魏永征的博客

一、关于性骚扰

性骚扰有其特定含义，此概念起源于二战后职业妇女大批增加，她们往往遭到上司或雇主以实现各种利益为条件提出或暗示某种性要求的侵扰，新闻媒体和妇女组织就此提出权益问题，性骚扰于是成为一个法律术语。我国台湾地区有《性骚扰防治法》，对此有较完整定义。

本案所显示的短信证据主要不在男方叫了多少声“亲爱的”，要害在于隐晦模糊的“进来”云云，是为男方提出的“合作”条件。如果确认存在性暗示，那么按照双方的身份和背景就符合性骚扰的特征。

判决书不予认定的被告所说的其他事实同这件有争议的证据所指的事实具有同质性。

二、关于举证责任

举证责任的分配，是一个复杂的理论问题，各家有不同阐述。在司法实践中，一般实行原告承担举证责任，举证不能即承担不利后果。如果实行相反原则即举证责任倒置，须有法律规定。

证据理论中有证明“无”十分困难甚至导致举证不能，所以应由主张“有”的一方举证之说。但是这并非自然成立的举证责任分配规则。“无”和“有”在不少情况下是相对的，从这个角度说是“无”，从另一个角度说却是“有”。如证明没有偷漏税，可以用税单证明，驳斥生产或销售伪劣商品的指责，可以用产品质量检验合格或消费者赞誉证明等。再说言论事实的真或假，也并不一定对应为“有”或“无”。把“有”说成“无”也是假，就需要用“有”来证明真。所以“无”不能举证之说也不是自然等于名誉权（诽谤）案件的言论事实真伪的举证责任倒置。

就本案论，被告方已经履行了证明责任（在法院帮助下），即那段短信。原告有辩解，说“进来”是指带资金进来。他理应就此举证，因为这不可能是仅仅一句话而应该有一个（哪怕很简单）计划，如拍摄预算是多少，实际获得资金多少，缺口多少，是制片人还是导演提出演员带资方能参演的方案，演员带资参演的权利义务关系如何规定（这应有书面要约或合同草稿）等等，这是证明“有”而不是证明“无”。但是我们在判决书中看不到这样的证明。这是本案审判的缺漏，也是判决后仍然争议不已，并未达到澄清事实、恢复原告名誉效果（原告并未完全洗清自己）的原因所在。

判词“尚不足认定”表明，本案事实存有疑点。而判决不是“疑点利益归被告”，而是“疑点利益归原告”，原告是“宁纵毋枉”，被告是“宁枉毋纵”，这是实行举证责任倒置的结果。这应该有法律依据；我国不同于有的国家，判例、习惯，甚至理论著作都可以成为法源，必须有明文规定。

三、关于诽谤法悖论

我的主要着眼点，并非在于反对诽谤案件要求提出批评和指责言论的被告对事实真伪举证，这确实具有一定合理性，在许多国家的诽谤法中，正是实行被告举证的倒置原则，而他们都有法律依据。

我主要是说明诽谤案件是一种特殊的案件，就是诉求的成立还是否定同证明事实的真实还是虚假的背反。我国法院从反对自证清白的角度主张诽谤案件应由被告就事实真伪举证，而西方学者却指普通法诽谤法要被告证明真实是“有罪推定”，这就形成了一个悖论。我在答Wang的通信中已经从诽谤法的历史角度作了说明，请参阅。

还可参阅：http://yzwei.blogbus.com/logs/10081363.html

实际上，若干国家如美国、英国等，还有我国台湾地区，都提出了一些原则，对不同情况的诽谤案件的举证责任做出处理。如美国要求公众人物提起诽谤诉讼必须对虚假和实际上的恶意承担举证责任，非公众人物则相反。我国台湾把刑法规定的受诽谤指控者“能证明真实则不罚”解释为能证明确信真实则不罚并且推广到民事诽谤。我国也应该在司法实践基础上研究一个适合我国国情和现代科技要求的公平办法，不要简单化、一刀切。

四、根本问题还是言论自由和名誉权保护的平衡

我们常说批评要有证据，这在道义上是理所当然的。但是道义不等于法律。普通人批评言论的证明，若要求达到法院判决的证据那样确凿无误，显然是不切实际的。本案实际上宣示了一个原则，认为自己遭到性骚扰的女性，如果手上的证据没有达到法院“足以认定”性骚扰的程度就加以披露，就要承担诽谤责任，这对遭遇这类情况的女性势必产生寒蝉效应，不利于维护女性权益。对那些具有明显正义性的批评言论，如民众对官员的批评（受到宪法第四十一条的保护），如一个女性对一位拥有一定资格和资源的人士不端行为的公开抗议，如何考虑给以一定的宽容，那不能说是脱离实际吧。