为法律规范，就是行政法规《出版管理条例》规定的，当事人对于出版物中不真实、不公正内容可以行使更正权和答辩权。如果新闻中含有侵权内容，当事人还可以依法行使诉权。当然不能把被批评者正当行使申辩权说成是“拒绝”舆论监督而加以排斥。
    当然，有些被批评者对于明明正确的新闻批评，却要无理取闹，甚至压制批评、打击报复，或者提起恶意不实诉讼来抵制舆论监督，那是不能容许的。这在下一篇再做讲述。
    新闻媒介为了开展舆论监督需要进行相应的采访调查，也不具有强制性。这类采访比采访先进人物和工作成绩要困难得多，有时会遭到冷遇，有时对方顾左右而言他、敷衍了事，有时会吃“闭门羹”，这是实情。谁愿意把自己做过的不光彩的事情主动向新闻记者“坦白交待”呢？所以在采访批评性题材时，我们的记者往往要付出十分艰巨的劳动，想很多办法，甚至冒很大的风险，他们的工作精神令人钦佩，但是恐怕也是符合常理的。想要订立一条“不得拒绝采访”的法规来解决这个采访难的问题，则是不现实的。我们已经说过，新闻媒介与采访对象之间不存在管理和被管理的关系，不能强制采访对象必须“回答问题”。现在有的地方为了落实“不得拒绝采访”的措施，试图把进行舆论监督的采访同主管机关的权力运作结合起来，规定主管新闻工作的职能部门及其工作人员、“舆论监督特别报道组”成员以及新闻单位内专职从事舆论监督的记者，在履行舆论监督职责时，任何部门和公务员“不得拒绝”。这样的强制性采访调查倒是可能做到的，因为实施舆论监督的人员被缩小到只限于上述范围的人员，而他们的采访调查又是以党纪政纪这类强制性规范为后盾的。但是这样一来，舆论监督就变成党纪政纪监督了，“专职舆论监督”的记者也就变成党纪政纪监督的工作人员了。而这是两种不同性质的监督，即“软监督”和“硬监督”的区别，“软监督”可以也应该向“硬监督”沟通，但是“硬监督”不能代替“软监督”。李瑞环曾经这样论述过新闻舆论监督的特点：“新闻记者不是党和政府的负责干部，一般说不大会囿于某个单位、团体的具体立场，看问题比较容易超脱一点；他们生活在群众之中，比较容易听到真实情况；他们大都有较高的政治水平和文化素养，能比较敏感地发现和提出问题；他们所处的工作岗位，有条件方便地、无所顾忌地向领导机关直至最高决策层反映问题。因此，我们必须充分重视新闻舆论的监督作用，必须充分重视新闻工作者在新闻舆论监督中的作用。”舆论监督的优势就在于它的群众性、广泛性和公开性，“舆论监督小组”一类的机构可以对舆论监督起到支持、强化的作用，但是它的工作不可能成为舆论监督的全部内容，舆论监督的权利主体是人民群众包括新闻工作者，做好舆论监督根本上还是应当依靠人民群众和新闻工作者的全体。
    争取舆论监督取得良好的效果是一个综合性的课题，不是简单地做一个规定就能实现的。从根本上说，主要还在于要求接受舆论监督的党政机关及其工作人员不断增强执行党中央作出的开展舆论监督的决策的自觉性，增强履行宪法、法律规定的接受人民群众监督的义务的法制观念。如果要说要以强制性规范保护舆论监督，那就是要严格依法制裁那些压制批评、打击报复的行为，那些侵犯记者人身自由、危害记者人身安全的行为，在这方面我们基本上是有法可依的，问题是要做到执法必严、违法必究，同时逐步完善可操作的程序。
《新闻三昧》2000年第6期

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魏永征

审判"新闻官司"中非此即彼的思维定势正在被突破。继那起关于医生收受病家500元的报道引起的讼案，新闻虽然不能证实却作出不予认定失实的判决之后，由质疑电视剧《水浒传》主题歌《好汉歌》是否剽窃而引发的名誉权案，经历了跨千年的审理，也有了"两不输"的一审判决。这反映了我们的法院在平衡两种不同权利的冲突中作出的可贵努力。

1998年初正当大街小巷传唱"路见不平一声吼，该出手时就出手"之时，湖南省的退休音乐教授刘鸿志在《羊城晚报》发表《"好汉"与"王大娘"咋就这么像》的文章，提出《水浒传》主题曲的旋律，正是1940年前后流行全国的《王大娘补缸》的调。文中还借用罗曼·罗兰阐述音乐作品的名言"要散布阳光到别人心里，先是自己心里有阳光"，指称《好汉歌》作者"心里没有阳光，硬要充好汉"。不久后，《法制文粹报》又以《<水浒传>的主题曲<好汉歌>竟是剽窃之作》为标题转载了刘的文章。1998年8月，《好汉歌》作者赵季平对刘鸿志和两家报社提起名誉侵权之诉。

北京市朝阳区法院受理此案，并于1998年11月开庭审理。原告赵季平诉称，自己创作态度十分严肃认真，根本不存在所谓剽窃的事实。被告文章矛头直指原告的道德品质，构成对人格尊严和名誉权的侵害。被告刘鸿志辩称，文章主题就是"咋就这么像"，纯属学术探讨；而《好汉歌》全曲57小节中有29小节与《王大娘补缸》相同。"阳光"一语，是指作曲者心中应当怀有所要塑造的艺术形象，并无贬损赵先生之意。《羊城晚报》辩称，本报刊登的评论文章共4篇，除"咋就这么像"之外，还有"咋就不能像？""'好汉'长得像'大娘'？"等，有赞成的也有反对的，是正常的学术讨论，抽出其中一篇文章来指责报纸侵权是不公平的。《法制文粹报》辩称自己只是在尊重原作基础上采用了"法言法语"的标题，何况报刊转载此文称"剽窃"的也不是该报一家。法庭在举证和质证后宣告闭庭。

本案沉寂一年有余，于今年4月11日再开庭审，并且当庭宣判：赵季平创作《好汉歌》吸取《王大娘补缸》等民间音乐素材，是正常的创作手法。刘鸿志文章反映《好汉歌》吸收和借鉴《补缸》的情况和《羊城晚报》刊载该文属于正常学术讨论，不构成对赵季平名誉权的侵害，但刘文用语比较尖刻，应予批评。《法制文粹报》转载刘文，也不构成侵权，但标题措词不当，也应予批评。判决驳回赵季平的诉求。

本案的焦点自然在于《好汉歌》是不是剽窃之作。这不仅是一个事实问题，而且涉及音乐创作的某些特殊规律，正如本案审判长在第一次庭审中说过，是一个专业性问题，需要提请有关部门进行鉴定。中国音乐家协会曾经就此出具书面意见指出：采用民间素材进行再创作，是专业作曲中正常的也是常见的创作手法之一，是无可厚非的。民间音乐是所在国和世界人民的共同财富，任何一个作曲家都有权依据自己的创作需要，对不同国家、不同地区的民间音乐进行各种不同形式的改造和运用。法庭在征询了有权威性的专业部门和人士的意见后，认定《好汉歌》吸取《补缸》中的曲调不属剽窃，应该是有科学依据的。

那么为什么指责《好汉歌》"像"《补缸》、甚至是"剽窃"的评论却又不构成侵权呢？而一年前发生的批评小说《马桥词典》"完全照搬"、"剽窃"、"抄袭"了外国人写的另一部词典体裁的小说，却被法院判决侵害了作者名誉权（见本报1999年5月3日）呢？这涉及"公正评论"抗辩理由的一个重要界限，即表达意见和陈述事实的区别。国际媒介法学者有这样通俗譬况：如果你无端指责一个医生杀人，那当然是没有事实根据的诽谤。如果一个医生对病人实施了安乐死，那么你无论是指责他杀人，还是赞扬他发扬人道主义，就都是属于表达某种意见而与诽谤无关。《马桥词典》评论案中提出"完全照搬"等看法的评论者并未能够举出那两部作品之间的相同或相似之处，所以被法院认定"缺乏事实依据"。就是说，"完全照搬"之类的说法，由于没有事实为依据，就不是属于表达某种意见而成为陈述某件虚假事实了，行为人就要为此而承担相应责任。而在本案中，被告方面却能够举证《好汉歌》有若干小节与《补缸》相同，作者由此发表的"咋就这么像"一类评论和转载报纸据此作出"剽窃"的理解，都是针对这一事实所发表的意见。这些意见虽然有的可能是片面的、偏激的、不正确的，但是只要没有宣扬虚假事实或者侮辱他人人格，那就同侵害名誉权没有关系。"公正评论"又称"诚实评论"，是说评论者针对某一事实所发表的意见，只要是正常人思维都会得出的看法，因而也是他自己所确信的看法，即使这个看法不对，也不应认为是诽谤。两个歌曲的曲调有若干地方相似，一般人都会产生"为什么像"、"是不是谁抄了谁的"这类疑问。所以"剽窃"的说法，亦属事出有因。现在认定《好汉歌》不属剽窃，应予澄清，但是对提出这类疑问的言论当然不应追究法律责任。

刊《中华新闻报》2000年5月22日

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最近看到一篇文章，主张消灭新闻报道中的"某"字，什么某单位、某长、某人，不知道讲的是谁，吊人胃口，何不讲讲清楚。大有"某"字不除，新闻透明度就没有保证，公众知情权就无法落实之意。

这个主张痛快倒很痛快，可是恐怕做不到。

首先是法律不允许。例如未成年人犯罪，法律就规定新闻报道必须"某"，过去还只是"在判决前"，现在没有了这个限制，就必须一"某"到底。这个禁区，人们还不注意，例如金华的中学生杀母案，新华社统发稿把学生的姓名、所在学校和被杀害母亲的姓名和盘托出，全国主要报纸照登不误，好象从来就没有这条法律似的，这是对法律的亵渎。

其次是相关人士的权益不允许。案件中的举报人、受害人、证人等等，除非他们主动愿意"站出来"，新闻报道原则上应当"某"。有些新闻材料的提供者，要求不要公开新闻来源，新闻报道也只好"某"，这是公认的道德准则。否则他们因此受到某种伤害，报道者不说承担责任，恐怕也于心难安。最近有关"打拐"斗争报道，有的报纸刊登受害妇女姓名肖像，当"某"不"某"，这实在是使她们再一次受辱。

第三是新闻媒介自我保护不允许。有些新闻材料虽然属实但是无法举证，有些问题涉及他人隐私但是又有报道价值，一个有效的变通办法就是"某"，这可以避免很多纠纷，用法律术语说就是使之不具有特定指向。以前我看《新民晚报》，注意到"蔷薇花下"的"'某'字操作"相当娴熟，要不然他们将会有打不完的官司。我的一位学生想把"《蔷薇花下》的隐私权问题"做她的学位论文，我告诉她油水不大，还是换一个题目。
此外可能还有其他种种考虑，非"某"不可。

广义来说，新闻照片将当事人的眼睛贴上黑条，荧屏上对当事人的形象打上马赛克，也都是使之"某"化。

人类社会既要透明，又不能太透明，新闻报道有时也只好"难得糊涂"。感谢仓颉造了这个"某"字，他老人家当然想不到是为今天的新闻媒介设置了一个缓冲地带。

当然不该"某"而"某"，把坏人坏事包起来，也是我们反对的。例如大贪官胡长清人也枪毙了，但是他行贿8万元是给谁的，至今还"某"在那里。不过老实说，这在很多时候是由不得新闻媒介自己。

刊《报刊业务探索》2000年5月19日

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据报道，最近在南方出版了一本新闻记者谈自己在采访中进行偷拍偷录的书，我还没有见到全书，但是已在报上读到其中的精彩篇章。这些记者为了伸张正义，维护法制，以"不入虎穴、焉得虎子"的精神，甘冒种种风险甚至生命危险，把种种社会阴暗面曝露于光天化日之下，我从内心里产生钦佩之情。

但是同时我也为他们担心。严格地说，有些偷拍偷录已经不是采访，而是侦察。侦察本来应当是侦察员的事情。侦察人员作为依法从事特殊公务的人员，享有特殊的权力（例如持有武器）从而也就享有特殊的保护，而我们的新闻记者则不可能享有。当我读到记者周旋于迹近黑社会的人物之前万一曝露身份就可能遭受暴力侵害时，着实为他们捏把汗。我想，作为有关部门，是不是有必要让记者去冒这样的风险？

有一篇文章，写的是记者深入到四川某地非法把死猪死狗（有些已经腐烂）加工成食物的现场，拍摄录制了确凿证据，从而使这些不法分子落入法网的故事，情节相当曲折，据报道，这种有害人身健康的食物一直远销广东等地。显然在这个不法行为的全过程中，从死畜贩卖收购、加工、运输以至变成食品销售，都理应有相应的政府部门的把关。在这任何一个关口上，只要有关部门稍尽职责，这个案件也就轮不到新闻记者来偷拍偷录了。

我不禁想起老子的话：大道废，有仁义；六亲不和，有孝慈。新闻记者直接进入违法犯罪现场采用偷拍偷录手段，"代行"有关部门的职权，如果成为经常性现象，恐怕并非国家之福。我们有理由问有关政府部门：你们在做什么？

刊《检察日报》2000年5月17日

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