魏永征的博客

——读陈力丹《舆论学——舆论导向研究》

魏永征

近年来，我国大众传播媒介遵照江泽民同志“以正确的舆论引导人”的指示，坚持正确舆论导向，得到中央的肯定和人民群众的好评，同时舆论导向问题也成为新闻传播学研究的一项重要课题。最近，中国广播电视出版社出版了中国社会科学院新闻与传播研究所陈力丹研究员的专著《舆论学——舆论导向研究》，是为全国社会科学基金资助课题的成果，也是我国第一本对舆论导向问题进行系统论述的学术专著，受到新闻传播学界和新闻实务界的重视。

我通读全书，感到此书有这样的学术和实务价值：

首先，这本专著从舆论学的角度，通过对舆论要素的解析、舆论的形成和大众传播媒介与舆论的互动等方面的论述，令人信服地证明了“大众媒介对舆论每个阶段的影响（或叫引导）几乎无时不在，无处不在”，在国际学术界皆有共识。所以把正确舆论导向作为大众传媒的一项基本功能，完全是建立在对于大众传媒作用的科学认识的基础之上的。这就要求我们自觉运用舆论科学的规律，充分发挥大众传媒的积极影响，避免和克服某些消极作用，促进社会主义现代化建设的伟大事业。

其次，本书博采众长，围绕着舆论导向这个中心议题，全面介绍了传播学、舆论学、社会学、心理学等诸多学科中有关的最新研究成果。诸如西方学者提出的媒介“拷贝世界”论、“议程设置”论、“沉默的螺旋”论等各种假说、模型、图式等等，在国外风行一时，本书努力以马克思主义为指导，予以实事求是的介绍和述评，使人看到，这些理论都是以承认媒介对社会的巨大影响为前提的，西方学者为探求媒介实现有利于本阶级利益的导向作用可谓殚精竭虑，煞费苦心，对有关的规律性现象确实有所发现，可以为我们提供有益的借鉴。

第三，本书的主要关注点仍在国内，仍在现实。作者在宏观研究的基础上，就当前舆论导向问题提出不同层面的对策性建议达46条。例如对媒介导向发生偏差的主要原因，作者归纳有“认识偏差”、“追求轰动效应”、“利益诱惑”等等，对克服利益诱惑造成的偏差，作者指出：“当大众媒介以社会公共机构的身份引导舆论时，绝不能以其在市场的利益为导向，而必须以社会利益为导向”。这些对策性建议对于新闻媒介及其领导机关是有相当参考价值的。

第四，全书篇幅不算很大，但是引用资料十分丰富而新鲜。据统计，全书仅直接引证的中外论著就达274部（篇），收集各类报刊剪报2000种以上，可以说是高度浓缩地凝集了关于舆论导向的世界研究成果。有志于此的研究者和学习者，“一书在手，全貌在胸”，是一本非常合适的入门参考书。对于媒介工作者和一般读者，也可以起到开拓眼界和思路的作用。

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    最近一些报纸集中报道东北某地发生的幼女“小兰”（化名）受到不法摧残的案件报道，使我们又一次看到了“媒介审判”。

“媒介审判”（trail by media），就是新闻媒介超越法律的规定，越俎代庖，以新闻报道干预、影响审判独立和公正的现象。

“媒介审判”是对法院的审判权和犯罪嫌疑人的公民权利的双重侵犯。

我国宪法规定人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。刑事诉讼法规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。本案犯罪嫌疑人虽然已经逮捕归案，但是他是否有罪，还是必须由法院判决。现在一些报道，说嫌疑人“灭绝人性”，“罪不容诛”，要“严惩不贷”，随处可见；还通过嫌疑人的父亲的口说“儿子犯了这么严重的罪，怎么判都不过分”；还报道有关群众团体“建议对歹徒从重从快严惩”；报道众多网民表示“所有酷刑都加在歹徒身上也不解心头之恨”，“对于犯罪分子一定要严惩严惩再严惩！！！”还有在报道检察机关将以故意伤害罪名起诉的同时，多次强调故意伤害罪的最高刑是死刑。这就是说，媒介非但已经确定嫌疑人有罪，而且连量刑也拟好了。那么法院还审什么？

在这种氛围中还要说嫌疑人的权利，许多人也许会感到惊奇。是的，就是眼下这个嫌疑人，除了因为被羁押而失去了人身自由的权利外，依然享有一个公民的其他所有权利。而作为面临审判的犯罪嫌疑人，他的重要权利是未经判决不得确定有罪的权利，包括不自证有罪的权利、获得辩护的权利。而有关报纸，不但用“恶魔”作为他的代号，而且通过提审式的“采访”，让他说自己“该死”，“我知道自己是该枪毙的人，我也觉得自己该枪毙”。那么一切审判程序岂不都成为多余的了吗？

“媒介审判”还有一个非常可能伴随的危害就是对受害人的再一次伤害。本案受害人“小兰”总算用了化名，但是媒介报道了她的父母、她的学校、她的所在地、她接受治疗的医院，使她所在的社区很容易就指认她是谁。还报道一系列活动，使她简直成了“公众人物”。特别是报道伤害经过，咬在哪里，手伸到什么地方，割掉了什么器官，什么功能已经丧失，和盘托出，详尽无遗。一切早已被媒介公开了，还要宣布不公开审判，岂不有些滑稽？

我非常同意一位网友的帖子：“我们借鉴西方的做法，不组织援助者到医院看望小兰，不让小兰与援助者见面，不让小兰产生心理负担，特别是小兰出院后，不让公众知道她的生活环境，让她过上正常人的生活。”但是要纠正一点是，这并不只是“西方”的做法，而是全世界的共识。保护受害人，从西方到东方，许多国家的新闻自律规范都有这一条，为什么我们的媒介居然“想不到”？

在去年审判蒋艳萍、张君等案件中，已经有学者指出了媒介报道中存在着“媒介审判”现象，希望引起注意。但是有人不以为然。据我所知，大约有这样一些看法：

    一曰“义愤”论。意思是，对于这样令人发指的罪行，这样罪大恶极的坏人，群众表示义愤还不行？其中很可能含有“什么立场”、“什么阶级感情”之类的潜台词。我想现在并不是谈论感情，而是谈论法治，谈论媒介在法治建设中的责任。眼下在社会上，在群众中，“依法独立审判”、“无罪推定”、“罪刑法定”这些观念还很陌生，媒介承担着正确舆论导向的重要功能，理应向群众宣传社会主义法治知识，普及现代法治观念。群众表达自己的愤怒，说的话不可能符合法律规范，这是正常的。但是媒介不应当原封不动搬过来，并且加以集中渲染，造成一种“乱臣贼子人人得而诛之”的氛围，用感性的情绪化的“群众运动”来影响严肃的理性的审判。

二曰“推动”论。似乎一件案件发生，总要由媒介进行宣传鼓动，这样才能“推动”司法机关正确办案。这是媒介功能的严重错位。过去媒介被定位为阶级斗争工具、专政工具，非但“推动”，而且事先定调定罪定性，“专政机关”只是接下来“采取措施”而已，这种做法效果如何，人所皆知。在法治时代，司法机构依法独立审判，媒介一类外力“推动”是违法的。我希望有些媒介“推动”之说只是为了显示自己的权威性而张大其词，如果我们的司法机关真的要靠媒介“推动”，那么我们的法治状况就很不妙了。

三曰“无害”论。有的认为我国不像西方有些国家实行陪审团制度，审判大权操在有专业水平的法官手里，媒介报道不会影响审案。还有的认为这些人犯罪大恶极，反正总是判极刑，报道再过头也不会影响量刑。就算这些意见都对吧，但是，我们应该从建设社会主义法治国家的全局来看问题。“媒介审判”的最大危害在于违法。有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，是社会主义法制的基本原则。如果媒体的报道造成一种法律规定可以遵守也可以不遵守，法定的嫌疑人权利可以理会也可以不理会，受害人的正当权益可以重视也可以漠视那样一种舆论环境，我们还会有司法公正、还会有法治吗？

 “媒介审判”是西方传来的说法。中国有中国的国情，人们只是借用而已。中国的媒介审判有自己独特的特点、根源和背景。我们可以不必拿外国来比照，中国应当如何。只要从中国现行法制和社会现实来衡量，媒介审判也是完全没有存在理由的。我们应当制定一定的规范和准则，维护新闻和司法的正常关系。

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新闻侵权法漫谈（6）
关于“公正评论”
魏永征
    新闻媒介上的内容，一为事实，二为意见。新闻报道事实，评论表达意见。关于新闻失实同侵权的关系，我们已作了很多讨论。那么评论呢？评论不当是不是也会发生侵权问题呢？
    评论是对特定事实发表意见。任何事物，一旦进入社会公共领域，必定要受到公众的评论。评论的对象，可以是人，即所谓“公众人物”；也可以是事，包括各种与公共利益相关因而受到公众关注的事项；还可以是物，包括各种物质产品和精神产品，后者如文学、艺术、科学作品等。事实是客观的，意见是主观的。事实只有一个，而意见难免众说纷纭。对同一事实，有赞成的，有反对的，有喜欢的，有讨厌的，有肯定的，有否定的，如果要把负面意见都说成是侵害了相对人的什么权利，那岂不是会压制了不同意见吗？
    我们已经说过，按照1993年《解答》，侵害名誉权行为主要有两种方式：传播虚假事实贬损他人名誉是为诽谤，以侮辱性语言贬损他人人格是为侮辱。所以，评论只要是有真实的事实依据的，不侮辱他人的，就同侵害名誉权没有关系。1998年《解释》就关于产品和服务质量的评论作出这样的规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量进行批评、评论的，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”据此，关于产品和服务质量的合法评论的界限主要也是两条：一是所依据的事实基本属实，如果事实不存在，批评、评论没有根据，就得不到法律的保护；二是不得侮辱生产者、经营者、销售者的人格。至于对于其他社会公共事务和文化、艺术、学术作品的评论，也可以根据《解答》的规定，按事实基本真实和不侮辱他人这两条界限予以规范。在此范围之内，即使发表的评论观点有失偏颇、偏激，甚至错误，都不应当承担侵害名誉权的法律责任。相反如果评论的观点倒是正确的，但却有损害当事人的虚假事实陈述或有侮辱性语句，则将被认为构成侵权。这个原则的实质是要把评论的侵权和评论观点的不当甚至错误严格区分开来，新闻侵权法只解决侵权问题，而不过问观点的是非、感情的好恶这一类问题。评论观点的分歧不应当由法律来裁判，不应当成为提起侵权诉讼的理由。
    在国际诽谤法中，有一个“公正评论”（fair  comment）规则，当大众传媒面临诽谤指控时，“公正评论”是仅次于真实（truth）的又一重要抗辩理由。“公正评论”的条件是：一、评论的事项必须与社会公共利益有关；二，有可靠的事实根据；三，立场应当公正(但不一定客观)；四，没有恶意。在以上前提下，即使是不正确的、偏激的、甚至具有诽谤性的评论，也不应追究诽谤责任。西方学术界认为，“公正评论”规则体现了在舆论和公民人格权之间，应对与社会公益有关的评论予以优先保护的原则，也就是宁可让某些人的名誉偶尔受到诽谤性评论的伤害，而不要使舆论因为害怕诽谤诉讼而不敢就社会公共事务发表意见。在国际诽谤法中，如果说真实抗辩是规范言论中事实的真实性的，那么公正评论抗辩就是规范言论中意见的合法性的。
    我国新闻侵权法的有关原则是同“公正评论”相接近的。
    但在实际上，因评论引起的“新闻官司”还是时有发生。除了有的评论所依据的事实不真实或使用了侮辱性语句外，在有的评论中，意见和事实区分不清楚，把意见混同于事实，是一种值得注意的情况。
    备受舆论关注的《马桥词典》评论案，在这方面可以提供有益的启示。
    《马桥词典》是作家韩少功撰写的采用词典条目形式的小说。1996年4月问世后，评论颇多，褒贬皆有。1996年末，一位评论者发表《精神的匮乏》一文批评《马桥词典》“无论形式或内容都很象，而且是完全照搬”一位外国作家写的小说《哈扎尔辞典》。10余天后，第二位评论者以《文艺界频频出现剽窃外国作品公案》为题转述了前一篇评论的说法，把《马桥词典》作为文坛剽窃现象的例证之一。再过3天，第三位评论者撰《翻<马桥词典>，查抄袭条目》，也以第一篇评论为据说是“传出作家韩少功颇得好评的长篇小说《马桥词典》是抄袭之作的讯息”。这些评论分别被一些报纸转载（评论中另一个关于“韩少功做广告”的问题因篇幅关系本文不加涉及）。1997年初，韩少功以包括以上评论在内的作者和发表评论的媒体侵害其名誉权为由诉至法院。1999年3月，海南高院终审判决原告人《马桥词典》作者韩少功胜诉，被告人三位评论者和两家报社均侵害了韩的名誉权，另一报社先与韩和解。
    据说若干文学评论家颇有异议。有的说这是法律干预文学、干预批评的权利。有的说好比一幅画，一个人说美，另一个人说一点也不美，能请法律来裁决吗？如果确实是那样，那当然是荒唐的，但实际情况并非如此。
    终审判决是这样写的：
    “关于一部作品‘完全照搬’另一部作品的判断，已不是单纯的文学批评上的判断，而是对作品有无独创性所作的判断。按照著作权法的原则，‘完全照搬’即抄袭、剽窃，该行为是要受到法律和道德的否定评价的。对于一个职业作者尤其是具有一定知名度的作家而言，其职业生命在于独立创作作品，抄袭、剽窃无疑是对职业道德和人格价值的否定，必然会导致社会公众的否定评价。”
    判决书指出，评论者断言《马桥词典》“完全照搬《哈扎尔辞典》”，是一部抄袭、剽窃之作，但诉讼期间未能举证证明，因此这种评论缺乏事实根据1 。
    

所以，本案从起诉的理由到判决的依据，都已经不是对作品本身的争议，不是文艺评论观点的分歧，而是涉及作者是否具有某种不道德以至违法行为（即完全照搬、剽窃、抄袭他人作品）的事实的认定了。一部小说用词典体裁，另一部小说也用词典体裁，对此当然是可以评论的。当时在论坛上也确是众说纷纭：有的说是偶然的相似，有的说是无谓的模仿，有的举鲁迅和果戈里都有《狂人日记》为例说明没有谁可以垄断一种文字体裁，有的则认为这两部小说虽然都采用了词条的形式而“词典”明显优于“辞典”，这些都是正常的不同意见，法律当然不应干预。但是，说韩少功的“词典”形式或内容上“完全照搬”以至“抄袭”“剽窃”了外国人的“辞典”，那就不止是一种意见，而成为一种对事实的陈述了，而且这种陈述涉及对作者道德和人格价值的评价，这就必须拿出两者内容和形式在哪些方面完全相同的根据来。但被告方面未能履行举证责任，而且在事实上这两本“词典”确实是“内容截然不同的两部作品”。“完全照搬”等事实既不存在，评论者就要对他的不实陈述造成贬低小说作者声誉的后果承担法律责任。
    我深信评论者并不是要编造韩少功“完全照搬”他人作品的事实，他只是认为《马桥词典》的评价过高，想要表达这部作品在创意上人已有之，并没有什么了不起这样一种意思，所以毋宁说是一种失言。这篇评论在首发20天后再次发表时删去了“而且是完全照搬”一语就是一个佐证。但是大众传播是“一言既出，驷马难追”，行为人如果不是主动采取措施，取得对方的谅解，就只能承担败诉的法律后果。
    评论者本来是表达一种意见，结果却成为陈述一种事实。奇怪吗？并不奇怪。因为意见与事实有时是很难区分的，特别是意见以判断形式出现时往往会被理解成事实。那么怎样划清不恰当的判断同侵权的界限呢？在“公正评论”规则中有一个“普通人标准”。就是说，某种判断虽然同实际有距离，但只要是普通人都会具有的认识，就应当为法律所容许。例如对于两部小说都采取词典体裁，说这是模仿，虽然现在知道韩少功早在80年代初就用过词典形式，说模仿也不符合事实，但这尚属普通人都会具有的一种看法，所以仍然属于一种合法范围内的意见。现在说“完全照搬”，作为普通人至少要看到两部作品的情节、人物或语言哪怕是一点相同之处，才会说出这样的意见，现在连这点根据也没有，这就超越了“公正评论”的规则，成为一种非法的虚假陈述。
    《马桥词典》评论案告诉我们：评论的意见可以不一定对，但是一定要有事实根据。评论必须把所依据的事实交代清楚，意见要同事实分开表述，不致于使公众把意见误解为事实或者用意见修改事实，在意见中不应当夹杂其他事实，等等。比如，消费者对质量不符要求的产品，可以进行指责，只要是在正常人合理反映的范围之内，即使情绪冲动，态度过激，都应予以容许，但不能以一件产品不合格推断这家厂商生产的都是假冒伪劣产品。评论者对某件文艺作品，可以叙说自己主观上种种感受：没有兴趣，枯燥，与其他作品雷同，缺乏新意，等等，但不能说该作品就是“抄袭”。因为后面的说法已超越了意见范围而涉及另外的事实。

1 海南省海口市中级人民法院民事判决书，（1997）海中法民初字第67号；海南省高级人民法院民事判决书，（1998）海民终字第39号

《新闻实践》1999年第7期

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新闻法讲座第十一
关于新闻媒介对广告的责任
魏永征
    重庆有一家报纸，刊登了一条某公司邮购电脑的广告，价格优惠，吸引了许多消费者按照广告上提供的地址汇款邮购电脑。但是有去无回，连电脑影子也不看见。经上门查找，发现这个地址是一家住户。据房主称，两个月前曾租给两个河北人居住，好象在做什么生意，现已走了，去向不明。消费者只能向当地工商局投诉。工商局对刊登广告的报纸作出处罚：没收广告费并罚款两倍，这还罢了；还要赔偿所有受骗消费者的经济损失，幸好受骗者数量有限，否则这家报社可要倾家荡产了。
    也许人们会问：这分明是一场骗局，应当报告公安部门侦查缉捕，抓住骗子，追回骗去的钱，怎么能让报社来顶替呢？骗子是要抓的，但是报社的责任也是跑不了的。这有《广告法》的规定：对于虚假广告，广告经营者、发布者“不能提供广告主的真实名称、地址的，应当依法承担全部民事责任”。人家在你的版面上登广告，你糊涂到连他的真名实姓、居住何处都没有搞清，出了问题，不找你找谁？
    广告涉及千家万户的切身利益，所以《消费者权益保护法》和《广告法》都规定，因受虚假广告误导而受到损害的消费者有权向广告主索取赔偿。刊登广告的新闻媒介在广告活动中的地位属于广告经营者、发布者，他们如果“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。什么叫连带责任呢？就是指在几个侵权行为人造成的损害赔偿中，受害人可以向其中任何一方索取全部赔偿，该方必须履行，但该方支付赔偿后，可以向其他侵权方索取他们应该赔偿的份额。所以，消费者可以向做虚假广告的企业索赔，也可以向登虚假广告的新闻媒介索赔，当企业赔不出或者已经破产倒闭或者象上面这件个案逃跑找不到时，就要由新闻媒介来作全额赔偿。用一句成语打比方，就叫做：跑得了和尚跑不了庙。
    眼下新闻媒介大多靠广告养活，靠广告致富，经营广告的收入是诱人的。但是，你有没有想过，当你日进万金之时，你的肩上也就压上了千斤重责。虚假广告的侵害对象是不特定的，也许只有一个，也许成千上万。登了一条虚假广告，一大群消费者上门索赔，那是很难应付的。
    也许有人会说，“明知”广告虚假，当然不会登。那么什么是“应知”呢？广告不是新闻，难道对广告中的内容也要象新闻那样去核对事实吗？
    《广告法》规定，广告经营者、发布者对于广告有查验核实之责。这主要是从广告主提供的文件和广告内容上进行查核，而不是象新闻那样须作事实上的调查。看应知还是不应知，主要看广告经营者、发布者对应当做的查核工作做了没有，做好了没有，如果应做而未做，应发现而未发现，比如证明文件不全，广告语言和画面不真实，却让它上了版面，就说明在主观上有过错，应该承担责任。
    新闻媒介广告部门保证广告真实的主要手段是查验证明文件。广告内容涉及面十分广泛，要求广告经营者、发布者对广告中的事项特别是那些专业性很强的事项直接查验其真实性是不可能的，主要是将广告的内容同证明文件进行印证，检验其是否相符。广告部门应当查验以下几方面的文件：
    ①广告主的资格证明。广告主必须提交营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件，证明自己是合法的企业，并证明广告中推销的商品或提供的服务符合自己的经营范围。属国家特殊管理的行业，还应提供相应的证明文件，如实施生产许可证的产品广告，应当提交生产许可证；食品广告，应当提交食品卫生许可证；药品广告，应当提交药品生产企业许可证或药品经营企业许可证；化妆品广告，应当提供化妆品生产企业卫生许可证；房地产广告，应当提交土地使用权证、工程竣工验收合格证明等。
    ②质量证明。就是质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件，质量检验机构必须是法律授权或指定的机构，其出具的证明文件，也必须在其职责范围之内和有效时间之内。
    ③其他真实性证明。这类证明文件有：涉及专利权的，应当查验专利证书；标明注册商标的，应当查验商标注册证书；标明获奖的，应当查验获奖证书；标明优质产品称号的，应当查验优质产品证书：等等。
    ④特种广告审查证明。这主要是指药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告，依法应当由有关行政主管部门对广告内容进行审查，广告部门必须要求广告主提供有关批件，验明其合法性和有效性，方可刊登。
    如果文件齐备，并与广告内容相符，那可以放心照登。如果证明文件本身有错导致广告虚假，比如由于发证机关的问题，不合格的发给了合格证书，广告部门是不可能发现的，主观上无过错，就可以不负责任。
    同时，广告部门还要直接审核广告内容。有些虚假内容从广告本身就不难发现。有的广告用语一看就可以发现是含糊的、故意偷换概念的，如“买一送一”，“百万元大酬宾”之类。有些广告一看就知道是夸大其词的，而且是违法的，例如使用“全国第一”、“举世无双”、“绝代佳品”、“舍我其谁”、“最新技术”等等，既具有显而易见的欺骗性，也违反了《广告法》不得使用国家级、最高级、最佳等用语的规定。还有如宣传什么使用“最新特效祛斑霜”，“一周后雀斑尽除”，什么服用“××口服液”可以“预防心脑血管疾病”，“发挥防癌功能”等等，显属虚假，同时也违反《广告法》关于食品、酒类、化妆品广告不得使用医疗用语或与药品混淆的用语的规定。还有在药品、医疗器械广告中出现专家、医生、患者谈论有关药物如何有效，治愈率多少，有效率多少等，也违反了《广告法》有关药品医疗器械广告的规定。类似虚假内容，只要认真审核，都不难发现，就是说是广告经营者、发布者“应知”的。如果看也不看，来稿照登，或者粗枝大叶，从眼皮底下滑过去上了版面，那就很难说主观上没有过错，就要对造成的损害负连带责任。
    新闻媒介广告部门不仅要审查广告的真实性，而且要审查广告的合法性。广告既是广告主的自我宣传行为，又是通过媒体向社会公开传播的信息，会对人们思想、观念和生活方式发生广泛的影响。所以广告必须真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。对于有关违法内容，也要注意把关：
    ①不利于国家尊严、不利于社会公共利益的内容。如广告中不得使用中华人民共和国的国旗、国徽、国歌，不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义，特别是不得使用党和国家领导人的名义。有的广告主为了抬高身价，在广告中或配发领导人前来视察、参观时的照片，或刊登领导人题词，或引用领导人某次谈话，或节录领导人与本企业、本产品有关的报道，这种广告有损党和国家的尊严，侵害了领导人的人身权利，一直为法律所禁止。此外，不利于社会安定、社会秩序和风尚的内容，包括含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容，含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容，含有损害未成年人和残疾人健康的内容，也在禁止之列。
    ②侵权内容。广告侵权行为主要有：在广告中损害未成年人或者残疾人身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者的商品或者服务的；广告中未经同意使用他人名义、形象的；等等。防止这些侵权内容，有的要查验证明文件，比如广告中使用了他人肖像，就必须查验肖像人或者其监护人同意使用的书面文书。有的直接审核广告内容即可发现。比如在广告中贬低其他经营者的商品或服务，有的是直接的，指名道姓的，如说本产品优于某某牌、某某企业的产品，有的是间接的，泛指的，如说本产品是唯一的没有某些缺点的产品，而其他同类产品都有缺点，类似用语，都是一种不正当竞争行为，都有可能发生广告侵权行为。
    ③禁止做广告的。《广告法》还规定禁止生产、销售的商品或提供的服务，禁止发布广告的商品或服务，不得做广告。麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得做广告。此外，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。
    ④其他不利于社会主义精神文明建设的内容。例如在广告直接或间接宣扬享乐主义、奢靡颓废的生活方式，使用封建帝王、贵族名称、形象来表示产品“高贵”，诱导人们的不良消费行为和习惯，可能引发儿童不良习惯、不良行为和不利于父母对儿童教育的内容，使用不健康、不正常的妇女形象等等，都不应在广告中出现。广告中使用的语言文字也应当合乎规范。
    新闻媒介的广告活动还有一个重要原则就是必须将广告同新闻区分开来。《广告法》规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道的形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。新闻的立足点是社会公共利益和需求，广告的立足点是广告主自身利益和需求；新闻必须客观公正，广告则是自我宣传；新闻的取舍处理取决于新闻事实本身固有的新闻价值，广告只要广告主付费即可发布（违反法律的除外）；新闻以满足人们的多层次、多方面的信息需要为目的，广告以实现广告主推销自己产品或服务的需要为目的；新闻是从客观的新闻事实产生的，广告是按广告主的主观意图制作的；新闻是公益行为，广告是市场行为；等等。以新闻的形式发布广告，在受众看来，似乎是新闻，但其内容和价值取向，则是广告，实质上就是把广告主的自我需求、自我宣传冒充为具有普遍新闻价值的信息，把市场行为冒充为公益行为，把广告主个体的局部的利益冒充为社会公共利益，是对受众的误导和欺骗。所以新闻媒介发布的广告，都应当标明“广告”、“广告专版”、“广告专页”、“广告专栏”等字样。由于新闻报道在公众中有很高的确信性，有些广告主往往千方百计企图运用新闻的形式来传播广告。有的报纸为了吸引更多的广告，使用“企业之窗”、“为您服务”、“榜上有名”、“经济信息”等标志来刊登广告，或是采用“企业形象策划”、“企业家丰采”等名目刊登所谓“软广告”，都是法律所禁止的。
    广告活动既是一种经营行为，又是一种信息传播行为，新闻媒介同样要注意它的真实性、合法性和思想性，求得社会效益和经济效益的最佳结合。
《新闻三昧》1999年第7期

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新闻侵权法漫谈（5）
关于新闻侮辱
魏永征

    新闻失实与侵权的关系已如前述。那么新闻没有失实有没有可能发生侵权呢？回答是肯定的。1993年《解答》有这样规定：
    “（批评）文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”
    有这样一件个案：
    有位女作家撰文回顾自己成功之路。文中写到20年前她念小学五年级时“所受到的伤害”：一次在课堂上，我发现一位女同学在斜阳照射下非常美丽，就写了张纸条，用“面若桃花”之类的词藻描写了一番，传过去。可是被班主任截住。看过纸条后，他用侮慢的神态念了这张纸条，全班同学都对我尽情嘲笑。“从此，我永远直呼其名：陈××或者狗。”“这个姓陈的我很少再想起，想起来也很可怜他。一个教师，好歹也是知识分子，怎么就一点儿不懂文学？”陈老师看到这篇文章，以侵害名誉权诉至法院。法院判决侵权成立，女作家和杂志社共同承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任1 。
    这件侵权案的争议就并不涉及事实问题，控辩双方都无须证明文章所述的这段往事并无其事或者确实如此。我们可以相信女作家的回忆并无出入，小学生在课堂上传纸条是常见的，老师一旦发现肯定要作严厉的批评，批评时方式不当伤害了孩子的自尊心也有这个可能，就是年幼无知的孩子背后骂老师也是可以想象的。事情是真实的，问题是把这件往事包括骂老师是“狗”的话堂而皇之写进文章登上杂志而毫无自责之意，等于把辱骂通过大众传播媒介向社会扩展，“一点文学都不懂”的轻蔑之词更加加重了伤害。用这种不把人当成人、把人贬为“非人”的语言贬损他人，就是一种侮辱。
    侮辱从语义上说，就是使人蒙受耻辱。侮辱的方式包括：暴力方式、口头方式和书面方式。新闻侮辱是书面方式的侮辱行为，是利用各种新闻作品贬低他人一般人格、损害他人人格尊严的行为。书面方式既有文字的，也有图像的，按国际惯例，广播、电视的内容都算是书面。
     新闻侮辱和新闻诽谤都是侵害名誉权行为，两者的区别在于：新闻诽谤是散布关于特定人有不良行为表现的虚假事实；新闻侮辱则是以粗鄙、下流的词语或图象贬损特定人，而不需要有相关的事实陈述。新闻诽谤是贬低他人的某一方面或若干方面的社会评价；新闻侮辱则是否定他人的整个人格和人格尊严。诽谤通常具有理性的表现形式；侮辱是不讲道理的。诽谤是把假的说成真的加以传播；侮辱的语言（比如骂人是“狗”）谁也不会信以为真。诽谤造成的是公众对受害人的憎恨（因为相信受害人真的做过某件坏事）；侮辱造成的是公众对受害人的轻蔑。诽谤所散布的事实真假不辨，以假乱真，不胫而走，受害人有口难辩；侮辱所使用的词语或图象毫无修饰，一目了然，因而容易识别。诽谤既有故意的，也有过失的；侮辱都是故意的，而且侮辱性词语还可以作为认定行为人具有恶意的根据。
    人格，就是每个人固有的作为独立的权利主体的资格，说句大白话就是做人的资格，人人都有做人的资格，所以人人都应当受到尊重。这种受尊重的权利，就是人格尊严。这种观念，不会在古代封建宗法制度中形成。有位学者，从收词截至1840年的词典《辞源》找不到“人格”一词说起，指出中国自古没有人格（personality）的概念，说明传统文化是不承认或至少是漠视人的这种主体资格的2 。这也许可以解释为什么有些传世名篇在贬损对手时不遗余力，象陈琳《讨曹操檄》、骆宾王《讨武则天檄》，都不止是从政治上声讨政敌，而是从祖宗八代、从私生活各个方面去搞“臭”对方，似乎对方一旦成了敌人，同时也就沦为异类。及至当代，这种旧有观念又同“阶级斗争为纲”结合起来，人被分为“红”“黑”诸等，“黑”的有“九类”之多，他们都是被“开除人籍”（白卷英雄张铁生语）的，因而必须予以“非人”的待遇，所以在那个年代里各种方式的侮辱盛行。历史逝去，余波犹在，在较早时候，一些人还不敢谈论“人的价值”、“人的尊严”，仿佛承认了普遍的人的价值和尊严，就会抹煞了敌我界限似的。
    1982年《宪法》明文规定，公民的人格尊严不受侵犯。这是我国法制第一次对人格尊严权利的规定。1986年《民法通则》，不仅再次规定了公民的人格尊严和各项人格权利，而且特别标明这里所说的“公民”就是“自然人”。人格尊严，既是特定人对于自己作为一个人所享有的权利和地位的自我体验，又是他人和社会对于特定人作为一个人的资格的评价和尊重。侮辱行为的侵犯客体就是人格尊严，当某人做人的资格遭到抹杀（比如被说成是“狗”）时，他必定感到莫大的屈辱。人格尊严是普遍的，无论公民的年龄、性别、民族、阶级、职业、职务、文化程度、财产多寡、宗教信仰以及过去经历、现在状况等等有何差别，他们的作为人的资格都应当受到尊重，决无高低贵贱之分。本文开头引用的1993年《解答》那条规定把这个原则贯彻到底：所谓“反映的问题基本属实”，这里的“问题”并无程度的限制，就是说，不管被批评人的问题多么严重，批评文章只能限于披露事实以及对事实的公正评论，而决不许侮辱他的人格。
    新闻侵权法的这一规定，反映了观念的重大转变。因为我们过去确实往往有意无意地以为，只要对方有问题，怎么批他都行，骂几句也不要紧。现在不行了。有一篇通讯报道某总经理因犯受贿罪而被判刑，这本来很正常。但是作者节外生枝，在叙述总经理犯罪事实之外，多次使用职工私底下骂他的语言，并穿插了所谓“桃色新闻”。相对人刑满释放后，就以这篇通讯有些内容严重失实，有诽谤、侮辱的内容和言词诉至法院。法院一审判决侵害名誉权成立3 。本案尚未审结。举这个例子是为了说明，即使是犯罪人，他的人格尊严仍然受到法律保护。
    在大众传播媒介上，比较容易发生的侮辱他人的行为主要有这样一些表现：
    最常见的是用“非人”的语词辱骂他人。这类语汇通常是公认有贬义的动物、物件，如“猪”、“狗”、“王八蛋”、“垃圾”、“混账”、“小爬虫”、“狗娘养的”之类。还包括用特定的受到社会不齿的身份语词指责他人，如：贼、恶棍、流氓、娼妓、骗子、疯子、白痴、强盗、奴才、走狗、吸血鬼、大草包、无耻之徒，等等。曾经有位作家写了一篇“及时纪实小说”“展览”一位女职工，称她是“专门的营私者”、“摘桃子的人”、“出产在江西的特号产品”、“一个政治骗子”、“扒手”、“诈骗犯”、“一贯的恶霸&rd
quo;、“造反派”、“流氓”、“一条疯狗”、“大妖怪”、“小妖精”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”、“小辣椒”等等，成为十多年来最典型的一篇侮辱性文字4 。
　　后面一种使用贬义的身份词语有名实相副的问题。要是用来谴责恶人坏事，称强奸犯为“色狼”，抢劫犯为“强盗”，诈骗犯为“骗子”，为某反动势力效劳的人为“走狗”，就没有什么问题。有的新闻报道本来就失实，又用了许多贬损性词语，就会造成诽谤与侮辱共生。
    再有是以文字或图像对特定人的相貌体型、行为举止特征进行丑化性的描写刻划。例如描写某作家没有评上奖如何被“打得满地找牙一样败下阵来”，描写某记者如何腰园膀粗、倒眉细眼，象个“屠夫”，描写某教授在上课时如何打喷嚏、抹鼻涕，等等。人的相貌举止，属于生理特征，一般说来同自身的社会评价没有必然联系，对这种特征作丑化性的描写，所贬损的并不是相对人的社会评价，而是他的人格尊严，其效果是使他受到公众的嘲笑和轻视。所以也是一种侮辱。嘲笑他人的生理缺陷也可以归于这一类，有的人过矮，有的人过胖，有的人有近视眼、跛脚、驼背等缺陷，这些缺陷都不影响人的价值和尊严，都不应当成为嘲笑的对象。
    第三是以陈旧腐朽观念评说、嘲讽属于社会中相对弱势群体的特定人，如妇女、未成年人、少数民族、残疾人、体力劳动者、穷人等。他们虽然在某方面居于相对弱势，但在人格上、在自身的价值和尊严上同别人是完全平等的。有的人出于腐朽旧观念，把弱势群体看得低人一等，对特定人予以藐视性、嘲讽性的评说，势必损害他的人格尊严。1997年，中国足球队在“‘98世界杯”角逐中失利。有家报纸发表《祸起女人乎》称：“你知道为何会出现这样的奇怪结果？告诉你一个秘密吧，问题出在一个女人身上，祸起女人。”文章说，在中国队出发赴赛时，有家宾馆的一位女性副总经理“不合时宜地”登上他们的车，后来虽然下车了，“但中国队的运气也随之被带走了”。这位女副总经理认为文章是对自己也是对所有女性的侮辱，《中国妇女报》等也刊文批评文章的侮辱性质。行为人公开道歉5 。
    最后，对于新闻媒介来说，特别需要注意的是要避免再现他人受到侮辱的情景，这将会造成第二次侮辱。我们有些案件报道过于透明，往往把受侮辱者的姓名、身份和遭遇和盘托出。上海曾发生一起侮辱女性案件，几个作案者在光天化日之下将受害人剥光衣服，当众加以凌辱，新闻媒介报道此案以及罪犯如何依法惩处，无疑是必要的，但是有些报道详细描写了罪犯如何猥亵受害妇女的情节，写出了受害妇女的姓以及案发地点即她的住址，这样就会把这位妇女的身份和遭受侮辱经过弄到家喻户晓的地步，她的人格尊严再度受到伤害。
    我们对于侮辱的认识还不如诽谤那样清楚，比如侮辱和非侮辱的界限还可以进一步探讨。但对新闻媒介来说，至少有一条可以明确：任何人都应当予以尊重。   

1 《新闻出版报》，1993年6月16日
2 《解放日报》，1997年5月11日
3 上海市卢湾区人民法院民事判决书，（1998）卢民初字第86号
4 最高人民法院公报，1989年第2期
5 《新闻记者》，1998年第3期

《新闻实践》第6期

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新闻侵权法漫谈（4）
关于新闻失实（四）
魏永征

    这一篇，研究一下新闻失实到什么程度才构成诽谤或侵害名誉权。
    十年前，当“新闻官司”刚出现之时，有的地方有点一轰而起的样子。批评某党员干部用公款吃喝，花掉200元，他说只有一百几十元，新闻失实、侵权；批评某机关值班人员冷漠对待群众报警，“把头伸出窗外”对群众说机关里没有人，拒绝处理，他说窗上装有木栅头不可能伸出窗外，新闻失实、侵权；批评某税务员上班时间不在，个体户无处交税款，他说他明明上班的，有签到簿为证，只是“跑开”了，是个体户自己不会找，新闻失实、侵权；等等。这些小小“新闻官司”，虽然没费多大周折就被法院驳回了，但也给新闻单位带来了不小惊扰：这么点出入都要上公堂，以后新闻批评还该怎么搞？
    于是，学者们纷纷提出，应当把新闻的轻微失实同重大失实区别开来，给舆论监督以一定的宽容。因为一、新闻有时效性，工作节奏快，快中难免出错；二、新闻采访不是公检法机关办案，调查核实手段有局限，要求新闻象判决书那样的准确无误，无异是取消新闻批评和舆论监督。这些意见是有道理的。
    在总结数年审判实践的基础上，最高人民法院在1993年发布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，其中对新闻失实和侵权规定了这样的界限：
    “因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”
    对批评文章引起的名誉权纠纷规定了三项——
    “文章反映的问题基本属实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。
    ““文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。
    “文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”
    这条规定，对新闻侵权回答了两种情况：一是什么情况下新闻失实构成侵权，这就是必须是新闻严重失实或者批评文章基本内容失实，使他人名誉受到损害，也就是通常说的诽谤；二是什么情况下新闻并未失实也会构成侵权，这就是侮辱。本文先说前一种情况。
    新闻侵权法在新闻失实和侵权之间划出的这道界限，不仅是再一次对进行真实的新闻报道和批评的权利的肯定，而且又是对新闻中某些难以避免的轻微差错的宽容。
    那么，什么是反映的问题基本属实呢？什么是严重失实或基本内容失实呢？严重还是不严重，基本还是非基本，有什么标准吗？
    要法律再作出具体划分，也许是难以做到的。我们只能根据现有案件作一些大致的评析。
    新闻中事实纯属虚构的，所反映的问题根本不存在的，是非完全被颠倒的，当然是严重失实。前几年发生一起报道“女大学生削发为尼”而引起的名誉侵权案，涉讼通讯说这位“女大学生”是因为派出所长、系总支书记“无耻追求”不遂而受到迫害，实际上却是她有严重违纪违法行为而受到应得处分，经派出所长、系总支书记起诉，判决侵权成立1 。
    如果新闻与事实只有细枝末节的出入，就象本文开头中所举的那些个案，一看便知不是什么严重失实，这也不会有什么问题。
    问题在于那些有真有假的新闻，说它是真的，倒有相当部分的内容是失实的，说它是假的，却有是有一定根据的，究竟是什么性质的失实，就需要作具体分析了。
    90年代初的刘晓庆名誉权案，可以为严重失实或基本内容失实作出注脚。当时刘晓庆被某地税务部门查实偷税2907元，漏税7040.53元，已予处罚，而涉讼新闻却报道刘晓庆偷漏税款百万元。刘诉至法院。辩方承认新闻中偷漏税数字同实际情况有较大的出入，但辩称刘晓庆有偷漏税行为这个基本事实却是存在的。而法院则认为这个数额上的失实“并非无碍大局的一般出入”——
    “从某税务机关已查实刘晓庆偷漏税款的情况和给予的实际处理看，性质上是属触犯税法的违法行为，应受追缴、罚款等行政处罚；而偷漏税款百万元，则性质上发生了根本变化，属应受刑法处罚的犯罪行为。”所以辩方的意见是缺乏说服力的2 。
    本案在认定侵权成立的前提下调解结案。
    刘案给我们的启示是，如果新闻中失实的内容足以使人们对有关问题的性质产生不正确的认识，那就是严重失实或基本内容失实。《解答》中“反映的问题基本属实”和“基本内容失实”是一个概念的两面。问题属实，就是问题的性质与实际相符，问题的性质，也就是问题的质的规定性。每一个问题都是由具体事实构成的，有的具体事实的变化会影响问题的性质，有的则不会。偷漏税行为依照法律规定具有不同的性质，这种性质的区分主要是由数额或者其他情节决定的：在一定数额的范围内只是违法性质的问题，超过一定数额的界限就成为犯罪性质的问题。新闻中关于刘晓庆偷漏税数额的出入如果比较小，只是多报了几百元上千元，并不影响行为的性质，仍然在违法问题之内，这就是基本属实。现在这个出入太大了，大到了足以使人们把刘晓庆原本是违法行为误解为她有犯罪行为了，问题的性质发生了变化，那就不能说基本属实了。如果人们只是指责刘晓庆有一般的偷漏税违法行为，这种评价是同刘的实际表现一致的，因而是正常的。现在，人们根据失实新闻提供的数字，却会认为刘晓庆犯了偷税罪，会加以严厉谴责，还会要求政府严加惩处，但实际上刘晓庆并未犯罪，这就意味着刘晓庆的社会评价遭到了不应有的贬低，她的名誉权就这样受到了非法侵害。
    我们知道事物发展量转变为质的规律。事物在一定范围之内的变化只是量的变化而不影响事物的质，但变化到达一定的“关节线”就会发生质的飞跃。对自然界的现象，恩格斯多次举水的冰点和沸点为例来说明这种量变转为质变的“关节线”。在社会生活中，法律、道德、纪律等行为规范也就是为人们行为的性质设置了形形色色的“关节线”。比如《刑法》及其司法解释，就在罪与非罪之间，在一般犯罪和严重犯罪、特别严重犯罪之间制定了各种量化的界限，超越一定的界限，量就转化为质。新闻的失实，一般说来，在“关节线”之内的事实出入，也就是量的出入，不属于严重失实或基本内容失实。如果这种事实的出入超越了“关节线”，那就是质的出入，就好比明明是水，却说成是冰或者水蒸气，还能说“基本属实”吗？
    在“新闻官司”中，确实有人置新闻所反映的问题的基本性质于不顾，而抓住新闻中某些不足以影响问题性质的量的出入做文章，企图否定整个问题的存在。就象本文开头所举的个
案中，以新闻中说“把头伸出窗外”而实际上头不可能伸出去为理由指控新闻侵权，想要否定新闻对自己失职行为的批评那样，这显然是徒劳的。有位律师这样写道：
    “一篇新闻报道批评某人用公家的钱去买高级住宅，如果对（用公款）购买住宅这一基本问题避而不谈，而只是把‘高级’这个形容词拎出来讨论，那么问题的焦点就被掉换了，似乎只要不够‘高级’就失实了，就构成侵权了。这显然是对侵权的错误理解。”3
    律师所说的这篇新闻反映的问题的性质是用公款买私宅。说住宅“高级”但事实上并不那么高级或者根本不高级都只是量的出入，因为住宅是否高级并不影响用公款买私宅的问题的性质，即使买的是一般住宅也不能说这种化公为私的行径是合理合法的，所以不能以住宅的等级有误为借口而说新闻严重失实或基本内容失实，当然也谈不上侵害了谁的名誉权。只有用的不是公款或者买的不是私宅，或者另有其他理由足以说明这种行为是合理合法的，才可以说新闻严重失实或基本内容失实，才可以谈论是否侵权的问题。
    新闻中事实的失实足以改变问题的性质，属于严重失实；如果并没有必要的事实根据，却对问题的性质作出轻率的结论，那就更有可能成为严重失实了。
    1994年春季全国药品交易会在沈阳举行。当地一家电视台播出一条新闻：一对夫妻因为赌博输掉6 000元，决定自杀，两人吞下了6瓶河南驻马店制药厂生产的“佳静安定片”。可是由于安眠药是假药，侥幸生还。当地某报也在头版刊出《夫妻轻生　假药“救命”》的消息。但事实上，该厂生产的这种“佳静安定”，是一种高效低毒的安眠药，服用量小，安全范围大，成人半数致死量在56瓶以上。新闻没有弄清这一情况，也没有把自杀者服用的药品请药品检验部门鉴定，就轻率说是“假药”。由于这条新闻的影响，驻马店制药厂在药品交易会上失利，直接经济损失达300万元。驻马店地区制药厂对发表“假药”报道的新闻单位以侵害名誉权提起民事诉讼。经调解，两家新闻单位共赔偿65万元4 。
  新闻本应只限于报道事实，是不应当对有关的人和事下什么结论的。如果只是客观报道有对夫妻服用6瓶安眠药而不死，“实在奇怪，究竟为什么，有待调查”，不去轻率下一个“假药”的结论，那就不会招致如此重大的损失。由于“新闻审判”（trial by newspaper）的积习，我们的新闻往往会越出传播新闻的角色定位，而企图发挥裁判是非的影响，这就使得结论性的失实一度成为相当常见的新闻失实。由于结论也就是对事物性质的看法，所以结论性失实一旦发生，往往属于严重失实。随着法制的健全，越来越多的结论必须由专门机关作出，如：认定犯罪和侵权行为，必须由法院以判决宣告；各种违法行为，必须有相应的国家行政管理机关决定；企业法人的成立和撤销，要经国家工商行政管理机关登记公告；交通、医疗、生产等事故的责任，应当由有关的专门部门鉴定；假冒伪劣产品，应当由技术监督部门鉴定，等等。新闻擅自宣告这类结论，就有可能承担不利的法律后果。
    掌握了新闻失实和侵权的界限，我们就可以懂得如何规避新闻报道和新闻批评的风险：新闻只应报道事实，而不应直接论及问题的性质。新闻当然必须力求完全真实，但是如果时间、条件不允许，则应把核实的重点放在关系到问题性质的“关节线”的事实上。如果发生纠纷，就应看看争议的焦点是不是涉及问题的性质，如其不是，那就完全不必因为对方的其势汹汹而慌乱了自己的阵脚。
  
1 北京市高级人民法院民事判决书，[1993]高民终字第3号
2 成都市中级人民法院研究室：《对刘晓庆名誉权案的审理和分析》，《法学》1990年第11期
3 江宪：《言论自由与新闻官司》，《工人日报》1999年1月9日
4 《新闻出版报》1994年8月29日，《上海文化报》1994年9月23日

《新闻实践》1999年第5期

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魏永征

受到舆论关注的因评论韩少功所撰小说《马桥词典》而引发的侵权诉讼案， 历时二年，案经两审，终于在3月下旬落下帷幕。海南省高级人民法院作出终审判决：三位评论者和两家报社均侵害了原告韩少功的名誉权，应向韩少功赔礼道歉，并各赔偿经济和精神损失1750元。另一被告某报社已先与原告和解。

《马桥词典》1996年4月问世后，评论颇多，褒贬皆有。本案争议文字涉及两个问题，一是批评《马桥词典》“完全照搬”、“剽窃”、“抄袭”了外国作家所写的《哈扎尔辞典》，二是批评韩少功“做广告”。限于篇幅，本文只说前一问题。

《哈扎尔辞典》是一位塞尔维亚作家所写的词典体裁的小说。1996年末，一位评论者发表《精神的匮乏》一文批评《马桥词典》“无论形式或内容都很象，而且是完全照搬《哈扎尔辞典》”。10余天后，第二位评论者以《文艺界频频出现剽窃外国作品公案》为题转述了前一篇评论的意见：“韩少功的词典全盘袭用了人家的手法和形式，甚至内容都照搬”，把《马桥词典》作为文坛剽窃现象的例证之一。再过3天，第三位评论者撰《翻<马桥词典>，查抄袭条目》，也以第一篇评论为据说是“传出作家韩少功颇得好评的长篇小说《马桥词典》是抄袭之作的讯息”。这些评论分别被一些报纸转载。1997年初，韩少功以包括以上评论在内的作者和发表评论的媒体侵害其名誉权为由诉至法院。

似乎是为了回答被告方及其同情者关于法律干预文学评论的责难，终审判决写道：

“关于一部作品‘完全照搬’另一部作品的判断，已不是单纯的文学批评上的判断，而是对作品有无独创性所作的判断。按照著作权法的原则，‘完全照搬’即抄袭、剽窃，该行为是要受到法律和道德的否定评价的。对于一个职业作者尤其是具有一定知名度的作家而言，其职业生命在于独立创作作品，抄袭、剽窃无疑是对职业道德和人格价值的否定，必然会导致社会公众的否定评价。”

判决书指出，评论者断言《马桥词典》“完全照搬《哈扎尔辞典》”，是一部抄袭、剽窃之作，但诉讼期间未能举证证明，因此这种评论缺乏事实根据。

在本案审理期间，一些人士对文学评论动辄涉讼表示忧虑，要求将正常的文学批评和侵害名誉权区分开来，从观点上说无疑是正确的。但以上判决表明，本案从起诉的理由到判决的依据，都已经不是诸如一幅画美不美那样对作品本身的争议，不是文艺评论观点的分歧，而是涉及作者是否具有某种不道德以至违法行为（即完全照搬、剽窃、抄袭他人作品）的事实的认定。一部小说用词典体裁，另一部小说也用词典体裁，对此当然是可以评论的。当时在论坛上也确是众说纷纭：有的说是偶然的相似，有的说是无谓的模仿，有的举鲁迅和果戈里都有《狂人日记》为例说明没有谁可以垄断一种文字体裁，有的则认为这两部小说虽然都采用了词条的形式而“词典”明显优于“辞典”，这些都是正常的不同意见，法律不应干预。但是，说韩少功的“词典”在形式到内容上都“完全照搬”“抄袭”“剽窃”了外国人的“辞典”，那就不止是一种意见，而成为一种对事实的陈述了，而且这种陈述涉及对作者道德和人格价值的评价，这就必须拿出两者内容和形式在哪些方面完全相同的根据来。但被告方面未能履行举证责任。而且已有若干评论指出，两书“在内容上迥然有别”，认为这两本书除了书名两个字相同外实在再无什么相似和可比之处，甚至有人怀疑评论者根本没有看过这两本书。一审判决也指出，这两本“词典”是“内容截然不同的两部作品”。根据1993年《解答》：批评文章的内容基本失实，，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。评论者就应当对他的不实陈述造成贬低小说作者声誉的后果承担法律责任。

我们已经多次讨论过“公正评论”的问题。“公正评论”的首要前提是评论要有事实依据。就一定事实发表的意见不应成为诽谤和侵害名誉权的依据。本报2月22日评说的一起画评官司，属于在评论中夹杂了未经证实的事实而导致侵权的典型案例。而这起《马桥词典》评论案，则属于意见过于夸张、使意见形同于事实陈述而导致侵权的典型案例。在我看来，评论者显然并不是要编造韩少功“完全照搬”他人作品的事实，他只是认为《马桥词典》的评价过高，想要表达这部作品在创意上人已有之，并没有什么了不起这样一种意思，所以宁可说是一种失言。这篇评论在首发20天后再次发表时删去了“而且是完全照搬”一语就是一个佐证。但是大众传媒是“一言既出，驷马难追”，行为人如果不是主动采取措施，取得对方的谅解，就只能承担败诉的法律后果。

在表达中意见与事实有时是很难分清的，例如意见以判断形式出现时就会被理解成事实。在“公正评论”规则中有一个“普通人标准”。就是说，某种意见虽然同实际有距离，但只要是普通人都会具有的认识，就应当为法律所容许。例如对于两部小说都采取词典体裁，说这是模仿，虽然现在知道韩少功早在80年代初就用过词典形式，说模仿也不符合事实，但这尚属普通人都会具有的一种看法，所以仍然属于一种意见。现在说“完全照搬”，作为普通人至少要看到两部作品的情节、人物或语言哪怕是一点相同之处，才会说出这样的意见，现在连这点根据也没有，这样就超越了“公正评论”的规则。

《马桥词典》评论案有助于我们区分正当的评论和侵害名誉权的界限，值得认真研究。

刊：《中华新闻报》1999年5月3日

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新闻侵权法漫谈（3）
关于新闻失实（三）
魏永征

    我们已经花了很多篇幅来讨论新闻失实问题。那么新闻失实是怎样造成对他人名誉权的侵害呢？
    名誉，就是特定人（包括自然人和法人）的社会评价，他的品德、思想、才干、信誉等等由社会作出的评价。这种评价是社会根据他的实际表现作出的。一般情况下，社会的评价总是客观的、公正的。一个人表现好，对他的评价就好，表现不好，评价也不会好。如果某人表现本来不错，却被无中生有地说他做了某件坏事，致使社会对他作出坏的评价，这就意味着他的名誉受到了非法损害。名誉权，就是自然人和法人享有社会给以公正评价不受非法损害的权利。
    传播虚假事实损害他人名誉，就是诽谤。诽谤是侵害名誉权行为的主要形式。具体说来，构成诽谤的言论，首先是要传播，或者说公然散布；第二是要有损害他人名誉的虚假内容；第三是公众足以辨认指的是谁，即有特定指向；第四是传播者主观上要有过错。新闻失实如果具备以上四个要件，就构成新闻诽谤。关于虚假事实之外的另外三个要件，我们将在以后分别加以研究。
    众所周知，新中国建立后长期来没有制定保护公民名誉权和人格尊严的法律规范。立法保护公民名誉权是总结十年动乱教训基础上提出来的，而且最早是在《刑法》中。1980年颁布的《刑法》第一百四十五条规定，“捏造事实诽谤他人，情节严重的”，要处以相应的刑罚。1 这区区十二三个字，对我国新闻侵权法有重大影响，可以说是新闻侵权法的滥觞。它的根本意义在于把传播虚假事实明文列入法律而成为诽谤的构成要件。1987年《民法通则》有关保护公民、法人名誉权的条款没有具体规定什么样的行为构成侵权，但是最高法院颁布的司法解释有关侵害名誉权行为，也列举有“捏造事实”等特征。1993年最高法院颁布《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，规定“新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”，对于批评文章，则规定为“基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”，使虚假陈述作为新闻诽谤的要件进一步得到强化。这样，在我国新闻侵权案件中，新闻是否失实就成为衡量新闻是否构成侵害名誉权或诽谤的一条起点线。同时，《刑法》这条规定表明只有故意捏造虚假事实的诽谤行为才构成犯罪，这样就把过失造成的诽谤划为非罪，“过失诽谤”在我国新闻侵权法中一般就不称作诽谤，而直接称为侵害名誉权行为（为行文方便，本文还是通称诽谤）。
    把虚假陈述列为诽谤的构成要件是我国新闻侵权法有别于世界主要国家诽谤法的一个重要特点。在许多国家的法律中，诽谤就是毁损他人名誉的行为，并不涉及事实是否真实。
    在没有成文法的英美法系国家，例如在英国，诽谤被定义为“可以使公民受到憎恨、嘲笑或藐视的表述”，“使公民在思维正常的人中对他的评价降低的表述”等。在美国，诽谤的代表性定义有多种，试举其一：“诽谤是在任何传播中使人遭到藐视、憎恨、嘲笑或轻视的做法”。其他所有定义中也都没有传播虚假事实的意思。2 一般说来，对于新闻诽谤，当事人只要证明：一、新闻已经发表；二、针对自己；三、有损害自己声誉的内容，法院就应当受理起诉，证明新闻的真实只是被告人对诽谤指控的抗辩理由之一（在美国“公众人物”除外）。
    在有成文法的大陆法系国家，例如日本《刑法》，规定“公然摘示事实，侵害他人之名誉者，不管其事实是否真实”，都要处以刑罚，但如系有关公共利益而能证明其事实为真实者不罚。欧洲主要国家刑法关于诽谤的规定大致差不多。
    在专门的新闻出版法律中，例如历史最悠久的法国《出版自由法》规定：“一切对某一事情的断言或指责损害了其他个人或团体的名誉和声望，即为诽谤”。这里也没有事实是否虚假的规定。
    按照上述法律，被指控诽谤的被告人只要能够证明有关内容是真实的，就可以不受诽谤处罚，其实际法律后果同我国法律将虚假事实直接列为诽谤构成要件并无不同。然而从诽谤的法理到实务，是将传播虚假事实作为构成要件还是将真实作为抗辩理由，这种差别并不是无关紧要的。
    在国际上诽谤是个十分古老的概念。例如在英国，早期的诽谤概念与其说是侵害公民人身权的概念，不如说是政治罪名。指责和攻击国王、王室、政府及其官员，是最主要的诽谤罪行，通行的原则是“越是真实，越是诽谤”。因为在统治者看来，越是真实的指责，对自己的伤害显然越大。所以诽谤罪名实质上是钳制舆论、封锁真实情况的工具。到了近代，言论出版自由原则登上舞台，势必与之发生尖锐的冲突。一个具有里程碑意义的判例是18世纪30年代发生在英属北美殖民地的曾格诽谤案。报人曾格撰文批评英国纽约总督，被指控诽谤投入监狱。在法庭上，他的律师提出“只有谎言才构成诽谤”的原则，并且证明这几篇被称作诽谤的文章“所讲的都是事实”。经过激烈的法庭辩论，曾格被宣告无罪。在19世纪初，法律正式确认真实为诽谤指控的抗辩理由；后来真实抗辩连同其他抗辩理由逐步构成了完整的新闻诽谤的抗辩制。西方许多国家都在不同程度上实行这种抗辩制。学术界认为，诽谤法就是维护保护个人名誉和言论自由两者之间的平衡，这种平衡主要就是靠抗辩制实现的。
   我国的情况与之有很大不同。诽谤、名誉权、新闻侵权等概念进入法律只是近十年的事，没有历史遗产需要继承。新闻媒介是党、政府和人民的喉舌，对社会发挥着重要的舆论导向作用。正当的新闻批评历来受到提倡。因此法律可以一步到位地直接规定虚假是诽谤的构成要件。这也就是在言论自由和人身权的关系上肯定了新闻媒介和公民有传播真实情况包括就此提出批评的权利。早期的“新闻官司”几乎都以新闻失实作为起诉的理由。受到新闻批评的人不管对批评如何不满，通常只有在新闻中找到“失实”的表现才可以提起侵害名誉权或诽谤指控。对“新闻官司”的判决一般也总要先认定新闻失实，然后才判定新闻侵权。在我国新闻侵权法中，名誉同名誉权是有严格区别的。名誉是特定人的社会评价，名誉权则是这种评价不受歪曲贬低的权利。诽谤侵害的是他人的名誉权，而不是名誉。正当的新闻批评虽然会使被批评人受到社会的谴责，似乎他的名誉受到了伤害，但这种批评和谴责是真实的，是与他的不良表现相符合的，所以不是什么诽谤。只有以虚假事实指责他人，才会给他人造成不公正的、贬低性的评价，这才是诽谤。指出这一点是想澄清一种误解：似乎审理“新闻官司”没有考虑保护舆论批评，因而是压制了舆论批评。其实，在法定的诽谤构成中就已经考虑到了保护说真话的权利。我国
新闻侵权法的起点要高于外国的诽谤法。
    但是，这在实务上却带来了一个新问题。
    既然实体法把事实虚假作为新闻诽谤的一个构成要件，那么按照相应的程序法，确认新闻诽谤，就必须证明新闻是虚假的。如果无法证明新闻的虚假性，那么诽谤就不能成立。但是按照上一篇漫谈中阐明的法律对于事实的理解，只有以证据证实的事项才能认定为事实，如果新闻中的事实没有证据证明是真实的，就可以认为是虚假的。在“新闻官司”中，那些确有证据证明新闻是真实的或者是虚假的，都好办。问题在于：如果既无法证明新闻真实又无法证明新闻虚假，就象那些死无对证的事项，究竟是按照法律对于诽谤构成的规定否定诽谤成立呢？还是按照法律对于事实的理解否定新闻真实从而肯定诽谤成立呢？如果是按照前一条思路，那么上篇漫谈中列举的“早恋之祸案”、“愤怒的烧鸡案”都不能判定侵权，因为这些案件只是没有证据证明新闻真实、并未证明新闻虚假，但这样一来，就等于默认没有证据认定的事项是事实，同法律对事实的认定原则相违背。现在是按照后一条思路判决，以没有证据证实来推定新闻失实，这又同法定的诽谤构成相冲突。
    这就是我国现行新闻侵权法中的一个悖论。
    对于这个悖论，学术界曾围绕着“新闻官司”的举证责任问题开展过讨论。上海资深报人贾安坤认为现在许多“新闻官司”审理中实际上是实行“谁报道、谁举证”，只由“被告举证”，被告不能举证就承担不利后果，这在法律上是没有根据的。而且有许多新闻报道，例如目击报道，记者是无法举证的。以没有证据证明新闻属实而推定新闻失实，阻碍了新闻舆论监督3 。而北京大法官李大元则明确主张对于新闻事实应当实行“举证责任倒置”，即由作为被告的新闻媒介举证，这也就意味着将案件事实不明而引起的败诉后果由原告转移于被告。因为原告往往是无法证明某一事实不存在的，他将因此而丧失保护自己名誉权之可能4 。
    在外国诽谤法中不存在这个悖论。因为对诽谤的抗辩制实际上就是规定了被告对新闻真实的举证责任，不能举证即为诽谤。但是也已有人对此提出质疑，认为有“有罪推定”之嫌。而且无论新闻真实与否都可以提起诽谤指控的做法也于新闻自由不利，在美国近十几年来，主要是在“公众人物”起诉的新闻诽谤案中，逐渐将举证责任转移到原告，原告不能证明新闻虚假则不能胜诉。
    我国新闻侵权法将虚假列入诽谤要件体现了对正当批评的保护。但若将这一原则贯彻到底则不利于保护公民名誉权。不过现在“新闻官司”实际上实行的举证责任倒置又确实是于法无据的，在有关司法解释中规定应当实行举证责任倒置的诉讼中并没有包括新闻侵权诉讼。看来在这个问题上还真的不能实行“一刀切”，如何维护保护名誉权和新闻报道权利的平衡，还有待于在实践中进一步总结。看看人家确立真实抗辩原则就经历了70年之久，那么我们新闻侵权法的缺陷也完全是可以理解的。

1 在1997年《刑法》中，这一条改易为第二百四十六条。
2 参见宋克明：《美英新闻法制与管理》，第16页、第159页。
3 贾安坤：《“新闻官司”的举证责任》，《夜班甘苦录》，第198页－204页。
4 李大元：《新闻报道侵害名誉权案件的受理问题》，《新闻与传播研究》，1995期第3期

《新闻实践〉1999年第4期

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