魏永征的博客

魏永征附记：
这是一篇迟发的文章，完成于50天前，现在贴出，原因就免谈了。我这个博客既然是巴士，应该是大家搭乘的，所以设此学友论坛，贴出各位学友的论作。

魏永征附记：
大作看了，很规范的案例分析。
你说訾某的行为恶劣，这不错，不过我还要加一句“事出有因”。这种报道手法在我国并不罕见，就是摆拍，说得好听点又叫策划。我们要报道一些好事情，助人为乐，热心公益，找几个人来表演一下，拍出来，这样的事还少吗？好事摆布、导演、夸大、虚构，没有人管，还说好得很。訾不过是用同样的手法拍了一件坏事，事情是有人举报的，他没有查到而已。他的行为和思想逻辑很容易理解。
这就是虚假新闻在我国的体制性根源，在于新闻和宣传不分，广告可以找人来表演，新闻自然也可以，只要起到宣传效果就是好新闻。不符合宣传要求的事情就不报，封锁消息，把有说成无也是虚假新闻，这就极大地混淆了新闻伦理的是非界限。这是为什么虚假新闻屡禁不绝的真实根源。

北京电视台“纸箱馅包子”事件，以千龙网发布消息声明为假新闻、北京电视台做出道歉并对相关人员做出处理，法院对直接责任人员訾某判处一年有期徒刑，罚金人民币1000元，这样一个进程的发展而结束。似乎这个事件引发的喧嚣落下了尘埃。

那么问题是否就是如此呢？

在千龙网播放了北京电视台的道歉视频后，一时间引起各种议论。对于究竟包子是假，还是新闻是假问题，莫衷一是。人们既怕新闻是真，吃尽肚子的都是令人恶心的纸箱子；也担心新闻是假，在这样一个越来越依靠信息传媒的时代，面对真假难辨的媒体信息，我们该怎样生活？作为一个关注法律的人，看到訾某被刑事拘留的报道时，便考虑訾某的行为究竟涉嫌触犯什么罪名？在与一些朋友的交流中，许多人也提出这样的问题。那时笔者认为，关于这一事件，行为人的行为确实恶劣。但是，以笔者对于我国刑法的了解，我国刑法分则没有哪一条的规定适合适用该行为。虽然损害商品信誉罪表面上看是最为接近的一项罪名，但是，认真分析訾某的行为，并不符合这一犯罪行为的构成要件。现在，北京市中级人民法院正是以这项罪名定罪量刑，作出了一审判决。这一判决又引起了人们对于判决的不同态度的新一轮繁荣议论。

法院一审判决所依据的是刑法第二百二十一条，该条规定的内容是“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

  损害商品声誉罪是一项严重破坏竞争秩序的犯罪。这一犯罪的行为人与受害者之间往往具有直接或间接的市场竞争关系，他们同为某类商品的生产者或经营者。因此，构成本罪的客体要件是受国家法律保护的市场秩序，行为主体为涉案商品的生产者、经营者，行为的对象是与行为人自身生产经营的商品具有竞争关系的商品。因此，这里的“他人”，就是作为行为对象的具体的商品的生产者和经营者。这一犯罪行为发生的逻辑环境就是在同一个行业内，同一个市场之中。行为人与受害人同为这一行业内的生产经营者，同一市场中的竞争者。带来的损害后果是一些经营者及其它共同行为人获得竞争优势等利益，而其它经营者由此受到直接的财产损害或丧失竞争优势。如果非竞争主体捏造散布的虚假信息使整个行业受损，那显然不是一种经营者之间的损害竞争对手的不正当行为。

在“纸箱馅包子”事件中，直接发动这一事件的行为人是依照北京电视台的工作安排的记者，行为人的行为是依照电视台的工作安排所进行的新闻采编的职务活动。这种活动从本质上来说是媒体通过新闻报道，进行舆论监督。因此这一行为并不是与包子的生产经营有关的竞争行为。同时所有的报道也都没有表明记者或北京电视台有与某一包子的生产者或经营者之间有共同故意。在这样一条虚假新闻中，也没有涉及哪怕是一家真正的包子的生产者或经营者，因此，这一条新闻究竟损害了哪一家合法生产经营包子的经营者的利益，似乎也无从说起。
因此，訾某的行为并不符合“损害他人商品声誉罪”的构成要件。也就说，该行为不符合这一犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面的任何一项条件。当然，从犯罪构成的要求来说，不符合一项构成要件，行为就不构成该项犯罪。

訾某的行为确实非常恶劣，其行为的结果可能是一时间人们不敢买包子吃了，许多早点铺包子卖不出去了，对于整个“包子行业”的“包子”的“声誉”带来了消极影响，于是法院认为訾某的捏造事实，并通过北京电视台散布虚伪事实的行为，是“损害特定行业的商品声誉”的行为，构成“损害商品声誉罪”，判决訾某有期徒刑一年、罚金1000元。法院之所以这样判，是因为将法律规定中的“他人”理解为“特定行业”，而这显然是不恰当的。因为从反不正当竞争法、刑法的规定，都不能得出“损害他人商品信誉”的“他人”可以是一个“行业”的结论。根据《反不正当竞争法》的相关规定，“他人”是指具体的经营者。在《刑法》中将这一罪名列在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“扰乱市场秩序罪”一节，也是通过刑法，禁止经营者通过不正当的竞争行为，损害其他竞争对手的竞争利益、破坏公平竞争的秩序。因此，第二百二十一条的“他人”也不是指“一个行业”。如果将“他人”理解为“特定行业”，就远远超出了立法原意，脱离了这一条款在维护公平竞争方面的功能要求。如果可以做这样理解的话，我们假设，假如这种行为没有“给他人造成重大损失”或者没有“其他严重情节”，不构成犯罪，检察机关不依法介入提起公诉的话，谁可以作为民事主体要求行为人承担民事责任？“整个行业”显然不可能，同时“行业”的财产损失如何举证？如果要有具体经营者受到的损害数额累加来证明行业受到的损害，那因此还是一个具体经营者的受损害的问题。因此，将“损害商品声誉罪”的危害结果归结为“特定行业”的商品声誉受到损害，既不符合法律的规定，同时，还会给法律的执行和实施带来混乱。

我们知道，新闻舆论监督就是要对社会上的各种问题，特别是违法犯罪问题，尤其是关涉公共利益的问题进行揭露、批评，这是新闻的天职。媒体对于一些事情的揭露曝光，无疑会涉及事件牵涉的组织或个人，以及这些组织或个人所属的群体、行业、地域、行政区划、乃至国家等。但是，我们不能由此就可以无限制的这样放大一个个案，一个组织的问题放大成一个行业的问题，一个社会成员的问题放大成整个国家的问题。网络有言说包子馅的问题损害了国
家声誉，这样的非理性言论，貌似正义、慷慨激昂，但是对于问题的解决有何助益？一个质量问题被披露了，如果是一则真新闻，实际上恰恰是它向社会传达的信息使人们认识到这一个企业的商品，或者这一行业的许多商品确实存在着质量问题。从事实判断的角度来看，确实会对这种商品产生消极影响。如果是一则假新闻，而且假新闻又被及时揭穿了，那么这实际上并不会使人们产生特定商品的错误认识。再者，一个事件，是否就是一种普遍现象，一个个体的行为，是否就代表同类群体的整体普遍行为，这都是不能简单做出肯定结论的。因此，对于一条新闻带来的后果，除其真假之外，我们的观念意识、思维方式往往是制约我们进行评价的关键因素。从社会生活的实际角度来说，这样一则新闻业并没有造成对于特定行业的商品，即整个包子行业的声誉的损毁结果，而这是从法律上认定是否有物质损害结果的基础之一。

在媒体越来越要通过市场交换获得自身发展的经济基础时，提高收视率、点击率、发行量，获取更多受众对于自身节目的时间投放成为媒体行为追求的目标。行为人是要通过捏造这样一条与人的健康密切相关、又会让人产生恶心、忧虑、乃至恐慌的异常兴奋状态的虚假新闻，来吸引人们的眼球，增强传播效果，提高收视的百分点，以期获得更多广告利益，求得栏目的生存、发展，当然还会包括相关从业人员的可能获得的各种物质与精神的好处等等。这一事件并不是竞争者之间为了自身的商业竞争利益而捏造事实，散布虚假信息，损害竞争对手的商品信誉。记者及北京电视台本身也不是想通过这样一条假新闻，来使自己改行卖包子，并卖出更多的包子。其所带来的危害结果也不是公平交易、竞争秩序遭到破坏。这一事件的最严重的后果是对于新闻职业的公信力的侵害，是对于新闻的真实性的损害。虽然，媒体及相关人员违背新闻的真实性，情节严重的还可能构成我国现行刑法规定的“诽谤罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，但是这一假新闻同通过临时雇用的几个人摆拍而捏造，并没有对于某一个具体的经营者构成明确的指向性，因此不符合诽谤罪的构成要件。同时，也没有证据表明“纸箱馅”是具有爆炸、生化、放射之类等危险威胁的物质，显然也不符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

因此，訾某的行为从刑法上来说，属于“法无名文规定”。在现有刑法不做相关修改的情况下，对这一行为以及类似现象，国家动用刑罚是否是一个理性合理的选择，是值得深思的。新闻的真实、客观、公正首先是新闻伦理问题，虽然刑法是保证新闻真实、客观、公正的最后盾牌，但不是唯一的有效盾牌，更不能在法无明文规定的情况下适用刑法。作为“双刃剑”的刑罚，对于具有“社会瞭望塔”的功能媒体来说，用之不当则国家和社会会两受其害。

这次事件可圈点之处在于作为北京市的官方网站千龙网及时对于这一虚假新闻的澄清。如果不是这样，人们的恶心、恐慌会持续多久，依靠买包子赚钱和维持生计的摊贩的动荡、依靠吃包子解决早餐者的不方便还要加深几许，真的就不好说了。看来，言论带来的问题通过更加快捷、透明、具有权威性的信息的流动来解决，不失为一个更有意义的选择。

                                                               2007/8/24