范叔效(香港):中国假记者问题体制性原因

文章提要:
随着全国开展整治假报刊、假记者站、假记者、假新闻"四假"的专项行动中收缴大量非法报刊,以及当中的一个典型案例《社会新闻报》案告侦破,令社会各界将目光重投于非法报刊及假记者等问题上。本文试图透过近年一些“假记者”案件的分析,以推论为何中国出现“假记者”问题。结果发现这与中国新闻机构与记者体制有关。

关键词:
假记者 体制 党管媒体 社会地位 舆论监督

  近日,中央电视台的《焦点访谈》节目中播出了“假记者,真敛财”的专辑,一名假记者办了一份非法报章《社会新闻报》,涉嫌以在该报“见报”为名,向大众收取见报费,借机骗财 。这事件令笔者感到很惊讶与好奇。作为香港人的笔者,在印象中,只听过有香港记者在采访时假冒其他人以骗取受访者信任,但从未听过有人假扮记者,更不要说是假扮记者骗财。香港人投稿至报馆,若获报馆刊登,报馆或予以薄酬,但从未听见过投稿人反而要向报馆支付“见报费”。

  翻看一些数据,原来假记者及非法报章在中国已不算什么新奇事。各省市不时会出现假记者,或透过非法出版物,或其他方法进行诈骗活动。自8月以来,全国开展了整治假报刊、假记者站、假记者、假新闻"四假"的专项行动。单在8月至10月,上述行动与打击非法出版活动专项行动开展期间,全国共收缴各类非法出版物3046.3万件,其中非法报刊150多种124万多份。
 
  这么多的非法报刊,为他们服务的假记者的数目可想而知,被他们所骗的人更不会是一个小数目。当中的受骗对象由普罗大众至商业机构,甚至是国家干部。既然不是新鲜事,亦有媒体作广泛报导,为何仍不时有假记者出现?更重要的是,为何仍有不少人给假记者所骗?

  一般大众认为,假记者问题不断出现,主要原因在一些单位本身存在违规犯法行为,所以就算明知对方是假记者,为免自身的问题曝光,或怕事情不断扩大,所以对假记者的要求,都尽量予以满足,不敢说不,亦不敢报警。事成后的假记者又可以找另一个目标进行。人民网进行了一个名为《您认为“假报刊、假记者站、假记者、假新闻”等情况存在的根源是什么?》的网上调查,结果发现近九成参与调查者认为“有些被报道对象害怕舆论监督”是主要原因。 除了这一原因外,其他原因包括有关方面没有核实记者身份、真记者也有这些欺诈行为、记者本身的话语权及特权等。

  本文试图透过对近年一些“假记者”案件的分析,找出这些假记者的行骗名目与手法(详情可参看附表的案例分析),以推论为何中国出现“假记者”问题。结果发现,这些“假记者”的骗财名目主要有以隐瞒违规事件为由收取费用、以“搞正面宣传”为由收取费用、透过征订报章杂志骗财、付钱可以当该报记者及收取费用以"为民请命"。主要手段包括自称与领导相熟、声称中央或香港媒体记者、之前已拌倒不少官员、不断缠扰及有实质证据证明等。

  翻看这些案件,不难发现,这些假记者很轻易便能骗财。个别单位很容易答应“搞正面宣传”的要求,部份民众更会主动接触假记者,送上金钱,寻求协助,但这些单位或民众并没有不见得光的事,但为何仍然答应假记者的要求?即使部份“心中有鬼”的单位负责人,在无奈下被迫向这些记者“纳粮”,但也先要令这个负责人相信眼前的“记者”有能力搜集其违规证据,有能力将其拌倒,同时在收了钱之后,有能力将事件隐瞒,该负责人才愿意付钱了事,其他单位及百姓也因相信“记者”有能力“搞正面宣传”及解决其困难,才愿意给钱予该记者。然而为何国人那么相信记者的能力?假记者得以猖獗的其中一个原因,归根究底,是中国的新闻媒体并非一个商业企业或私人事业,而是一个有官方色彩的党管事业。

  中国共产党一直很重视新闻工作,亦了解现代传播的效用,因为透过传播手段,可以最迅速、最广泛将消息、思想、政策及意见传递至社会各个阶层,并引起讨论、反馈及再传播。另一方面,共产党因为得到人民的支持以建立政权,所有在建立政权前或后,一直很重视群众工作,将党的思想与政策告知群众,让群众知悉并跟随,并继续支持党的工作,令政权得以巩固与发展。毛泽东曾经说过:
“我们的政策,不光要使领导者知道,干部知道,还要使广大的群众知道。有关政策的问题,一般地都应当在党的报纸上或者刊物上进行宣传……广大群众都能知道。群众知道了真理,有了共同的目的,就会齐心来做。”

  新中国成立后订立的宪法第二十二条规定:国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,开展群众性的文化活动。而“中国共产党对新闻事业的领导,是新闻事业坚持为人民服务、为社会主义服务的方向的根本保证。" 故此,自新中国成立后,各新闻媒体便需接受审批登记注册,并接受党的领导,宣传党的思想与政策。此外,共产党直接领导新闻媒体亦有便于引领正确的舆论导向及正面宣传为主的报导方针。 共产党领导新闻事业、坚持正确的舆论导向及正面宣传为主等方针更见于1991年通过的《中国新闻工作者职业道德准则》 。这样的新闻体制确有其独特的优点,对凝聚人心,团结广大人民参与社会主义建设事业,推动改革开放,产生了众所周知的显著效果。无疑,绝大多数内地记者在从事新闻报道工作中,尽职尽力,也受到了民众的赞扬和认同。

  然而党管的新闻媒体与假记者猖狂有何关系呢?这主要体现在记者的报导效力高、社会地位高、参与新闻编采工作难及大众对记者的信任上。

  传播效果之强大,多年来已为传播学、社会学或心理学学者所验证。新闻机构作为一个讯息的传者,其传播的新闻效果也非常强大。中国的新闻机构所传递的新闻消息当然亦有相类似的效果。然而,由于是党管媒体,中国的新闻机构在传递消息时,便多了一重与他国一般新闻机构没有的效果,便是透过新闻揭露出来的问题,将有相关的党政机关跟进。

  由于中国新闻机构属于一定的党组织,所以他们自然可以参与党内监督。然而,由于新闻机构的本身工作特性,他们亦可以协助或引领舆论监督。根据《中国共产党党内监督条例(试行)》的第三十三条规定:“在党的领导下,新闻媒体要按照有关规定和程序,通过内部反映或公开报道,发挥舆论监督的作用。党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督,听取意见,推动和改进工作。”
  
  纵合这一条例的各条款,为了支持舆论监督及令舆论监督的效果更好,新闻记者在采访党政
机关的相关问题时不应受到任何形式的干涉与干预,而新闻机构揭露的相关问题时,也要得到及时调查处理。

  在《社会新闻报》事件中,辽宁省营口市中级人民法院院长表示,当看见该报对法院的指责时,首先是查看“我们有没有毛病”,看看该报的指责是否成立,亦即是对该报揭露的问题及时调查处理 。另外,“针对《焦点访谈》在舆论监督中发现的大量事实,国务院建立了专门的督察反馈机制,协调有关部门,对《焦点访谈》揭示的问题进行调查处理” 。足见新闻机构的报导,在党内引起的调查处理作用。

  正因为新闻报导所揭示的问题,相关的党领导需要调查处理。故此,违规的单位知道,当其违规事项的相关报导刊登后,单位便会遭受查处;欲邀功的单位知道,将其工作成绩(无论是真是假)见报作宣传,单位内的干部或得到赞赏升迁;一般老百姓知道,报纸报导他们的问题后,相关领导得悉后便会协助解决问题。“一般来说,媒体只有传播功能,不具有解决问题的功能,但中国媒体的官方性质,使媒体具备了这一功能,这是由中国特定时期的特定情景决定的。 ”

  正因如此,当有“记者”向单位提出隐瞒违规事项或作宣传报导,或向老百姓提出将他们问题刊登于报纸上,但要付一笔费用,由于他们知道亦深信记者这一种“解决问题”的能力,所以往往答应。加上除了假记者会以上述手法骗财外,在合法新闻机构中工作的真记者亦会用相同手段骗财。其中2002年6月山西繁峙县发生了金矿爆炸事故,11名新闻记者收取了矿主等人的现金利益以隐瞒事件,其中更包括新华社山西分社记者 。既然真假记者皆会骗财,所以只要有人自称“记者”,并声称只需给予一笔款项便可以帮助他们解决问题,相关单位或百姓便会以为这是记者的一般做法,而答应他们的要求。这便为假记者的骗财手段与方法奠定基础。

  另一方面,一般记者能够接触高级官员的机会是透过外访,然而官方媒体记者除了外访外,亦可以透过内部方法与高层官员或其随员接触。这种内部接触方法因其神秘性,更令一般大众对此产生不确定性,所以每当假记者以认识哪个领导,一般大众甚至是单位负责人往往宁愿选择相信。结果不少假记者便打着“内参"记者及“中央"记者骗财,令其更具权威,对单位负责人提出付钱“隐瞒违规事项"或“搞正面宣传",他们可能会选择接受,因为他们可能相信,越是高级别的新闻媒体,越容易接触到高级领导。这些记者可以将这些情况在媒体曝光,同时亦可以以内部文件方式传至高级领导手中,这对他们的仕途升降,起重要作用。这亦是前文所提及的新闻机构的当内监督与舆论监督之功能,亦能解释为何假记者骗财可以屡屡得手的原因。

  党管媒体的一个特点,便是令记者的社会地位更进一步提高。"社会地位通常是指社会成员基于社会属性的差别而在社会关系中的相对位置及其围绕这一位置所形成的权利和义务关系" ,其中包括三个存在因素:1.社会地位涉有人际间不对称的关注(prominence);2.涉有人际间不同程度的尊敬(respect)3.在群体内涉有不同程度的影响力(influence)。
  
  在中国,作为唯一的新闻媒体,大众要获知新闻消息或国家政策,便要接触官方新闻媒体的消息,所以官方新闻媒体及其记者定必为大众所关注;在民主国家,官方机构一般予人的感觉是公正廉洁,大众对官方媒体也会有多一层的尊重。在专制国家,官方机构一般令大众心存敬畏,这亦包括官方媒体。所以总体来说,大众对官方媒体记者有一定的尊重;记者的影响力更是不用置疑。故此,媒体的官方色彩,令中国的记者有着很高的社会地位。另外,媒体的地位提升亦来自于改革开放后的"新闻媒体的不断壮大"、"许多新情况、新问题,需要新闻媒体的有效监督"及"媒体有了众多的受众"。
  
  官方新闻媒体记者的社会地位越高,其权威亦越大,其文章的影响力亦越大,最后令大众对这记者越尊重及越信任。但中国的记者全都是官方媒体记者,亦即是说,大众已不只是对某个记者产生尊重及信任,而是对普遍记者皆是如此,或可说是对“记者"这一个词语产生尊重及信任,这自然亦包括盗取了这一身份的“假记者",从而对他们亦产生尊重、敬畏及信任,这就为了假记者作案提供有利条件。

  近日网络上流传一篇名为“一个内地人到香港“咋”做记者?"的文章,记载一名央视记者被派到香港工作时的感慨:“……按照内地的习惯,新闻记者,特别是CCTV的电视记者,一定会备受大会重视,组织者会把你照顾得周周到到。然而我和另外一名摄像师到了(香港的采访)现场,门前不仅没人等待,没人给CCTV事先预备下一张热情的笑脸儿,相反胸前倒统一被人先啪地贴上了一块不干胶卷标儿,那卷标儿上面用英文印着“记者”的字样,然后就连人带机器被安插到了会场正后方的记者区。…… 内地记者使命神圣,肩负重任,香港记者则往往低调平和,身上没有什么优越感;而从内里来说,内地的记者一旦成为“无冕之王”,心里总好像觉得比别人高出了一头,眼前的世界也顿时成了手下的一块小菜板"。 另一篇题为“英国记者“地位不高””的文章也记载了一个记者的感慨:“……突然意识到在英国作记者的地位实在不高。平时不停访这个、报那个,全是求人家能有空接受访问、透露一些消息。偶尔采访时有主人端来一杯英式奶茶或白水都已感激不尽。却是远道来自北京的采访对象第一次让人感觉到记者工作原来还能如此受尊重。况且采访对象还是获得了国际大奖的新闻人物呢。……”

  记者地位提高的另一个结果是,令这个工作更具吸引力。记者是一个很特别的工作或职责,本身并没有成文的特权,但记者却是很有力量的。他们可以借助本身的工作与权利传递讯息,监督政府及社会,他们的一篇文章可能引起社会的热切关注及讨论。另外,由于工作性质关系,记者可以接触到不同的人,无论是高级官员或城中富豪名人,或贫苦大众。除了人物之外,记者亦可有机会遇见不同的事,这是一般普通人很难做得到的。这些本身已经是记者工作的吸引之处,若加上有较高的社会地位,更令不少人希望投身这个行业。根据上海一招聘公司所做的调查,共有七千多名在职人士参与,结果发现“超过七成的职场人想转行当记者,不但社会地位高,收入也让人羡慕。"

  

  由于是党管媒体,所以申请创办报刊的手续亦有严格规定,除了要向所属地区的出版行政部门审批,获批准后,还要转报国务院出版行政部门审批,获批准后,还要到所属地区的新闻出版局登记注册,以领取出版许可证。成为党管媒体的记者的资格亦有相关的规定:“以后各新闻单位录用新的新闻编采人员,必须先培训,取得合格证书 ,方可核发记者证。 "根据《新闻记者证管理办法》的规定,除了合格证书外,欲申请记者证的新闻媒体采编人员还需要符合该办法的其他要求,以及得到所属的新闻机构主管部门审核,并向相关部门申报、核准及备案。 另外,签发记者证本身属于一项行政许可,要由国家签发的,具有排他性,这更可以体现记者的官方色彩、国家对记者资格的严格限制,以及记者的社会地位高等特点。

  这些规定令不少有志投身新闻事业的人被挡于门外(当然有志于亦不等于可以从事该行业)。但由于先前谈论过,作为记者的吸引力及享有较高的社会地会,再加上发现作为记者的有利可图性,令某些人动了歪念,而创立非法报刊或当假记者。此外,出售假记者证更是他们骗财的重要手段之一。

  当假记者除了可以一尝个中滋味外,更重要的是有利可图。这些假记者的收入来源,除了一部份来源自有问题的单位,但亦有一部份来自一般的市民大众。那为何大众也会受假记者所骗?

  从一些案例可见,一般假记者向公众的行骗方式主要是要求百姓订阅他们所办的非法刊物,甚至是虚构刊物;另一个方法是,向一些需要帮助的百姓说,他们有解决方法(这解决方法可能是不正式或不合法的),然后向他们收取相关费用后,便消声匿迹。

  百姓愿意订阅非法刊物,除了受到假记者劝说与欺骗外,主要原因也是前文提及的记者的社会地位与官方背景令他们对这些假记者毫不怀疑,甚至言听计从。另外,中国人对官员仍然有一种"草民跟大人"的概念,所以一般百姓对官方背景的记者或多或少存有这种上下级关系,而不像西方国家,大众与记者是一种平等的关系。故此,官方媒体记者对百姓的要求,在他们看来很可能具有指令性质,而无法抗拒。

  订阅刊物所涉及的金钱相对而言是少数目(当然这亦不可以接受),真正令到假记者可以发大财的,是打着为民请命的旗号,声称可以帮助百姓解决任何问题,不论这个问题的解决方法是可不可行的,合不合法的,最重要的是百姓要为此付以酬劳。

  正是因为中国媒体的官方背景及记者的地位高,令百姓相信记者,更相信记者的解决问题能力。当他们遇到问题后,当以正式渠道解决不了问题,"在絶境中,人们只能寻找媒体,希望通过媒体曝光来引起高层领导或社会公众的关注,以期问题得以解决"。

  正如先前所说,基于官方媒体的性质,在大众看来,记者可以以媒体曝光方式公开地帮助他们解决问题。如果问题涉及其他党政部门,同样地,他们亦可以透过内部方式解决。这种方式由于不公开及不透明,其实质的运作方式及适用范围是一个谜,这亦为假记者骗财制造了有利条件。当百姓遇到问题或有些要求,但清楚不能透过媒体曝光方式解决,正苦思如何解之际,若有一个声称是“领导好友的记者"告诉他,只要给予一些费用,便可以替其解决困难。在中国传统以钱可以解决问题的潜规则或“走后门"的文化之下,加上对记者的信任及以内部方式解决问题的盼望,所以便向这些“记者"给予金钱,以期望这些“记者"可以真的解决他们的问题,替他们找工作 ,甚至相信给记者四十万元便可以将儿子的判刑由死刑变死缓。

  总括而言,假记者问题出现的原因很多,但大多与国内记者有官方背景有关。要解决此问题,在记者体制上多下功夫、教育国人认识真正记者的职能与使命及改变国人以金钱作私下解决问题的文化是长远的办法。短期的办法,只能对大众及企业单位多加宣传假记者这一概念,提高真正记者的自律及道德水平,以及执法部门加大力度打击假记者问题。

 

作者是香港中文大学文学硕士,现为中国传媒大学传播学媒介法研究方向在读博士

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不能正己 何以正人?/如此法庭秩序

为了学习写作法制报道,一批学生到一家中级人民法院分别旁听几个案子,回来后各自写了报告。现在把报告中有些内容摘录于下,足见我们神圣法庭的秩序处于何种状态,而且又是发生在堂堂中级人民法院,拥有足以称得上气派的大楼和其他相应设施。我相信学生不会也没有必要造假,何况这又出自不同学生的笔下。

记得50年前,在“史无前例”的“前奏曲”开演前夜,张奚若老先生说过一句话“不能正己,何以正人?”深得伟大领袖的赞赏。所以后来他批评“好大喜功,急功近利,鄙视过去,迷信将来”,虽然大有冒犯,还可将功抵罪,幸免于祸。现在我也用张老先生的这句话来问问我们的法院:不能正己,何以正人?

庭上讲手机成风。#开庭之前,书记员声明法庭纪律,告知在场的人都要关机或者将手机调成无声的状态。然而在庭审过程之中听见手机的响声不下15次。而且不乏律师、审判员的手机。某一审判员在质问被告时手机铃声大作,他立即挂机,若无其事地继续问问题。可是问完问题之后,他匆匆离开法院现场,好久之后方才回来继续听审,然后又出去了,再回来。
讽刺的是,刚才还声色俱厉地宣布法庭纪律的审判员,在陈述案件的时候,手机响了,他接起电话,讲了一通电话后继续工作。 
#审判长在审讯进行时当众接听电话,后又大摇大摆的拿着手机离席,如此反复几次,颇不专业。   
#法庭里手机铃声一直此起彼伏的,其中一个审判员《QQ爱》的手机铃声就响了几次,更让人没眼看的是,公诉人在盘问被告的时候,手机响了,他就停下来接电话,一直说,所有人都等着他,法官只好为他圆场。一个如此不严肃、不专业的法庭真的能为人民主持公道吗,声张正义的责任该由谁承担呢?
#最让人感到滑稽和讽刺的是,当公诉人问被告人问题的时候,律师自己的手机铃声大作,他不慌不忙地接了电话,而且满脸堆笑,顿时不见了刚才审问被告时的严厉与正经,估计是他的甜心叫他今晚早点回家去喝汤之类的。刚才威武地警告打电话的市民的庭警没有干预,而法官,审判员也没有过问。该律师讲着讲着就打开门直接走出去了。

庭上看小人书、打瞌睡和抽烟。#女公诉人不是认真地听审,而是在那里聚精会神地玩弄她的手机。而另一名男公诉人,也是时不时地玩弄他的手指,心不在焉的。辩护人发言的时候,审判席上的一名审判员也是心不在焉地玩弄她的手指。
#检察官宣读完起诉书,就没事做了,拿出手机发信息,后来还拿出一本小人书出来看。
#审判员居然昏昏欲睡,不,应该是说他睡着了。从开庭至结束,他一句话也没有说,也很少笔直抬头的坐着,更甚者,从10:20至10:49他一直埋头睡觉。如果把这个画面拍出来,公布到网上,不知道会招致多少网友的口水。
#法警穿着拖鞋、跷着二郎腿,玩着手机,自在地坐在法庭上。有一回审判长下令押下被告时,真是叫得不是时候,我们的法警叔叔刚点燃了一根烟,真是弃之可惜。最后法警叔叔还是一手拿着一根烟,一手拿钥匙去开被告凳子上的锁。
#整个庭审过程中没有那种严肃公正的气氛,法官出去接电话、睡觉,检察长抽烟,法警喝茶聊天、穿拖鞋,把“司法严肃”演绎成一出小闹剧。

“大声质问”的审判员。#审判员提问很明显带有感情色彩,经常性地问假设性和引导性的问题。比如问:“为什么你们都带上枪,还穿着防弹衣去找受害人?”答:“因为我们害怕对方也有枪。”再问:“那就是说你们已经预计好会打起来的,是吧?那就是说你们其实是早有预谋的,是吧?”答:“呃,我们不知道。”疾声:“是不是!”慌,答:“是。”我不知道这是不是现代版的屈打成招。要是在翡翠台的电视剧里面,例如《1号皇庭》,辩护人律师就会立刻站起来,“Objection!反对假设性和引导性的问题!”可惜,在今天我们看到的法院里,没有任何的反抗。我不知道香港电视剧的激烈辩驳的法庭是不是只是肥皂剧用于吸引观众的一种超乎现实的美好的展现。
#法官如此怒斥被告:
“该怎么破案,不用你教。我们法院自有我们的方法。”
“你连干什么都不知道就跟着人家去了,你叫法庭怎样相信你的话!”
“今天庭审你们,并不是为了确认罪状,而是看你们的认罪态度。”

犹如演戏的庭审。#我留意到,在每个被告进来的时候,他们手中都拿着一个本子。控方与被告虽说是处于敌对的关系,但是询问环节却对答如流,反应迅速。因为被告回答问题之前总是先低头翻翻本子。然后我再次想起本港台的电视剧,律师和被告都商量好怎么回答问题,问的问题早就已经知道了。而且被告必须遵从辩护律师所说的回答。这样才能保障他的利益。整个庭审,为的只是向听审的“观众们”演出一场事先准备好的戏剧。审判长是导演,其他的围栏内的人都是演员。而围栏外的人就是观众。反看上文提及辩护律师不懂本地话如何审案的问题,又有了一点的解释:因为这是彩排好的,他即使听不懂,应该都知道那是在问什么。

开庭没有任何指示。#记得以前模拟法庭的时候都有书记员宣布:请当事人、委托代理人入庭按席位就坐以及宣读法庭纪律这一过程。这里却什么都没有说就开始审理案件了,而且在审理整个过程,很多法定程序都给它省掉了。

“鼓励”使用本地方言的审判长。#在公诉人用普通话念完起诉书之后,审判长突然问:“大家都说本地话吗?”这时候,4个被告的3辩护律师中,有一个肤色较黑的律师举手提出,他是不懂本地话的,要求使用普通话进行。可是开始了没多久之后又不知不觉就恢复到了本地话之中,我们学生以及那个辩护律师彻底地变成了局外人。我们听不懂语言倒是没多大关系,但是关系被告切身利益的辩护律师,听不懂法院上审判长、审判员的问话以及被告的回答的话,不是很荒唐吗。这官司该怎么打下去?

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这是进步还是倒退

我在一篇谈获威尼斯电影节奖影片《色|戒》的文章中说到不要“谈性色变”。有人问我指什么,我说指历史也指现实。

在革命高潮的年代,性绝对是禁忌。当年拍摄梅兰芳、俞振飞两位大师(还有言慧珠)的《牡丹亭•游园惊梦》成电影,描写杜丽娘在梦中同柳梦梅幽会,当然涉及性,有一句唱词:“转过这芍药栏前和你把领口松衣带宽……”,黄色!不好意思叫大师改唱词,但是电影播放时字幕上打出的就不是这句词了,而是“两人谈情说爱”之类的话,多数观众听不懂,马虎过去。到岳美缇、华文漪出演,两个年轻人,那就毫不客气改了唱词,改成什么忘记了。还有后面花神的“混阳蒸变”那一大段有“看他虫儿般蠢动”等词句,自然也改了。三百多年前的文学经典就这样随便改。80年代以后重新演出,才恢复回来。

我要问:现在还可以播放《游园惊梦》吗?是不是又要改唱词了?因为现在出台了一个规定:“禁止策划、制作、播出涉及性生活、性经验、性体会、性器官和性药功能等内容的节目栏目”,总称“禁止涉性节目”,《游园惊梦》不是“涉性”吗?以上五“性”至少涉及仨:性生活、性经验、性体会。

80年代以来,我们对性的认识有了很大的进步。主要就是把“性”和淫秽分开。最重要的成果就是《刑法》第三百六十七条的规定:

“本法所称淫秽物品,是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。
“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

这个定义的关键有两条,一是把淫秽物品界定为“诲淫性”,即会引导人们从事非法或者非道德的性活动,二是明确把科学著作和有艺术价值的文艺作品排除在淫秽物品之外。就是说,我们禁止的是淫秽物品而不是“性”。这个在措词上与国际标准基本接轨的规定,以全国人大制定的基本法律的权威性确定了我国在涉性问题上的基本法律底线。

在此以前,主管部门也对界定淫秽的标准作了有意义的探索。1988年新闻出版署公布《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》,其中淫秽出版物,被定义为“在整体上宣扬淫秽行为,挑动人们的性欲,足以导致普通人腐化堕落,而又没有艺术价值或者科学价值的出版物”。共列有7种情况:(一)淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;(二)公然宣扬色情淫荡形象;(三)淫亵性地描述或者传授性技巧;(四)具体描写乱伦、强奸或者其它性犯罪的手段、过程或者细节,足以诱发犯罪的;(五)具体描写少年儿童的性行为;(六)淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其它性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;(七)其它令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。有学者指出,这7条中,凡是正常的性活动都有“淫亵性地”的限制,凡是反伦常的性活动如乱伦、儿童色情等就没有这个限制了。说明一般的涉性问题不在限制范围之内,这是有道理的。这七条明显看到制定者对国际标准的借鉴,后来记得有一个关于视听内容的规定(我一时查不到)也吸取了这七条。它同后来的《刑法》标准在精神上也是一致的。这七条至今没有看到宣布撤销,但是已经很少有人提起,大概都忘记了。

有人说,视听媒介由于它的形象性和广泛性,需要有更具体的标准。这也有一定道理。1997年广电部《电影审查规定》和1999年广电总局《电视剧审查暂行规定》都订立对夹杂淫秽色情内容应当删剪、修改的条款。

电影删剪、修改的标准是:1.不恰当地叙述和描写性及与性有关的情节,正面裸露男女躯体;2.以肯定的态度描写婚外恋、未婚同居及其它不正当男女关系;3.具体描写腐化堕落,可能诱发人们仿效;4.造成强烈感官刺激的较长时间的接吻、爱抚镜头及床上、浴室内的画面;5.具体描写淫乱、强奸、卖淫、嫖娼、同性恋等;6.内容粗俗、趣味低下的对白;7.庸俗、低级的背景音乐及动态、音响效果。

电视剧删剪、修改的标准是:1.直接表现性行为、裸露男女性器官和女性乳房的画面;2.造成强烈感官刺激的接吻、爱抚以及与性相关的不良画面;3.具体表现淫乱、强奸、通奸、卖淫、嫖娼等内容;4.粗俗、下流、趣味低下的台词;5.低级庸俗的剧中音乐及音响效果。

现在这两个规定都失效了。这个领域各种规定的变动特快,甚至有的正式规章半年就改。2006年《电影剧本备案、电影片管理规定》代之以“夹杂淫秽色情和庸俗低级内容,展现淫乱、强奸、卖淫、嫖娼、性行为、性变态等情节及男女性器官等其它隐秘部位;夹杂肮脏低俗台词、歌曲、背景音乐及声音效果等”。禁止范围明显比过去扩大。2004年《电视剧审查管理规定》对这方面就根本不作规定,完全由审查官说了算,人们对自己的行为后果没有可预期性。

就这样,从标准要考虑同基本法律接轨到脱离基本法律,从标准比较具体到越益宽泛,从有标准到没有标准,到了今天,凡性俱禁,玉石俱焚,这究竟是进步还是倒退?

http://zhouze.blog.sohu.com/64966319.html

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胡总书记报告第五次提舆论监督

胡总书记在中共十七大报告中第六部分第(六)点对舆论监督作了阐述:
“落实党内监督条例,加强民主监督,发挥好舆论监督的作用,增强监督合力和实效。”

这是中国共产党的全国代表大会政治报告中第五次提到舆论监督了。

第一次提出舆论监督是1987年中共十三大的报告:“要通过各种现代化的新闻和宣传工具,增加对政务和党务活动的报道,发挥舆论监督的作用,支持群众批评工作中的缺点错误,反对官僚主义,同各种不正之风作斗争。”

1992年中共十四大的报告重申:“强化法律监督机关和行政监察机关的职能,重视传播媒介的舆论监督,逐步完善监督机制,使各级国家机关及其工作人员置于有效的监督之下。”

第三次,1997年中共十五大的报告再次写上:“把党内监督、法律监督、群众监督结合起来,发挥舆论监督的作用”。

第四次,2002年中共十六大的报告说:“加强组织监督和民主监督,发挥舆论监督的作用。”

每次党的代表大会的政治报告都要提到舆论监督,足以见到党对舆论监督的高度重视。

这里说的舆论监督,无疑是指新闻媒介的舆论监督,这不仅是由于第一、第二次提到舆论监督时已经作了明确界定,无需再做重复,还在于这一次是从党内监督条例的角度来提舆论监督的,而不是置于第(一)点人民的表达权、监督权之后,而2004年《党内监督条例(试行)》也已经将舆论监督明确规定为新闻媒体的工作。

这次提及舆论监督,还有与前几次提法相衔接的,就是再次说明舆论监督是需要“发挥好”的一种“作用”,表明不应当把舆论监督看作是新闻媒介的一种“权利”甚至“权力”。

胡总书记报告这次提舆论监督,是从落实《党内监督条例》的主题下提出的。制定和实施《党内监督条例》,是第十六届中央的一项重要成果,这个条例对舆论监督有专节规定,表明把舆论监督纳入党内监督的轨道。《条例》规定新闻媒体发挥舆论监督的作用,必须在“党的领导下”,“坚持党性原则”,遵守有关规定和程序,从而与西方媒体的所谓“第四权”彻底划清了界限。报告还强调“加强监督合力和实效”,从舆论监督的角度说,《条例》已经明确规定“党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督,听取意见,推动和改进工作”,深信在第十七届中央任期内还会有进一步的措施。

由此可见,舆论监督是党内民主的重要方式,是党的自我完善、自我调整的重要手段,由于它有许多是公开进行的(还有内部反映),它也将产生“扩大党内民主带动人民民主”的成效。
 

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同舒泽池联上啦!/50年后重相会

星期日晨起,照例上网,发现博客巴士上《寻访小伙伴》多了两个新帖子,一看是舒泽池,我先是不相信自己的眼睛,定神再看,大喜过望,马上给他发去Email。中午就收到了他的回信,附了一张名片。晚上,我们通了电话。

这天很忙,中午儿子要回上海。午后陆晔约喝茶。晚上陪北京来的张鸿霞到尖沙嘴看夜景。我是在回寓所的巴士上同舒泽池通话的。

在互致问候之后--

我:你是怎么看见的?

他:我告诉别人怎么上我的博客,有朋友觉得打那么多的英文字母太麻烦,我告诉他,只要到google上打五个字,“舒泽池博客”,就可以找到我了,我演示给他看,没有想到,第二行就是“寻访小伙伴”,朋友一走,我就上去仔细地看,主要是你变成“永远长征”了,一时联想不上。

http://www.google.com.hk/search?complete=1&hl=zh-CN&q=%E8%88%92%E6%B3%BD%E6%B1%A0%E5%8D%9A%E5%AE%A2&btnG=Google+%E6%90%9C%E7%B4%A2&meta=

我:你怎么考证出魏永征就是当年的魏庸徵呢?在博克巴士上可没有啊。

他:在另外的博客上,还说“两栖”几栖的。

我:喔,那不是我的博客,那是新闻学术网给我做的网页。你真会搜索啊!

他:你的模样基本没有变。

我:你有些发福了。

他:怎么样,还是50年前熟悉的声音吗?(我在email里说,希望及早听到50年前熟悉的声音)

我:用你们音乐家的语言说,变得浑厚了。没有想到,当年唱青蛙呱呱叫的孩子现在成了音乐家。

他(想不起来):什么青蛙歌?

我:见面再说吧。你住北京哪儿?

他:***。我的博客你看了吗?

我:我去过了,你的高深的音乐理论还有五线谱我看不懂。

他:没有的,你肯定上错了。你按照我说的打五个字就可以去了。

http://everyonesmusic.blog.hexun.com/

我:好的,我回头再拜访。

他:你什么时候来北京?

我:圣诞节。

他:那么我们圣诞节见,你来北京一定给我打电话。

我:一定。

这个青蛙歌,第一段我还记得:

“青蛙坐在池塘边,两眼望着天。Gua gua gua,gu-a gu-a gu-a gu-a gua gua gua gua gu。”

在一个晚会上,舒泽池唱了这个歌,任维衡说,舒泽池唱得真滑稽。旁边还有一位女生程传湘(我刚想起这个名字,她是小伙伴艺术团的,但是常来串门)说,是的,真好玩。

回来,我把这件事告诉魏武挥,魏武挥说,这再一次印证了博客在六度空间理论中的价值。我说,那你就写一篇博客,我链接过来,让更多人看到互联网和博客的奇妙功能。

Stanley Milgram于1967年提出的六度分隔(Six Degrees of Separation)你和任何一个陌生人之间所间隔的人不会超过六个。  http://weiwuhui.com/archives/631.html

 

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港台第一时间报道领导犯事

10月19日早起看香港电台通过电视台播放的新闻节目,看到一条突发新闻,就是凌晨2点左右,助理广播处长张文新开汽车撞到山坡上,汽车前部撞瘪,安全架飞脱,幸好只有面部受点轻伤。但是惊动警察到场,除了解车祸一般情况外,要求进行酒精测试,有人(大概是同车的朋友)还说“畀点面”(给点面子),别测了,警察不允,一测,呼气中的酒精含量达到91度,高出正常起点3倍。于是张以涉酒后驾驶罪被依法拘捕,问话后以5000元保释,月底去警署报到。

我很佩服港台记者的效率。领导的座驾损毁貌,面部包扎尴尬相,接受警察盘查答问,直至他怎样向酒精测试器吹气,全部拍摄下来,一清二楚地向观众披露。难道记者坐车时就跟在领导身边等他出事吗?那当然不可能的啦。

港台近来多事,7月广播处长朱培庆犯事,我不在,没有看见港台是怎么报的。想必也不会比报纸落后,要不然肯定被公众轰得无落场。。

当然作为港台的领导,还是有些便利和优惠。20日电台播了一句张向公众表示道歉,并向关心他的朋友表示感谢的简讯。普通人就无此待遇了。

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白净:香港免费报纸《都市日报》成功之道

香港是一个信息发达的地方﹐1000平方公里﹐近700万人口﹐报纸总发行量超过200万份﹐其中收费报纸和免费报纸各占一半 。

在免费报纸出现之前﹐香港的报业市场竞争已经十分激烈﹐互联网的流行以及接入家庭的宽带费用不断下降﹑3G手机日趋普及﹐有人预测报业市场会逐渐走向黄昏。然而﹐随着免费报纸杀入市场﹐报纸的总发行份数不跌反增﹐免费报纸获得了稳定的读者的同时﹐经营免费报纸的公司也获得了令人垂涎的利润﹐吸引更多的竞争对手杀入免费报纸市场。

香港的首份免费报纸是由瑞典Metro International创办的《都市日报》﹐该报于2002年4月15日创刊﹐主要在香港的43个地铁车站里免费发行。

2001年﹐香港地铁公司就“在地铁范围内发行免费报纸”项目进行招标﹐结果Metro International中标﹐取得独家出版及发行免费报纸的合约。

免费报纸在香港刚刚推出时﹐并没有被看好。然而﹐到2003年6月﹐创刊仅14个月的《都市日报》宣布实现收支平衡﹐于是引起同行广泛注意。

根据AC尼尔森统计﹐2004年﹐香港广告业收入达120亿港元,报章平面广告占30%,而《都市日报》约占总收入的3-4%,即3.6亿-4.8亿。据媒体策划公司透露,《都市日报》内页全版广告价格为3.2万至4万元,由于版数有限,每版广告价格稳居3万元以上。业内人士估计,扣除纸费、编采人员薪酬等成本,《都市日报》每月净赚四、五百万 。

数据公布后﹐这块诱人的蛋糕引起多方垂涎﹐从2005年起﹐香港免费报纸峰烟不断﹐相继有两家免费报纸面世﹐分别是星岛报业集团创办的《头条日报》(2005年7月12日创刊)﹐香港中原地产公司老板施永青创办的《AM730》(2005年7月3日创刊)﹐星岛报业集团随后又创办了《头条日报》周六版《快线周报》(2005年9月7日创刊)。

随着《都市日报》的成功﹐免费报纸成了新闻界探讨的一个热门话题﹐本文着重探讨《都市日报》何以短时间内在香港取得成功。

一﹑香港出版条例宽松﹐信息自由

香港信息自由﹐印刷业发达﹐政府对报刊出版的管制非常宽松。根据《本地报刊注册条例》(香港法例第268章)﹐办理报刊注册手续﹐只需提供报刊名称﹑地址﹑出版次数﹐以及报刊东主或督印人的名称﹑办事处地址﹑香港身份证号码或者公司商业登记号码﹑签署及盖章﹐及缴交相关费用即可﹐换言之﹐任何人﹐任何公司﹐都可以办理注册手续。这是作为一间外国公司的Metro International﹐可以不远万里﹐来到香港办报的前提条件。根据Metro的经验﹐不是每个国家或者地区都这样敞开大门﹐例如﹐韩国就限定外国传媒最高只能持有公司29.9%权益﹐而香港可以是100%﹐令公司管理方便而高效 。

二﹑免费报纸吸引读者

香港报纸通常实行划一收费﹐每份定价六元﹐畅销报纸每日约100版左右﹐一般报纸也有40-60版。如果每天早晨购买报纸﹐一个月的花销约180元左右。

香港一般住宅用户每月宽带无限量上网费用约为100元左右﹐比买报纸便宜。香港是世界上宽带渗透率最高的地区﹐根据香港电讯管理局的统计﹐截止2005年10月﹐680万人口的香港﹐住宅宽带接驳数量估计为1490,823﹐平均不到5个人就有一条宽带﹐公司宽带接驳量为126,822﹐拥有可下载内容的2.5G-3G的手机用户达220万 ﹐此外﹐还有四家免费电视频道﹐以及收费的有线电视﹑卫星电视﹑宽带电视等等﹐生活在信息爆炸环境中的年轻一代﹐不再象他们的长辈那样有读报的习惯﹐如果报纸不是免费﹐而又非常方便地获取﹐他们很难接近报纸。

免费报纸靠着“免费”和“便利”两大法宝﹐吸引了年轻读者,创造了新的报纸读者群,培养了年轻人免费阅读报纸的习惯。

三﹑跨国公司管理经验及本土化策略

创办《都市日报》的Metro International总部设在瑞典﹐1995年在斯德哥尔摩创办首份地铁报﹐目前﹐在欧洲﹑美洲和亚洲的19个国家的86个大城市出版59个版本的报纸 ﹐全球发行量达四百六十万份,在世界报纸发行排行榜中列第三位,各地不同版本的《都市日报》平均每日读者人数达1,230万,是全球最大的免费日报﹐也是世界上成长最快的媒体之一 。

Metro旗下所有报纸都是沿用同一模式:以年轻、教育程度较高的读者为目标;跟其它传媒合作,减低内容成本;如实报道,避免政治敏感课题或「八卦」消息;报纸尽量跟随总公司预定的模式,再适量地加进本地元素;读者由头至尾二十分钟内读完。

《都市日报》初到香港﹐采取了本地化策略﹐社长﹑总编﹑项目经理均起用华人﹐以避免人生地不熟可能造成的困难。为减少创办初期的投资和风险﹐《都市日报》只设编辑部和广告部﹐人数控制在五十人左右﹐为收费报纸的八到十分之一。《都市日报》将印刷和发行外判。《都市日报》版面一直控制在四十版至六十版左右﹐即使广告再多﹐也不会任意增加纸张﹐广告内容和信息内容保持各半的比例。
《都市日报》亚太区业务发展项目经理周榕说 ﹐免费报纸的运作并不复杂﹐很多报纸看到免费报纸取得成功﹐都想模仿﹐但不是免费报纸都能取得成功。通常﹐如果由一份传统报纸来办免费报纸﹐为保证主报不受冲击﹐他们会将一流的人员放在主报﹐而将二流的人员放在免费报纸﹐免费报纸的新闻可能是主报的边角碎料﹐在管理方面﹐也可能不是一流的人员负责。而《都市日报》恰恰相反﹐只办一份报纸﹐所以选择的是他们认为最好的人员﹐最合适的内容。
四﹑香港地铁人流量大﹑读者稳定

2004年﹐香港地铁每天的乘客量超过230万人次,是世界上最繁忙的铁路系统之一。香港人口密度大,人流集中,交通四通八达,这给免费报纸的派送带来了方便。


《都市日报》内容精短﹐除头条新闻外﹐每段新闻字数不超过300字﹐每版有12至14段消息﹐图片少而精﹐版式简单﹐编辑可以自行编版﹐此举同时节约了排版人手。报纸内容包罗万有﹐有本地、中国及国际新闻,也有经济、体育及娱乐内容,还有副刊消闲内容﹐如旅游﹑健康﹑菜谱等﹐为帮助读者认识简体字以及阅读英文﹐还特意安排一版简体字内容﹐一版英文新闻。为加强互动﹐《都市日报》刊登读者来函﹑读者来相﹑读者留言﹐并辟有星座运程﹑电视节目表﹑电视剧剧情介绍等等。《都市日报》设有记者﹐遇本地发生较大新闻,会派记者采访,平时向有线电视购买本地新闻,而外国新闻则来自通讯社,或透过Metro World News的国际平台获取。作为一张免费报纸﹐《都市日报》没有社评﹐立场持平﹐但设有专栏文章﹐由本地一些知名人士轮番执笔。
《都市日报》的风格﹐迎合了香港年轻上班族的阅报习惯﹐每天在上班路上花20分钟时间浏览完报纸﹐如果有兴趣﹐可以带到办公室或者带回家﹐免费报纸体积小﹐方便携带。由于定位清晰﹐发行量稳定﹐《都市日报》的广告在初期成长迅速﹐每年都有双位数的成长。
五﹑与传统报纸和平共处﹐积极融入本地社会
《都市日报》面世时﹐香港的传统报纸没有象欧洲一些报纸﹐对免费报纸施以重压﹐传统报纸开始并没有把这份新生媒体看成是竞争对手﹐这与香港的工会权力不象欧洲那样大有关系﹐也与香港成熟的营商环境以及完善的法治有关系。 即使《都市日报》取得成功﹐传统媒体与免费报纸也能够和平共处。
虽然是一张免费报纸﹐但《都市日报》努力融入本地的新闻圈﹐加入了香港报业的同业组织“香港报业公会”﹐并在新闻制作方面努力保持一定水准。《独市日报》偶有独家消息﹐也有获奖新闻﹐2003年3月﹐在政府公布新一年预算案前﹐《都市日报》记者独家采访了商业巨头李嘉诚﹐该报关于李嘉诚对增加利得税的看法被多家媒体转载。《都市日报》记者拍摄的一幅反映市民齐心对抗SARS的新闻图片,夺得香港报业公会举办的“2003年香港最佳新闻奖”“最佳新闻图片”冠军。
六﹑与地铁的合作是一个双赢的结果

《都市日报》在香港取得成功﹐除了免费报纸这个概念外﹐有一个非常重要的因素﹕《都市日报》最初面世时﹐是以地铁里的免费报纸的形式出现的﹐因此﹐与地铁的合约非常重要。如果地铁收的钱多﹐《都市日报》赚得就少﹐想在14个月内达致收支平衡就不可能。因此﹐可以说﹐《都市日报》当初与地铁的交易成本设计得比较划算。

《都市日报》与地铁公司的首份合约为期三年﹐2005年约满已经续签﹐新的合约为五年﹐到2010年约满。地铁公司已表示﹐在《都市日报》约满之前﹐不会考虑引入第二家免费日报 。

据估算﹐2004年﹐《都市日报》营业额比2003年上升49%,而2005年首季营业额较2004年同期上升35%。 至于地铁方面的收益﹐由于合约内容保密﹐难以一窥真相﹐不过从地铁公司与《都市日报》续约五年的迹象看﹐地铁方面应该也获益非浅。

随着《都市日报》的成功﹐2005年香港涌现出多家免费报纸﹐免费报纸下一步如何发展﹐还需拭目以待。

2 《3份免费报章不太多》 明报 2005-08-18
3 《免费日报:传统报业新冲击》  香港印艺261期/2005年9月
4  都市日报必胜方程式  盛世杂志 2005-08-01
5  数字参考香港电讯管理局网站http://gbcode.ofta.gov.hk
8  参见Metro International网页http://www.metro.lu/
9  全世界最大型的环球免费报章  都市日报 2003-04-16
10  施永青得米  信报财经新闻   孔少林  2005-06-13
11  2005年12月采访周榕
13  注﹕星岛报业集团创办的《快线周报》周六在地铁发行﹐而《都市日报》周一至周五在地铁发行﹐这样﹐每天地铁里边只有一份免费报纸。
14  施永青得米  信报财经新闻   孔少林  2005-06-13

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答QQ先生(关于杨、胡案)

一、关于性骚扰

性骚扰有其特定含义,此概念起源于二战后职业妇女大批增加,她们往往遭到上司或雇主以实现各种利益为条件提出或暗示某种性要求的侵扰,新闻媒体和妇女组织就此提出权益问题,性骚扰于是成为一个法律术语。我国台湾地区有《性骚扰防治法》,对此有较完整定义。

本案所显示的短信证据主要不在男方叫了多少声“亲爱的”,要害在于隐晦模糊的“进来”云云,是为男方提出的“合作”条件。如果确认存在性暗示,那么按照双方的身份和背景就符合性骚扰的特征。

判决书不予认定的被告所说的其他事实同这件有争议的证据所指的事实具有同质性。

二、关于举证责任

举证责任的分配,是一个复杂的理论问题,各家有不同阐述。在司法实践中,一般实行原告承担举证责任,举证不能即承担不利后果。如果实行相反原则即举证责任倒置,须有法律规定。

证据理论中有证明“无”十分困难甚至导致举证不能,所以应由主张“有”的一方举证之说。但是这并非自然成立的举证责任分配规则。“无”和“有”在不少情况下是相对的,从这个角度说是“无”,从另一个角度说却是“有”。如证明没有偷漏税,可以用税单证明,驳斥生产或销售伪劣商品的指责,可以用产品质量检验合格或消费者赞誉证明等。再说言论事实的真或假,也并不一定对应为“有”或“无”。把“有”说成“无”也是假,就需要用“有”来证明真。所以“无”不能举证之说也不是自然等于名誉权(诽谤)案件的言论事实真伪的举证责任倒置。

就本案论,被告方已经履行了证明责任(在法院帮助下),即那段短信。原告有辩解,说“进来”是指带资金进来。他理应就此举证,因为这不可能是仅仅一句话而应该有一个(哪怕很简单)计划,如拍摄预算是多少,实际获得资金多少,缺口多少,是制片人还是导演提出演员带资方能参演的方案,演员带资参演的权利义务关系如何规定(这应有书面要约或合同草稿)等等,这是证明“有”而不是证明“无”。但是我们在判决书中看不到这样的证明。这是本案审判的缺漏,也是判决后仍然争议不已,并未达到澄清事实、恢复原告名誉效果(原告并未完全洗清自己)的原因所在。

判词“尚不足认定”表明,本案事实存有疑点。而判决不是“疑点利益归被告”,而是“疑点利益归原告”,原告是“宁纵毋枉”,被告是“宁枉毋纵”,这是实行举证责任倒置的结果。这应该有法律依据;我国不同于有的国家,判例、习惯,甚至理论著作都可以成为法源,必须有明文规定。

三、关于诽谤法悖论

我的主要着眼点,并非在于反对诽谤案件要求提出批评和指责言论的被告对事实真伪举证,这确实具有一定合理性,在许多国家的诽谤法中,正是实行被告举证的倒置原则,而他们都有法律依据。

我主要是说明诽谤案件是一种特殊的案件,就是诉求的成立还是否定同证明事实的真实还是虚假的背反。我国法院从反对自证清白的角度主张诽谤案件应由被告就事实真伪举证,而西方学者却指普通法诽谤法要被告证明真实是“有罪推定”,这就形成了一个悖论。我在答Wang的通信中已经从诽谤法的历史角度作了说明,请参阅。

还可参阅:http://yzwei.blogbus.com/logs/10081363.html

实际上,若干国家如美国、英国等,还有我国台湾地区,都提出了一些原则,对不同情况的诽谤案件的举证责任做出处理。如美国要求公众人物提起诽谤诉讼必须对虚假和实际上的恶意承担举证责任,非公众人物则相反。我国台湾把刑法规定的受诽谤指控者“能证明真实则不罚”解释为能证明确信真实则不罚并且推广到民事诽谤。我国也应该在司法实践基础上研究一个适合我国国情和现代科技要求的公平办法,不要简单化、一刀切。

四、根本问题还是言论自由和名誉权保护的平衡

我们常说批评要有证据,这在道义上是理所当然的。但是道义不等于法律。普通人批评言论的证明,若要求达到法院判决的证据那样确凿无误,显然是不切实际的。本案实际上宣示了一个原则,认为自己遭到性骚扰的女性,如果手上的证据没有达到法院“足以认定”性骚扰的程度就加以披露,就要承担诽谤责任,这对遭遇这类情况的女性势必产生寒蝉效应,不利于维护女性权益。对那些具有明显正义性的批评言论,如民众对官员的批评(受到宪法第四十一条的保护),如一个女性对一位拥有一定资格和资源的人士不端行为的公开抗议,如何考虑给以一定的宽容,那不能说是脱离实际吧。

 

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李丹林:假肉包与“法无明文”

魏永征附记:
这是一篇迟发的文章,完成于50天前,现在贴出,原因就免谈了。我这个博客既然是巴士,应该是大家搭乘的,所以设此学友论坛,贴出各位学友的论作。

魏永征附记:
大作看了,很规范的案例分析。
你说訾某的行为恶劣,这不错,不过我还要加一句“事出有因”。这种报道手法在我国并不罕见,就是摆拍,说得好听点又叫策划。我们要报道一些好事情,助人为乐,热心公益,找几个人来表演一下,拍出来,这样的事还少吗?好事摆布、导演、夸大、虚构,没有人管,还说好得很。訾不过是用同样的手法拍了一件坏事,事情是有人举报的,他没有查到而已。他的行为和思想逻辑很容易理解。
这就是虚假新闻在我国的体制性根源,在于新闻和宣传不分,广告可以找人来表演,新闻自然也可以,只要起到宣传效果就是好新闻。不符合宣传要求的事情就不报,封锁消息,把有说成无也是虚假新闻,这就极大地混淆了新闻伦理的是非界限。这是为什么虚假新闻屡禁不绝的真实根源。

北京电视台“纸箱馅包子”事件,以千龙网发布消息声明为假新闻、北京电视台做出道歉并对相关人员做出处理,法院对直接责任人员訾某判处一年有期徒刑,罚金人民币1000元,这样一个进程的发展而结束。似乎这个事件引发的喧嚣落下了尘埃。

那么问题是否就是如此呢?

在千龙网播放了北京电视台的道歉视频后,一时间引起各种议论。对于究竟包子是假,还是新闻是假问题,莫衷一是。人们既怕新闻是真,吃尽肚子的都是令人恶心的纸箱子;也担心新闻是假,在这样一个越来越依靠信息传媒的时代,面对真假难辨的媒体信息,我们该怎样生活?作为一个关注法律的人,看到訾某被刑事拘留的报道时,便考虑訾某的行为究竟涉嫌触犯什么罪名?在与一些朋友的交流中,许多人也提出这样的问题。那时笔者认为,关于这一事件,行为人的行为确实恶劣。但是,以笔者对于我国刑法的了解,我国刑法分则没有哪一条的规定适合适用该行为。虽然损害商品信誉罪表面上看是最为接近的一项罪名,但是,认真分析訾某的行为,并不符合这一犯罪行为的构成要件。现在,北京市中级人民法院正是以这项罪名定罪量刑,作出了一审判决。这一判决又引起了人们对于判决的不同态度的新一轮繁荣议论。

法院一审判决所依据的是刑法第二百二十一条,该条规定的内容是“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

  损害商品声誉罪是一项严重破坏竞争秩序的犯罪。这一犯罪的行为人与受害者之间往往具有直接或间接的市场竞争关系,他们同为某类商品的生产者或经营者。因此,构成本罪的客体要件是受国家法律保护的市场秩序,行为主体为涉案商品的生产者、经营者,行为的对象是与行为人自身生产经营的商品具有竞争关系的商品。因此,这里的“他人”,就是作为行为对象的具体的商品的生产者和经营者。这一犯罪行为发生的逻辑环境就是在同一个行业内,同一个市场之中。行为人与受害人同为这一行业内的生产经营者,同一市场中的竞争者。带来的损害后果是一些经营者及其它共同行为人获得竞争优势等利益,而其它经营者由此受到直接的财产损害或丧失竞争优势。如果非竞争主体捏造散布的虚假信息使整个行业受损,那显然不是一种经营者之间的损害竞争对手的不正当行为。

在“纸箱馅包子”事件中,直接发动这一事件的行为人是依照北京电视台的工作安排的记者,行为人的行为是依照电视台的工作安排所进行的新闻采编的职务活动。这种活动从本质上来说是媒体通过新闻报道,进行舆论监督。因此这一行为并不是与包子的生产经营有关的竞争行为。同时所有的报道也都没有表明记者或北京电视台有与某一包子的生产者或经营者之间有共同故意。在这样一条虚假新闻中,也没有涉及哪怕是一家真正的包子的生产者或经营者,因此,这一条新闻究竟损害了哪一家合法生产经营包子的经营者的利益,似乎也无从说起。
因此,訾某的行为并不符合“损害他人商品声誉罪”的构成要件。也就说,该行为不符合这一犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面的任何一项条件。当然,从犯罪构成的要求来说,不符合一项构成要件,行为就不构成该项犯罪。

訾某的行为确实非常恶劣,其行为的结果可能是一时间人们不敢买包子吃了,许多早点铺包子卖不出去了,对于整个“包子行业”的“包子”的“声誉”带来了消极影响,于是法院认为訾某的捏造事实,并通过北京电视台散布虚伪事实的行为,是“损害特定行业的商品声誉”的行为,构成“损害商品声誉罪”,判决訾某有期徒刑一年、罚金1000元。法院之所以这样判,是因为将法律规定中的“他人”理解为“特定行业”,而这显然是不恰当的。因为从反不正当竞争法、刑法的规定,都不能得出“损害他人商品信誉”的“他人”可以是一个“行业”的结论。根据《反不正当竞争法》的相关规定,“他人”是指具体的经营者。在《刑法》中将这一罪名列在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“扰乱市场秩序罪”一节,也是通过刑法,禁止经营者通过不正当的竞争行为,损害其他竞争对手的竞争利益、破坏公平竞争的秩序。因此,第二百二十一条的“他人”也不是指“一个行业”。如果将“他人”理解为“特定行业”,就远远超出了立法原意,脱离了这一条款在维护公平竞争方面的功能要求。如果可以做这样理解的话,我们假设,假如这种行为没有“给他人造成重大损失”或者没有“其他严重情节”,不构成犯罪,检察机关不依法介入提起公诉的话,谁可以作为民事主体要求行为人承担民事责任?“整个行业”显然不可能,同时“行业”的财产损失如何举证?如果要有具体经营者受到的损害数额累加来证明行业受到的损害,那因此还是一个具体经营者的受损害的问题。因此,将“损害商品声誉罪”的危害结果归结为“特定行业”的商品声誉受到损害,既不符合法律的规定,同时,还会给法律的执行和实施带来混乱。

我们知道,新闻舆论监督就是要对社会上的各种问题,特别是违法犯罪问题,尤其是关涉公共利益的问题进行揭露、批评,这是新闻的天职。媒体对于一些事情的揭露曝光,无疑会涉及事件牵涉的组织或个人,以及这些组织或个人所属的群体、行业、地域、行政区划、乃至国家等。但是,我们不能由此就可以无限制的这样放大一个个案,一个组织的问题放大成一个行业的问题,一个社会成员的问题放大成整个国家的问题。网络有言说包子馅的问题损害了国
家声誉,这样的非理性言论,貌似正义、慷慨激昂,但是对于问题的解决有何助益?一个质量问题被披露了,如果是一则真新闻,实际上恰恰是它向社会传达的信息使人们认识到这一个企业的商品,或者这一行业的许多商品确实存在着质量问题。从事实判断的角度来看,确实会对这种商品产生消极影响。如果是一则假新闻,而且假新闻又被及时揭穿了,那么这实际上并不会使人们产生特定商品的错误认识。再者,一个事件,是否就是一种普遍现象,一个个体的行为,是否就代表同类群体的整体普遍行为,这都是不能简单做出肯定结论的。因此,对于一条新闻带来的后果,除其真假之外,我们的观念意识、思维方式往往是制约我们进行评价的关键因素。从社会生活的实际角度来说,这样一则新闻业并没有造成对于特定行业的商品,即整个包子行业的声誉的损毁结果,而这是从法律上认定是否有物质损害结果的基础之一。

在媒体越来越要通过市场交换获得自身发展的经济基础时,提高收视率、点击率、发行量,获取更多受众对于自身节目的时间投放成为媒体行为追求的目标。行为人是要通过捏造这样一条与人的健康密切相关、又会让人产生恶心、忧虑、乃至恐慌的异常兴奋状态的虚假新闻,来吸引人们的眼球,增强传播效果,提高收视的百分点,以期获得更多广告利益,求得栏目的生存、发展,当然还会包括相关从业人员的可能获得的各种物质与精神的好处等等。这一事件并不是竞争者之间为了自身的商业竞争利益而捏造事实,散布虚假信息,损害竞争对手的商品信誉。记者及北京电视台本身也不是想通过这样一条假新闻,来使自己改行卖包子,并卖出更多的包子。其所带来的危害结果也不是公平交易、竞争秩序遭到破坏。这一事件的最严重的后果是对于新闻职业的公信力的侵害,是对于新闻的真实性的损害。虽然,媒体及相关人员违背新闻的真实性,情节严重的还可能构成我国现行刑法规定的“诽谤罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,但是这一假新闻同通过临时雇用的几个人摆拍而捏造,并没有对于某一个具体的经营者构成明确的指向性,因此不符合诽谤罪的构成要件。同时,也没有证据表明“纸箱馅”是具有爆炸、生化、放射之类等危险威胁的物质,显然也不符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

因此,訾某的行为从刑法上来说,属于“法无名文规定”。在现有刑法不做相关修改的情况下,对这一行为以及类似现象,国家动用刑罚是否是一个理性合理的选择,是值得深思的。新闻的真实、客观、公正首先是新闻伦理问题,虽然刑法是保证新闻真实、客观、公正的最后盾牌,但不是唯一的有效盾牌,更不能在法无明文规定的情况下适用刑法。作为“双刃剑”的刑罚,对于具有“社会瞭望塔”的功能媒体来说,用之不当则国家和社会会两受其害。

这次事件可圈点之处在于作为北京市的官方网站千龙网及时对于这一虚假新闻的澄清。如果不是这样,人们的恶心、恐慌会持续多久,依靠买包子赚钱和维持生计的摊贩的动荡、依靠吃包子解决早餐者的不方便还要加深几许,真的就不好说了。看来,言论带来的问题通过更加快捷、透明、具有权威性的信息的流动来解决,不失为一个更有意义的选择。

                                                               2007/8/24
  

 

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PCC《执业守则》2007年版及其他

被称为是欧洲最严格的新闻道德自律准则的英国报刊投诉委员会(The Press Compliant Commission)《执业守则》(Code of Practice)2007年版已经在8月问世。与我们看到的原来版本相比,仅在第5条“侵扰悲痛和震荡”中加了一项:“报道自杀时,应当注意避免过分详细介绍采用的方法。”自杀是一个全球关注的公共健康问题,近年来每年大致有85万人自杀,有超过1500万人企图自杀,传媒如何报道至关紧要,可能抑制也可能催发,本世纪初WHO就曾为此向传媒发过指引。《执业守则》加上这一条当然也是有其实际针对性的。

不久后PCC就收到一名女子的投诉,指一家报纸报道她的丈夫自杀,描述了他触电身亡的经过,她认为这是不负责任的,会产生不利影响。委员会经过调查后认为这是新规定发布后的第一宗投诉,这篇报道会产生摹仿的后果,决定采取比较严厉的方式即裁决(adjudication),公布在PCC的网页上,也要求受到裁决的报纸刊登,并作出相应的反应。

PCC对于投诉采用更多的处理方法是调解(resolve)。也就是PCC对经过调查确认发表了有违《守则》的报道的媒体进行沟通,要它们采用诸如公开更正、公开或者私下道歉、保证不再重复等方式作出补救。在此以前公布的2006年《年度报告》中,PCC不无自豪地宣称它在这一年调解成功的达到428宗,是1996年的4倍,而需要裁决的只有31宗。它现在可以处理97%在英国出版的报刊的报道中有关问题。

PCC是一个独立机构,没有任何强制手段,既不能罚款,也不能禁止任何报道和文章,更谈不上对媒体负责人和从业员进行任何处分了(受到“裁决”的记者有可能对今后从业有影响,但是这取决于雇主)。所以,我从这些数字中感受到道义的力量,我对10多年(1991年成立)来PCC孜孜不倦的努力所收到的成效不由生长出由衷的敬意。

我早就说过,制定规则仅仅是起点,规则的生效有赖于全社会的认同。再好的规则,写在纸上,人们几乎不知道或者忘记了,还有什么用呢?这就需要有PCC这样的机构来做长年累月的布道式的推广。

也许有人会说,这有什么用呢?英国传媒就那么干净了吗?是的,英国传媒问题还是不少,比方BBC就被揭发出若干摆布拍摄的新闻节目。但是有问题不怕,主要是有人在过问,并且是采取这种道义的方式。就像昨天,威廉王子就对自己受到狗仔队包围大为生气,他打算采用的办法就是向PCC投诉。

传媒太需要道义的力量了。新闻报道活动是一种精神活动,因而也只能是一种个体活动,具有极大的独立性、自主性,单纯的外部力量是鞭长莫及的。就说防止虚假新闻,谁最能够保证新闻真实呢?不是编辑,不是部主任,不是总编,更不能靠任命一个什么新闻检查官来核实所有的新闻,新闻真实主要还是靠新闻记者自己,靠记者对事实真相的不懈追求。这也就是新闻活动主要靠自律、不能单靠他律的原因所在。

《执业守则》共16条,按照我们的思维定势,一定要有违反了该怎么处置的措施,“否则”如何,“一律”如何,然而它没有。它的力量,在于PCC的努力,在于公众的监督,也在于众多媒体的认同,一句话,在于道义。这才是真正的自律。

我国对传媒的整合基本上靠他律,严格意义上的道德自律至多存在于传媒机构内部。PCC的做法早就介绍到中国了(所以我不介绍它的由来和历史了)。有些有志者多年研究要制定行业自律标准,并且也搞出来了,但是政府的主管部门知道后,认为应该由它们来操作,似乎这样才有“权威性”,看来自律规则要成为他律规章了。还有人提出了新闻职业道德法制化的主张,提出者是年青人,但是代表了一种道义虚无的取向:说服是无济于事的,强制才能解决问题。这是很可怕的,人们不做坏事仅仅是害怕惩罚,即招致更坏的结果,这个领域岂不成为《共产党宣言》所说的被赤裸裸的利己主义冰水浸没的世界了?强制就那么管用吗?我们向“有偿新闻”宣战已经快20年了,“不得”、“严禁”、“一律”之类,连篇累牍,习以为常,收效如何,众所周知。我们制止虚假新闻到了要动用警察、法庭、监狱的地步,但是对付了这一起,以后呢?

不过按照我们传媒垄断型、封闭型的体制,要实行PCC那一套也难。

附注:《执业规则》1991年问世以来,已经修改30余次。我参加撰写的两本书,都收入了中译本作为附录。一本《西方传媒的法制、管理和自律》,是1997年版,那是戴妃事件后的修改版。一本《传媒业的他律和自律》,说明是2005年6月版,我后来看内容,发现其中“公众利益”的定义还是放在前面而不是后面,并且还只是规定用长镜头拍摄私人场所的人物是不可接受的,其实那时已经删去了“长镜头”,即未经同意拍摄私人场所的人物都是不可接受的。估计是使用旧版的中译本修改但是没有改完全。希望能够有完整的新版中译本问世。

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答Xiujuan Wang(关于杨、胡案)

魏永征附记:Wang的问题,我的答复过于隐蔽,估计Wang没有看到,别人更不会留意,所以移出来,再作了一点补充。

Xiujuan Wang问:
魏老师您好:
关于本案的举证问题我也一直在思考,按一般原则,谁主张谁举证,关于原告的侵犯名誉权问题,理当原告举证,证明被告发表了相关言论并对其名誉造成了不利影响。

根据高院《关于审理民于权案件若干问题的解答》之八的回答:因撰写、发表批评文章引起的纠纷,人民法院应根据不同情况处理:


1。文章反映问题基本真实,没有侮辱他人人格的内容的,不应认定为侵害他人名誉权。

2。文章反映问题虽基本属实,但有侮辱他人人格的内容的,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。

3。文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。

根据上述解释,原告应当证明被告言论内容基本失实或有侮辱其人格的内容,而被告提供相关证据证明其言论内容的真实性,应该属于自我辩护,而不是举证,我这样理解对吗?
2007-10-05 18:57:25

魏永征答:
你的理解正确。。

举证责任不是一般的证明责任,而是要证明案子的诉求成立的责任。最高法院有司法解释规定负有举证责任的一方若举证不能就要承担不利法律后果,就是败诉。从案件诉求来说,证明诉求成立是本证,证明诉求不成立是反证,除规定举证责任倒置之外,不应当以反证不成立来推定本证成立。比方说,我说你借了我的钱,你无法证明你没有借,就推定你借了我的钱,要你还钱,这自然是荒谬的。

诽谤案的情况不一样,这有一点历史。以前诽谤不论真实与否,只要是贬低了不该贬低的人,例如国王、长官等,都是诽谤。甚至越是真实越是诽谤。后来成立一条规则,就是证明真实不是诽谤,这就形成了真实抗辩的原则。18世纪北美Zenger案件,你去看美国新闻史,有详细记载。这是个历史的进步。

这样真实抗辩成为Common Law的最重要的抗辩原则,这个原则也影响大陆法。如30年代《中华民国刑法》规定诽谤他人者“能证明真实则不罚”,明确将举证责任委于被告。

PRC没有保护名誉的法律。第一条保护名誉的法律是1979年刑法第145条:捏造事实诽谤他人,如何如何。这样就把事实虚假明确列为诽谤的构成要件了。被告不能自证无罪,自然必须有控方来证明他的言辞是虚假的/捏造的,不能证明就不构成诽谤。

民事诽谤诉讼也是同样的道理。就是你引的司法解释,既然“法律”规定侵害名誉必须是虚假的,这个虚假就应该有原告来证明,或者说证明虚假是本证,不能以无法证明真实来推定虚假。

但是这个原则推行不下去,有一些原因。一是证明有容易,证明无十分困难,甚至认为是不可证明的。二是你说我坏,却要我来证明自己不坏而且好,这不是自证无罪吗?所以我引的上海市法院的那句判词也是有道理的。

但是反过来到被告那里又不对了,你告我侵权、诽谤,怎么要我来证明自己没有侵权、诽谤呢?这是对我有罪推定。

这就是我说的悖论。为什么有悖论?就是诉求的成否和事实的真假在诽谤诉讼中是背反的。

这样法官就面临两难:如本案,如果按照本证,该判杨义巢败诉,那样他就背上了性骚扰的恶名。现在判胡肖琼败诉,那么万一肖真的受到性骚扰(须知原告有的证据不是否定,而是灭失),那要肖拿这一万元岂不冤枉?

别的问题文章里都说了。杨、肖这个案子实在是非常典型地说明了这个悖论,所以我才不惜笔墨写了这么多。
2007-10-05 21:00:17

 

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杨义巢诉胡肖琼名誉权案的法律问题

导演杨义巢诉胡肖琼侵犯名誉权案审结已经三个月,胡肖琼承担了删除网上文章、赔礼道歉、赔偿精神抚慰金一万元等民事责任。但是人们的看法仍然不因法院判决生效而达成一致,我说的是对事实的看法即男方有没有向女方进行性暗示或性骚扰的认识。案件终审宣判以后,凤凰卫视的“一虎一席谈”还邀请事件的两位主角到场做了一档节目,按照这个节目的独特风格,两造在荧屏上当面PK,在场嘉宾各有评说,听众也纷纷参与,争论激烈,攻之者曰有,辩之者曰无,当然不可能有结果。

正如节目主持人胡一虎所言,对于一些特定的言语,判断是否“性暗示”、“性骚扰”,需要有背后的故事和当时的语境。诸如: “是忙啊,但不妨碍想你啊!”“不想出去,想你进来!”“你不进来,如何合作?”“就是来我的‘想’里让我的‘想’落到实处!”“在想你啊,亲爱的。”这样一些话,出自男士之短信,入于女子之手机,按照一般人(合理人)的理解,不说肉麻,也至少是有那么一点“意思”的。而现在发短信的男士自有一辩,大概也就是胡一虎说的“特殊的语境”吧;他说自己乃是“诗人”,惯于调侃,还说“进来”是指要对方带资金进来。虽然我的水平不足以领悟这些话语含有的诗情,并且也没有看到法院是不是要求原告举证他的剧组就是实行带资金方能参演的制度,但是这些话终究不能直接推理出把上床作为参演的条件这样的明确表示。所以法院的判词也写得非常有分寸:“尚不足以认定原告发出了性暗示”,而不是说,指原告发出性暗示是毫无根据的;而一审判词还明确指出:“部分用语较为亲昵”,“语句晦涩,可能使人产生歧义”。歧义者,不同理解也。如果不是这样,“一虎一席谈”上就不可能那样唇枪舌剑了。

这就提出一个问题:“尚不足以认定原告发出了性暗示”是不是就一定可以“足以认定被告侵害了原告的名誉权”呢?须知本案是侵害名誉权之诉,而不是性骚扰之诉。如果现在是女方告男方性骚扰,以“尚不足以认定”驳回女方诉求那是合理的。现在是男方告女方说他“性骚扰”(姑且这样概括)的言论是侵害名誉权,我国司法解释把批评的基本内容失实(还有一种侮辱人格行为不涉本案)作为侵害名誉权的行为特征和构成要件之一,那么应该是只有认定原告并没有性骚扰的行为,才能判定被告以不真实的言论侵害了原告的名誉权。“尚不足以认定”也就是“不足以否定”,两语其实同义。为什么否定不了?是因为被告指责原告的言论并非纯属无中生有,而是提供了一定事实依据的,这就是前面列举的经法院确认的短信中的那些话语。如果这些话语明确表示了性的含义或者根本不存在性的含义,那都不难下判,问题正是在于人们对这些话语有不同理解,焦点已经不是事实有无之争,而是对事实(即短信的这些话语)如何理解之争。既然这些话语连法院都认为会产生歧义,为什么只许被告(即受话人)理解为并非性暗示,而理解为性暗示并提出抗议和谴责就要承担法律责任呢?为什么在电视节目上一部分人士可以公开表达对这些话语存在性暗示、性骚扰的理解,唯独不许受话人本人公开表达这种理解呢?

由此涉及另一个更为深层的问题是:在名誉权案件中涉讼言辞的事实真伪究竟应该由何方负有举证责任?也就是究竟应该由原告来证明言辞虚假还是由被告来证明言辞真实,而由负有举证责任的一方在证据不足时承担不利后果?我国民诉法规定当事人对自己的主张有责任提供证据,提起名誉侵权之诉的原告自应对提起对方承担侵害名誉权责任的诉求负有举证责任,而我国法律是把言辞不真实作为侵害名誉权(诽谤)行为的构成要件来规定的,合乎逻辑的结论自然是原告不仅要证明对方公开发表了侵权言辞,而且要对言辞虚假、造成名誉损害负有举证责任。在20世纪80年代,北京和上海的法院都发出过指引,要求名誉侵权案件的原告举出对方言辞不实的证据。但是不知从何时起,名誉权案件中要求被告证明言辞真实、否则就败诉成为一项通行的审判规则。就象本案,言辞内容的举证责任全部落在被告方面,被告不仅要证明对方有性骚扰行为,而且要对自己所举的对方言辞确有性暗示的含义做出进一步证明;而原告对自己被指为性暗示言辞的辩解(如说“进来”是指带资金进来),明明可以也应该证明,也并未要求履行。我无意于深究法院这样做的原因,只想指出,目前通行的这种类似于普通法(Common Law)诽谤法把证明真实作为被告的抗辩理由那样的在诽谤言辞的事实真伪方面实行举证责任倒置的做法,在我国法律中并无根据。我国是成文法国家,举证责任倒置应该以法规定,然而无论是《民法通则》,还是最高法院关于民事诉讼证据、关于名誉权案件等司法解释,都没有对名誉权案件中事实真伪的举证责任作出特殊规定,而将这个问题置于法官自由裁量权限之内,显然不够慎重,事关我国法制统一,应当引起有关机关注意。

我早就说过,名誉侵权(诽谤)言辞事实真伪的举证责任,是名誉权法(诽谤法)固有的一个悖论。这个悖论的基础,乃在诉讼主张的是或否与所要证明事实的有或无的背反。通常的诉讼,主张的成立需要证明相关事实的存在,而名誉权诉讼,主张的成立却需要证明相关事实的虚无。而证明无,非但在证据学上有被认为是不合理苛求之说,而且还可以被认为涉及名誉侵权受害人(即原告人)的人权问题。近年有判决书写道:“新闻报道是否严重失实之证明责任,应当在新闻媒体一方。如新闻媒体不能证明被报道对象确实从事过媒体所报道之行为,则应当认为其新闻报道严重失实。否则,每个被报道对象将不得不自证清白,这同我国宪法保护人权的要求是严重相悖的。”这话固然有理,要名誉权案件的原告举证对方侵权言辞中的事实不存在无异于要他自证清白,涉及他的人权问题。但是反过来,单纯要被告证明他的言辞真实亦即本人不存在对方所指控的侵权(诽谤)行为,又何尝不是一种自证清白呢?被告是不是也有一个人权问题呢?所以在实行普通法的地方,如英国、我国香港,都有学者认为传统诽谤法把证明真实作为被告的抗辩理由乃是对诽谤案被告的“有罪推定”。比如本案,以“不足以认定”判决原告胜诉,可说是对原告“疑案从无”,但是对于被判侵权的被告来说,则是“疑案从有”了,这显然不够公平。其实,在若干国家的诽谤法中对此是有化解办法的,例如普通法诽谤法中的公正评论抗辩(fair comment defance),把事实和对事实发表的意见区分开来,就大大减轻了被告的举证负担。我国虽然没有明文规定公正评论的规则,但是司法解释只把严重失实和侮辱两项列为侵权,事实上确认了针对某一事实发表意见若有不当不属侵权的原则,并且已有相当数量的认为意见不当、过激不属侵权的判例,有的还刊登于最高法院公报。对于本案,若能把被告的言论作为一种意见看待,这种意见系针对一定事实(即那些短信)而发,即或过于偏激、夸张,或属怀疑、猜测,甚至有所误解,仍可予以宽容,同时指出尚不足以认定原告发出了性暗示,也就是双方都“疑案从无”,这可能更为合情合理。

最后一个问题是名誉权案件中如何维护名誉权和言论自由的平衡。互联网上的言论自由同样受到宪法的保护和法律规定的约束,在内容底线上不应当比其他传播方式更为宽松或者更为严格,这应该是不成问题的。本案表明,言论自由不是虚幻的、可有可无的,而是与公民其他权益紧密相关的,本案被告的言论就体现了对她认为存在的性骚扰的自卫。鉴于性骚扰在今日社会有一定危害性,所以2005年《妇女权益保护法》明文规定禁止对妇女进行性骚扰。由于性骚扰比较隐蔽,很多情况下难以查清,公开抗议就成为女性可以采取的一种有效的吓阻、威慑手段。本案虽然只是杨、胡两人的纠纷,但胡提出的问题却涉及妇女权益,具有公共意义。男士的名誉权当然要受到保护,但是,当女性在认为受到性骚扰需要加以揭露时,想到手上的证据没有达到使法官“足以认定”的程度就可能承担侵权(诽谤)责任,又将会产生怎样的效应呢?

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看《色,戒》

汤唯中秋节次日放假,正好影院热映《色,戒》,便去先睹为快。李安根据张爱玲原著小说编导的这部电影,不久前荣获威尼斯电影节的金狮奖,与他前一部杰作《断背山》不同,其内容和主题是我国内地也可以接受的。它表现的是抗战时期国民党特工在上海同敌伪斗争的故事。剧中的女特工按上级指示以色相为诱饵接近汉奸间谍头目,但由于她只是个(用张爱玲自己的话说)“业余间谍”,结果假戏真做,在关键时刻失口透风,功败垂成,断送了自己和抗日同志的性命。人们对《色,戒》这个题目各有解读,有说就是“戒色”,有说是指双方都以情色交往,但又都是间谍,互存戒心,也有说表现两者之间的辩证关系,互为表里,我想如果一定要抽象出一个意义来,那就是表现人性固有的爱欲同政治的冲突吧。

这样的主题并非首创,从前苏联电影《第四十一》也有类似的含义,以至被斥为“修正主义人性论”。

张爱玲这篇小说在70年代发表时,台北就有评论家撰文批评是“歌颂汉奸”。张爱玲曾撰文自辩。我看电影更不存在这个问题。梁朝伟饰演汪伪头目易默成,拿捏恰到好处。汉奸也是人,自然也有人性,但这人性终究是扭曲的。当他亲笔批示把他的情人处决之后,回到她的卧室,面对人亡楼空,不禁潸然泪下,但仍给人以猫哭老鼠的憎恶感,而更对这位女特工的幼稚和近于叛卖的行为觉得难以原谅。而后者的悲剧在于,她完全忘却了自己的真实存在,以至叫情人“快走”之后还若无其事地叫三轮车回家,然而这已经不可能了。

历史上确有国民党中统特工郑蘋如(左)谋刺汪伪头目丁默邨未遂而牺牲的事件。近日传媒大爆“历史秘辛”,对号入座,其实小说不能等同于历史,郑蘋如烈士之失陷,其本人完全没有过错,有当年汉奸刑满释放后写的回忆录为证。不过小说和影片也确实借了此事的一点因头,剧中敌伪头目的办公地点正是当年极司菲尔路(今万航渡路)76号,事件的主要发生地平安大戏院附近,在我中学时代,这些地方犹自原貌未变,当年往返少年宫的路上,就要经过76号门口,平安电影院当时已是二轮影院,票价低廉,也是我们学生经常光顾的地方,所以十分熟悉,今日重见,颇生怀旧之感。

对内地来说,最不可接受的应该是剧中的多次出现男女性爱的场面。一次是女主角的“第一次”。还有是女、男主角的先后三次,一次比一次激情、火爆。作为世界级导演的李安,设计这些场面绝对不是为性而性,而是剧情发展特别是女主角性格发展的有机组成部分,床上波澜起伏,线条极为分明。女角汤唯,初露头角,表演绝对细腻,剧中人行为真实可信。性爱的镜头在香港好办,列为三级片,未成年人严禁观看,我们成年人看后似乎也没有什么不快的效果。获悉内地对此片将会剪去这些镜头后准许公映。我很难想象这应该怎么剪法。如果全部剪掉,干净是干净了,但是剧情和人物性格变化也不可理解了。要是保留一点,那么我以为这些连国际评论家都认为“大胆之至”的性爱镜头,于未成年人确实是不宜的。现在我们将所有电影都面向所有人放映的做法确实有把成年人欣赏水平拉低到十八岁以下未成年人的缺点,这部《色,戒》,应该可以说为实行电影分级制度提供了又一个例证。

“食色性也”,性事本来就是人类生活的不可缺少的有机组成部分,就同进食一样,本无足怪,大可不必谈性色变,而且我往往怀疑那些谈性变色的人士其实很可能就是鲁迅小说《肥皂》中的某个小角色。人类对性的认识和自我控制能力是在不断发展的。我经常举英国小说《查泰莱夫人的情人》为例:终作者劳伦斯一生,这部小说无法在他的祖国出版。50年代在日本出版日文版时翻译者和出版者都被判罪入狱。60年代英国著名的企鹅出版社出版了这部书,还受到检控,经过6天辩论,几十位文学、社会学、法学、伦理学等等专家出庭作证,终于获得了出版的权利。而日本在90年代重新出版此书,谁也不再过问。在我国,这部书的中译本在80年代问世时遭到禁止,80年代末作为有艺术价值的色情出版物在内部有限制地发行。21世纪,人民文学出版社再次翻译出版此书,发行不受限制,销量六位数,造成什么不良后果没有呢?没有。

关键是要制定科学的标准,20年前主管部门就尝试制定过鉴定淫秽、色情等出版物的标准,这是将有关问题纳入法制管理的很好的起点,不知为什么,现在似乎已经把它忘了。

希望我们的主管部门跟上人类文化观念前进的步伐。

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涉案剧失禁

最近吃完晚饭偶然看到荧屏上正在播出描写公安人员缉毒的电视剧,片名叫《生死英雄》,情节紧张,扣人心弦,可惜第二天没法再看。忽然想起3年前有一条禁令,说是在夜间11点钟以前的黄金时段所有电视台的所有电视频道不得播出“涉案剧”,那么这公安缉毒不是案件吗?现在不正是黄金时段吗?一打听,近来一些主流电视频道播出缉毒、缉凶这一类题材的电视剧还不是个别的。那么这条禁令是否宣布解除或撤销了呢?也没有。那么这些电视台是不是因为犯禁要受到处罚呢?它们不是一直在连续播放而且有的已经播完也安然无事吗?

所以我用“失禁”这个词作题目,希望读者不要产生形而下的联想。意思是说,虽然没有宣布解禁,但是这条禁令已经自动失效了。

我想这是很自然的。

首先是这个概念不科学。涉案的案,即指案件,那就是刑、民、经、行,以及公安、检察、监察、纪检查处的案件,甚至工商税务卫生环保等各家行政机关查处的案件,都应包括在内。表现这些题材的作品,可能会有表现暴力、凶杀、血腥、色情的镜头,但是更多的是歌颂我们时代的英雄,表现正义必定战胜邪恶的规律,宣传社会主义法制的内容,在我们国家,如果要说涉案剧,其正面作用大于负面,这是可以肯定的。现在来一个一刀切,不分青红皂白,玉石俱焚,这合理吗?

其次是这种措施不合法。我国实行电视剧审查许可制度,凡是可以上频道播放的,一定是有许可证的,既然政府许可了,现在政府又出来限制,岂不自打嘴巴。回想禁令发布之日,各家电视台纷纷改变节目安排,其中损失至今没人统计过,主管部门也从未过问。行政许可不得随便撤销,这叫信赖保护原则,不知主管者是否听说过?

第三是这种做法不合理。电视剧是文艺作品,文艺作品的评判,不是由政府简单一个命令就可以解决的。毛主席早就说过:“艺术和科学中的是非问题,应当通过艺术界和科学界的自由讨论去解决,而不应当采取简单的方法去解决。”“对于科学上、艺术上的是非,应当保持慎重的态度,提倡自由讨论,不要轻率地作结论。”最近读田钟洛先生的回忆录(关于这部书的风波,也是媒介管理史上的一个趣闻,以后再来评说),说道当年胡乔木、周扬、夏衍等主管文化的前辈领导,他们嘴上是不是老是挂着“严禁”、“不得”、“一律”这样的术语呢?没有。今天的文化主管者真该好好学习毛主席的论断和胡乔木等前辈的管理方法,力求有所改进。

现在这条禁令还是挂在主管部门的网页上,横看竖看总觉得有些滑稽(这是我内心感觉,并非有什么不恭)。在禁令公布之初,主管部门曾经接连查处了一些违规的电视台(从网上可以看到的有南京、沈阳、合肥、重庆、江西等电视台先后受到了通报批评的处分),现在主管部门不会没有见到涉案剧“失禁”现象,但是未予过问,这应该是可以赞许的经过反思的进步。这再次证明,任何法律、法令只能保护实际存在的社会关系,而不可能超越现实创造某种社会关系,即使制定出来了,也是行不通的。

不过,这样是不是会被人认为,今天那些措词严厉、态度坚决的禁令过了若干时间也会出现同样的前景呢?

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与朱莉关于公众人物问题的通信

朱莉问(9月10日):

您的文章我拜读了一遍,绝大部分的观点我都很认同,但有一些疑问,学生愚钝,老师多指教。

1、您提到,公众人物隐私权的限制有一定依据,公众人物名誉权的限制没有依据,所以不可混为一谈。而其中,隐私权限制的依据好像是说:

2001年最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:”违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”这里社会公共利益、社会公德就是侵犯隐私的阻却违法理由。也就是说,当披露有些个人资料是出于社会公共利益需要或者符合社会公德的时候,那就不属于宣扬隐私。这条规定,可以认为是包含了”公众人物”隐私保护”限制”或”弱化”的精神。

但是,我看这一条的提法是”侵害他人隐私或者其他人格利益”,名誉权应该也算其它人格利益吧?如果答案肯定,那么是否这条规定,也可以认为是包含了”公众人物”名誉权保护弱化的精神呢?

2、关于社会公共利益

公众人物隐私权的限制,我觉得大体是两个理由:第一是隐私的性质。公开的不是隐私,公众人物的公共生活越多,越活跃,隐私自然也就越少;第二就是公共利益。

但公共利益是一个十分不好界定的词语。您提到姚明的例子:

不久前姚明结婚,尽管新郎新娘十分低调,但是还是有很多记者前往,发了很多报道还有照片,如果姚明说结婚是我的隐私,你们不能报道,记者说,你是公众人物,大家十分关注,为什么不许报道?这是说得通的。因为大家关注这个名人,报道他的婚礼符合公共利益,也不违反社会公德。

但是,我想,姚明结婚的事情,似乎更类似于公共兴趣,而非公共利益。公共兴趣和公共利益也是我一直挺困扰的两个词语。不过,我基本的一点认识是,公共利益可以是限制公众人物隐私权的理由,但公共兴趣最好不要,比如姚明的婚姻,我觉得社会的关注更多是公共兴趣,而非社会公共利益,虽然不违反社会公德,但如果姚明和妻子两人就是希望有比较私密的二人婚姻,记者却一味地以这是大家关注的,是社会公共利益的来强行采访,我觉得似乎不太合道理。毕竟,大多数人一辈子就结一次婚,何必去打扰人家呢?知道姚明送了叶莉多大的钻戒,他们请了多少酒席,对社会能有什么利益吗?

魏永征答(9月13日):

你提的问题很好,试作答复:

第一个问题,有关我引用的最高法院2001年司法解释中那句条文的适用范围,看一看这一条全文就清楚了:

“第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:
“(一)生命权、健康权、身体权;
“(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;
“(三)人格尊严权、人身自由权。
“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”

很明显,前面的三项,是指我国宪法或法律中已经有明确规定的人格权利。最后一款,是指法律中尚无规定的人格利益。这两者是不同的。也就是说,从条文看,最后一款是前面三项之外的条款,同前面三项没有关系,其中的“其他人格利益”一语不包含前面三项所举的那些权利,当然也不包括名誉权。

这涉及普通法和大陆法的侵权行为法(tort law)的区别。对于侵权行为,普通法只有具体的孤立的各种侵权行为,而大陆法有一个总的侵权行为概念(例如侵权行为四个要件),然后可以推导出各种侵权行为。这也就是为什么英国、香港至今不能以侵犯隐私、肖像而请求司法救济的原因。

我国属于大陆法系,严格实行成文法,判例不能作为法律引用。这就带来一个问题:在法律(主要是《民法通则》)中没有明文作为人格权利规定的权益受到侵害怎么办?突出的问题是隐私。这条司法解释就是解决这个问题的。但是最高法院没有立法权,所以它留有余地地称为“人格利益”,而不是人格权利。除了隐私以外,还有其他,比如女性的性的自主权,受到性骚扰的,按此规定应该可以请求精神损害赔偿。在2005年《妇女权益保障法》规定了禁止性骚扰之后,就更有法律依据了。

由于这些“其他人格利益”没有法律明文规定,司法解释就只好用“违反社会公共利益、社会公德”即公序良俗作为一个总的阻却违法事由,以便在审判中法官行使裁量权时有一个掌握依据。对于不同的人格利益是不是可以使用公共利益抗辩还是要具体分析。我在文中说到侵犯隐私可以以公共利益作为抗辩或排除理由是由于隐私自身的性质决定的。而性骚扰显然就不可以。

那么,即使我引用的这个条款不适用名誉权,在学理上,对于损害名誉行为可不可以研究以公共利益作为阻却违法事由呢?我的想法是肯定的。请参阅我和白净的《从萨利文原则到雷诺兹特权》一文。
http://yzwei.blogbus.com/logs/7392982.html

需要指出,我国名誉权法以最高法院司法解释为主体,对于公共利益和新闻媒介利益已有了相当考虑。比如规定虚假是侵权构成要件而不是把真实作为抗辩理由,规定了过错责任原则(不同于普通法的严格责任),规定只有基本内容失实造成名誉损害才构成侵权行为(可见所谓“微罪不举”“轻微失实不属侵权”其实早有规定,而且并不限于公众人物),还规定了在别的国家没有见到的新闻媒介享有的绝对特权,等等,这比笼统规定公共利益如何如何要具体多了。我一再说过(你也听了我在人民大学的演讲),对于诽谤诉讼,现在主要问题是贯彻现有规定,反对背离规定自搞一套。我国新闻报道的阻碍也并不在于诽谤诉讼,而在于大家都知道的其他原因。

我也不反对在学理上研究把公众人物提起的诽谤案件可否特殊处理,对此我还是始作俑者之一,我只是认为由于我国媒介的法律地位,尚难实施。

我还希望你品味一番Pember说的隐私法中的公众人物概念和诽谤法中公众人物概念不同的话,其中的含义我还没有想得很清楚。

第二个问题,同你的看法没有根本分歧。公众兴趣是要严格控制的一个概念,也见《被告席上的记者》。

Interest按照中文说来既是指兴趣又是指利益,而兴趣的义项还在前面。在西方,早期的新闻观确实没有我们今天那种严肃的“治国平天下”的属性,一些鼎鼎大名的报人或学者对新闻下定义时突出的都是interest,而按照上下文语境理解,它只能指兴趣,而不是指利益。所以把公众兴趣作为新闻合法性的理由,也是不奇怪的。直到社会责任论兴起并为大家接受以后,人们才想到要对兴趣和利益有所区分。于是才有PCC Code of Practice对public interest作出严格界定。还有人用public good来代替public interest,以防歧义。

不过那些有益的或者无害的公众兴趣,我以为还应容许,并且可以视为一种利益、一种公共利益。Interest一詞多义,就表明兴趣和利益是很难分割的。世界上纯粹为满足兴趣而存在的事情多得很,例如五花八门的娱乐活动,兴趣满足了,精神舒畅了,身体健康了,不是利益又是什么?从这个意义上说,人们想知道姚明娶了谁做太太,他们的婚礼怎样举行的,有些什么人到场祝贺,诸如此类无损于姚明的消息,至少是无害的;甚至有益:名人如姚明,婚礼尚且如此低调,那些工作不久、挣钱不多的俊男倩女,拿了爹妈的钱大张旗鼓地作万金一掷,岂不脸红。名人往往是社会的表率,顺着公众兴趣做一些潜移默化的教育,名人舍弃一些隐私也是值得的。

当然公众兴趣的合理性应该是十分严格的,它的界线我还想得不是十分清楚。前面说的公序良俗是不是可以做为基本点?你看呢?

朱莉答(9月19日):

谢谢老师详细的答复,我的疑问基本都解决了。这两天未能及时查看您的博客,回复的晚了,抱歉。

对于《精神损害赔偿》的规定,正如您说的,“看一看这一条的全文就清楚了”。从这条规定来看,它区别名誉权、隐私和其它人格利益的,并且只在涉及隐私和其他人格利益的时候提到“违反社会公共利益、社会公德”,可见在隐私问题上的特别之处,这一条确实可以看作公众人物隐私权限制的一种依据了。


关于您提到的彭伯书中,关于隐私法中的公众人物概念和诽谤法中的公众人物的概念存在区别,我个人一点粗浅的想法:
就诽谤法而言,公众人物是一个非常特定的概念,法官有好几条标准来衡量某人是否属于公众人物的类别,比如书中谈到的,事先存在广泛的争议,且此人自愿卷入争议并试图影响争议的解决,所以诽谤法中的“公众人物”的外延,要远远小于我们一般语义上的“公众人物”的外延,我们日常生活中经常提到的某某明星是公众人物,其实还不具备诽谤法中名誉权保护受限制的“资格”。而隐私法中的公众人物,据我所知,并没有运用名誉权中的这套对于公众人物的认定标准,它可能更近似于我们一般语义中的公众人物的概念,其知名度是一个重要的标准。只要他/她身居要位,有知名度,经常出席各种公共场合,那么即使他/她没有自动地卷入诽谤法中提到的公共争议,隐私在某些情况下也应有所限制。因为他/她自动地出现在公众视线内,即意味着自动地放弃了自己一部分隐私受保护的权利,这是其一,有隐私的定义决定的(愿意公开的不应算做隐私,谚语说要进入厨房就要忍受热气),其二,那就是公共利益和公共道德了,限制明星的隐私权并非以其在事件中自愿或者被动的姿态来标准,而以这些事件是否涉及公共利益和公共道德为判断。
当然,这只是我自己的想法,可能还有不少没有看到的材料,还需要进一步思考。
另外,公共利益和公共兴趣的问题。的确,interest是一个很让人头疼的问题,它既可以指兴趣,也可以指利益,我曾经在不同的场合向几个外国人、英语专业的学生求证,这个单词到底怎么用,也没有得到过满意的答案。
以公共利益来限制公众人物的隐私,我觉得无可厚非。公共兴趣这个问题,我之前也想过,最开始的想法是比较极端的,完全不能以公共兴趣为理由来限制隐私,因为公共兴趣这个词太宽泛,也太不好把握,如果说所有公众感兴趣的事情都可以报道,都可以以公共兴趣为理由来报道一些所谓隐私的事情,那就会像打开一个小口,却引来决堤洪水一样,记者可以肆意地跟踪、窥探,闯入别人的病房,拍下明星受伤的照片,因为这都是公众关心的事情啊,这样人们(尤其是公众人物,他们的事情最能引起公众的兴趣了)的隐私权将非常难以得到保护。
不过后来仔细想过,这样的想法可能也太绝对。所以您提到的“无害的公众兴趣,可以容许”,我比较认同。毕竟,如果所有公共感兴趣的事情都不然报道的话,我们的新闻,我们的生活,或许也会少了很多乐趣的。
最后,您提到的公序良俗作为区分公共兴趣合理性的标准,我的理解是,您大概指的两个方面,一个是公序,这是法律层面,法律的底线绝对不能碰,比如不能以公共兴趣为由把摄像机架到公众人物的家门口,运用偷拍、窃听的设备,窥探别人隐私,二是良俗,这应该是伦理的层面,我曾经因为准备一篇小文章查过一些资料,有学者提出过一些具体的标准,昨天查找了电脑,没有找到那篇文章。我继续思考吧。
谢谢老师的解答!

魏永征答(9月20日):
朱莉的回应很好,特别是关于隐私法中的公众人物和诽谤法中的公众人物区别,说的较清楚,而这正是我们有些喜欢使用这个概念的人往往忽略的地方。

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