魏永征的博客

新闻侵权法漫谈（6）
关于“公正评论”
魏永征
    新闻媒介上的内容，一为事实，二为意见。新闻报道事实，评论表达意见。关于新闻失实同侵权的关系，我们已作了很多讨论。那么评论呢？评论不当是不是也会发生侵权问题呢？
    评论是对特定事实发表意见。任何事物，一旦进入社会公共领域，必定要受到公众的评论。评论的对象，可以是人，即所谓“公众人物”；也可以是事，包括各种与公共利益相关因而受到公众关注的事项；还可以是物，包括各种物质产品和精神产品，后者如文学、艺术、科学作品等。事实是客观的，意见是主观的。事实只有一个，而意见难免众说纷纭。对同一事实，有赞成的，有反对的，有喜欢的，有讨厌的，有肯定的，有否定的，如果要把负面意见都说成是侵害了相对人的什么权利，那岂不是会压制了不同意见吗？
    我们已经说过，按照1993年《解答》，侵害名誉权行为主要有两种方式：传播虚假事实贬损他人名誉是为诽谤，以侮辱性语言贬损他人人格是为侮辱。所以，评论只要是有真实的事实依据的，不侮辱他人的，就同侵害名誉权没有关系。1998年《解释》就关于产品和服务质量的评论作出这样的规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量进行批评、评论的，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”据此，关于产品和服务质量的合法评论的界限主要也是两条：一是所依据的事实基本属实，如果事实不存在，批评、评论没有根据，就得不到法律的保护；二是不得侮辱生产者、经营者、销售者的人格。至于对于其他社会公共事务和文化、艺术、学术作品的评论，也可以根据《解答》的规定，按事实基本真实和不侮辱他人这两条界限予以规范。在此范围之内，即使发表的评论观点有失偏颇、偏激，甚至错误，都不应当承担侵害名誉权的法律责任。相反如果评论的观点倒是正确的，但却有损害当事人的虚假事实陈述或有侮辱性语句，则将被认为构成侵权。这个原则的实质是要把评论的侵权和评论观点的不当甚至错误严格区分开来，新闻侵权法只解决侵权问题，而不过问观点的是非、感情的好恶这一类问题。评论观点的分歧不应当由法律来裁判，不应当成为提起侵权诉讼的理由。
    在国际诽谤法中，有一个“公正评论”（fair  comment）规则，当大众传媒面临诽谤指控时，“公正评论”是仅次于真实（truth）的又一重要抗辩理由。“公正评论”的条件是：一、评论的事项必须与社会公共利益有关；二，有可靠的事实根据；三，立场应当公正(但不一定客观)；四，没有恶意。在以上前提下，即使是不正确的、偏激的、甚至具有诽谤性的评论，也不应追究诽谤责任。西方学术界认为，“公正评论”规则体现了在舆论和公民人格权之间，应对与社会公益有关的评论予以优先保护的原则，也就是宁可让某些人的名誉偶尔受到诽谤性评论的伤害，而不要使舆论因为害怕诽谤诉讼而不敢就社会公共事务发表意见。在国际诽谤法中，如果说真实抗辩是规范言论中事实的真实性的，那么公正评论抗辩就是规范言论中意见的合法性的。
    我国新闻侵权法的有关原则是同“公正评论”相接近的。
    但在实际上，因评论引起的“新闻官司”还是时有发生。除了有的评论所依据的事实不真实或使用了侮辱性语句外，在有的评论中，意见和事实区分不清楚，把意见混同于事实，是一种值得注意的情况。
    备受舆论关注的《马桥词典》评论案，在这方面可以提供有益的启示。
    《马桥词典》是作家韩少功撰写的采用词典条目形式的小说。1996年4月问世后，评论颇多，褒贬皆有。1996年末，一位评论者发表《精神的匮乏》一文批评《马桥词典》“无论形式或内容都很象，而且是完全照搬”一位外国作家写的小说《哈扎尔辞典》。10余天后，第二位评论者以《文艺界频频出现剽窃外国作品公案》为题转述了前一篇评论的说法，把《马桥词典》作为文坛剽窃现象的例证之一。再过3天，第三位评论者撰《翻<马桥词典>，查抄袭条目》，也以第一篇评论为据说是“传出作家韩少功颇得好评的长篇小说《马桥词典》是抄袭之作的讯息”。这些评论分别被一些报纸转载（评论中另一个关于“韩少功做广告”的问题因篇幅关系本文不加涉及）。1997年初，韩少功以包括以上评论在内的作者和发表评论的媒体侵害其名誉权为由诉至法院。1999年3月，海南高院终审判决原告人《马桥词典》作者韩少功胜诉，被告人三位评论者和两家报社均侵害了韩的名誉权，另一报社先与韩和解。
    据说若干文学评论家颇有异议。有的说这是法律干预文学、干预批评的权利。有的说好比一幅画，一个人说美，另一个人说一点也不美，能请法律来裁决吗？如果确实是那样，那当然是荒唐的，但实际情况并非如此。
    终审判决是这样写的：
    “关于一部作品‘完全照搬’另一部作品的判断，已不是单纯的文学批评上的判断，而是对作品有无独创性所作的判断。按照著作权法的原则，‘完全照搬’即抄袭、剽窃，该行为是要受到法律和道德的否定评价的。对于一个职业作者尤其是具有一定知名度的作家而言，其职业生命在于独立创作作品，抄袭、剽窃无疑是对职业道德和人格价值的否定，必然会导致社会公众的否定评价。”
    判决书指出，评论者断言《马桥词典》“完全照搬《哈扎尔辞典》”，是一部抄袭、剽窃之作，但诉讼期间未能举证证明，因此这种评论缺乏事实根据1 。
    

所以，本案从起诉的理由到判决的依据，都已经不是对作品本身的争议，不是文艺评论观点的分歧，而是涉及作者是否具有某种不道德以至违法行为（即完全照搬、剽窃、抄袭他人作品）的事实的认定了。一部小说用词典体裁，另一部小说也用词典体裁，对此当然是可以评论的。当时在论坛上也确是众说纷纭：有的说是偶然的相似，有的说是无谓的模仿，有的举鲁迅和果戈里都有《狂人日记》为例说明没有谁可以垄断一种文字体裁，有的则认为这两部小说虽然都采用了词条的形式而“词典”明显优于“辞典”，这些都是正常的不同意见，法律当然不应干预。但是，说韩少功的“词典”形式或内容上“完全照搬”以至“抄袭”“剽窃”了外国人的“辞典”，那就不止是一种意见，而成为一种对事实的陈述了，而且这种陈述涉及对作者道德和人格价值的评价，这就必须拿出两者内容和形式在哪些方面完全相同的根据来。但被告方面未能履行举证责任，而且在事实上这两本“词典”确实是“内容截然不同的两部作品”。“完全照搬”等事实既不存在，评论者就要对他的不实陈述造成贬低小说作者声誉的后果承担法律责任。
    我深信评论者并不是要编造韩少功“完全照搬”他人作品的事实，他只是认为《马桥词典》的评价过高，想要表达这部作品在创意上人已有之，并没有什么了不起这样一种意思，所以毋宁说是一种失言。这篇评论在首发20天后再次发表时删去了“而且是完全照搬”一语就是一个佐证。但是大众传播是“一言既出，驷马难追”，行为人如果不是主动采取措施，取得对方的谅解，就只能承担败诉的法律后果。
    评论者本来是表达一种意见，结果却成为陈述一种事实。奇怪吗？并不奇怪。因为意见与事实有时是很难区分的，特别是意见以判断形式出现时往往会被理解成事实。那么怎样划清不恰当的判断同侵权的界限呢？在“公正评论”规则中有一个“普通人标准”。就是说，某种判断虽然同实际有距离，但只要是普通人都会具有的认识，就应当为法律所容许。例如对于两部小说都采取词典体裁，说这是模仿，虽然现在知道韩少功早在80年代初就用过词典形式，说模仿也不符合事实，但这尚属普通人都会具有的一种看法，所以仍然属于一种合法范围内的意见。现在说“完全照搬”，作为普通人至少要看到两部作品的情节、人物或语言哪怕是一点相同之处，才会说出这样的意见，现在连这点根据也没有，这就超越了“公正评论”的规则，成为一种非法的虚假陈述。
    《马桥词典》评论案告诉我们：评论的意见可以不一定对，但是一定要有事实根据。评论必须把所依据的事实交代清楚，意见要同事实分开表述，不致于使公众把意见误解为事实或者用意见修改事实，在意见中不应当夹杂其他事实，等等。比如，消费者对质量不符要求的产品，可以进行指责，只要是在正常人合理反映的范围之内，即使情绪冲动，态度过激，都应予以容许，但不能以一件产品不合格推断这家厂商生产的都是假冒伪劣产品。评论者对某件文艺作品，可以叙说自己主观上种种感受：没有兴趣，枯燥，与其他作品雷同，缺乏新意，等等，但不能说该作品就是“抄袭”。因为后面的说法已超越了意见范围而涉及另外的事实。

1 海南省海口市中级人民法院民事判决书，（1997）海中法民初字第67号；海南省高级人民法院民事判决书，（1998）海民终字第39号

《新闻实践》1999年第7期