魏永征的博客

新闻侵权法漫谈（9）
——关于特定指向
魏永征
    “红手指，银脚丫，头顶彩虹绿黄蓝。鞋跟高，衫裙短，不怕牺牲，只为时髦。嗲、嗲、嗲！
    “柳眉浓，香袭远，秋娘自愧妆不如。丢魂魄，失风雅，青楼遗风，不成体统。羞、羞、羞！
    “物相宜，情自然，淡妆素描最风流。重神韵，多内秀，春去秋来，总为人师。善、善、善！”
    熟悉古典文学的人们当然明白这首模仿古词“钗头凤”格式写的打油诗绝不会是出于古人的哪一本诗集。它的作者是上海的一位小学校长，它的“发表”方式很特别，是影印多份夹进人手一件的学校工作计划里发给全校教职员工的，从而引发了一场风波。一位姓黄的青年女教师认为诗中使用了“秋娘”“青楼”等特指妓院的词汇，以隐晦、嘲讽的手法侮辱自己的人格，以侵害名誉权为由向法院起诉。起先，法院认为这首诗没有点黄老师的名，不予受理。黄老师向律师咨询，律师认为，侵害名誉权行为对侵害对象有“直接点名”和“不直接点名”两种情况，不直接点名的侵害，只要他人一看内容就知道指的是谁，同样构成侵权。最近消息，法院已受理黄老师的起诉1 。
    本案不是新闻侵权案，而是一般的名誉权案。但是新闻侵害名誉权行为同一般的侵害名誉权行为在构成要件上是相同的。这里就以这起“钗头凤”案为由头，讲一讲侵害名誉权行为构成要件之一：特定指向。
    特定指向是指侵权新闻确实是可以被指认是报道某一特定对象即受害人的。新闻侵权行为反映了新闻报道者同被报道者之间因报道错误形成的一种特定的法律关系，因而一定是有特定指向的。如果新闻不是报道某人而某人硬要对号入座，新闻同某人及其诉称受到的损害之间就不存在因果关系，侵权就不能成立。我们已经花了很多篇幅讲了新闻失实同新闻侵权的联系和区别，这里还要加上一个条件，就是失实新闻构成侵权一定是有特定指向的。只报道或者评论某些事件、现象，不涉及任何人的新闻，如果发生严重失实，但并不涉及特定他人，就不是侵权新闻。有些完全虚假的新闻，连人名、地名都是假造的，比如大家知道的对超计划生育者打屁股的假新闻、“人肉包子”假新闻、“熊掌风波”假新闻等，尽管影响十分恶劣，也不是侵权新闻。
    最明确的特定指向当然就是指名道姓。即使不是新闻而是明确是虚构的文学作品，只要用了特定人的姓名，就会被确认有特定指向。这样的案例已有好几起，比如今年江西判决一起小说诽谤案，作者使用了同校任教的5位教师的姓名并且虚构了丑化的情节被判犯诽谤罪2 。8月在杭州一审判决一起小说侵害名誉权案3 ，被告人、浙大某研究生在小说中使用本系教授黄金贵的姓名并且作了嘲弄性的描写，在审理过程中有人提出原告人是不是“对号入座”。姓名是个人的标记，使用特定人的姓名当然就应认定写的就是此人，本案中人都在一个系里，也不存在巧合的可能，所以确认有特定指向都是没有问题的。
    但是特定指向并非非指名道姓不可，通过叙述特定人在特定事件和特定环境中的特定身份，描述特定人的相貌、行为、语言的特征以及经历、嗜好、代表作等等，或者采取各种排他性的标识足以将新闻的指向对象与其他人区别开来，使旁人能够指认新闻中所说的内容就是某人，而不会误解为他人，即所谓有排他性，就可以确认新闻有特定指向。我们前面提到的几起著名的“新闻官司”，如徐良、刘晓庆、李谷一等名人诉新闻侵权案，涉讼新闻都没有指名道姓，但都有明确的指向。比如称徐良是“参加上海金秋文艺晚会演唱”的“老山英模”，这只能是徐良。说刘晓庆是“四川省籍女演员”、“全国政协委员”，“漂亮脸蛋”等，再加当时关于刘“偷漏税”流言颇多，就足以确定指的是谁。所以我们不要以为新闻没有点名，就不会发生侵权问题，象徐良案，判决还以编发稿件时隐去原告姓名后发表作为认定报社已经预见到该文对徐良名誉可能造成损害的依据。
    比较难以确认特定指向的是影射。这就是采取谐音、拆字、类比等暗示手法来描写所要描写的对象（多半是丑化），真真假假，有如射谜。最典型的利用新闻媒介影射诽谤他人的案件是10年前发生在贵州的刘守忠历史小说《周西成演义》侵害名誉权案。这个刘守忠是个文化馆干部，因故与胡骥超、周孔昭、石述成这三人（就是本案的原告）发生矛盾，就扬言要写文章报复。1988年11月起，刘在《遵义晚报》连载《周西成演义》，连载到1989年4月，刘要别人注意他的小说，这时小说中出现了三个人物：一个叫胡翼昭，是个贩毒者；第二个叫周孔超，是妓院老板；还有一个地痞石述庭。三人不但与三原告同姓，而且名字中有两个字或相似或为谐音字，三个人物的形象的许多特征描写分别与三原告相同或相近，而且从他们的身份就不难想象描写得如何丑恶。当地同他们熟悉的读者纷纷议论作者是在侮辱、丑化三原告。刘自己也对别人说：“这么多人我什么没有写，单写他们三个，这是有原因的。”三原告曾要求《遵义晚报》停止连载，但后者未予理睬，于是诉至法院。这件案子一直请示最高法院，最高法院复函指出：“经研究认为：被告刘守忠与原告胡骥超、周孔超、石述成有矛盾，在历史小说中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。”经法院审理判决，刘和遵义晚报社都承担了侵权的民事责任。4 确认影射侵权应当遵循主客观统一的原则，一是要看客观上的内容确实是指向某个特定对象，可以被人们所指认，二是要确认行为人主观上确实具有使用影射性文字来达到诋毁对方的目的。本案正是具备了这两个特征。如果行为人在主观上是无心的、善意的，只是由于某种巧合而造成似乎有特定指向，则不属于影射。要把文学创作中源于生活、高于生活的典型化手法同影射严格区分开来。
    

要而言之，所谓特定指向，一是作者明确有所指向，二是作品的相对人明白指的是自己，三是与相对人有联系的公众理解指的是某人。其中第三项即可以指认是最主要的。有的新闻，作者心目中虽然有特定所指，但在表达时却采取泛指方式，公众均不能理解指的是谁，就不应当认为有特定指向。有的新闻，批评的只是某一现象，作者心目中并不是确指某人某事，有人硬要对号入座，当然不能确认。还有的新闻，由于姓名或者其他特征巧合，引起不相干的人们的误解，以为指向某人，则可耐心解释，或作必要的澄清。由于中国人同姓名的很多，发生巧合的机会也较多，比如有家报纸报道一个女子在公共汽车上扒窃被拘留三天，碰巧有位同名同姓的女工在这三天请病假，她上班后别人以为她刚从拘留所里出来，报社派专人到她厂里作了澄清。当然这同侵害他人名誉的行为是有严格区别的。为了防止这种情况的发生，对有些涉及特定人的负面报道，就索性把指向写清楚，不仅写姓名，还应写出其他特征，以免混淆。
    现在回到开头的那件《钗头凤》案上来。这首打油诗，没有指名道姓，至于是不是描写了黄老师的某些特征，使得周围人可以看出写的就是黄老师，这要由法院经过调查得出结论。不过有一点可以肯定，这首诗即使不是指特定的个别女教师，也可以从它的分发方式和用语认为是以全校年轻女教师为指向范围的，这算不算有特定指向呢？
    这样就引出了一个特殊的特定指向概念，即“群体诽谤”（group defamation ）。过去美国曾经发生过这样一起案件：一篇文章指责某公司中的模特儿和男女营业员兼营卖淫，这家公司共有9名模特儿，25名男营业员，382名女营业员，结果前两类人中的起诉被法院受理，有30名女营业员代表382名女营业员起诉则未被受理，本案后来和解，却立下一个判例：当一个群体人数过多时，任何成员不得提起诽谤之诉；当一个群体人数有限，且诽谤言词涉及每一名成员时，每个成员都可以起诉。它的潜在含义是，当某一诽谤性言词只是指向某一群体时，如果这个群体人数有限，则应当认为其中每一个人都受到了足够的伤害，但是要是这个群体相当大，这样其中每个人所受到的伤害就可以小到忽略不计了。1962年美国一家杂志说某橄榄球队队员使用兴奋剂，但没有点任何队员的名，这个球队有60名队员，其中有的队员诉至法院，法院判定这家杂志诽谤了包括原告在内的每一个队员。美国通常认为诽谤小于100人的群体可以构成群体诽谤。按照美国的这条诽谤法原则，我们想起在两年前发生过一起虚构“昆山市副市长夫人杀人案”的假新闻事件，昆山市的副市长不会超过10个，所以这篇假新闻足以构成对昆山市市长夫人这个群体的“群体诽谤”，每一位夫人都有权起诉假新闻的编造者侵害了她的名誉权。
    当然我这里只是介绍美国诽谤法的一项有趣的知识，至于我国新闻侵权法对此还没有规定，《钗头凤》案结果如何，我们静候法院依法判决吧。

1 《上海法制报》1999年7月30日、8月20日
2 《法制日报》1999年4月3日
3 《民主与法制画报》1999年9月3日
4 《最高人民法院公报》1992年第2期

《新闻实践》1999年第10期