魏永征的博客

我对2月初陕西省政府办公厅有关华南虎照的通报和陕西省林业厅的致歉信感到不满足。

12月8日，CCTV新闻调查栏目播放了40多分钟的“虎照疑云”，真相已经基本大白。所谓“华南虎”照片为真的唯一书面依据，是在“虎照”出现两个多月前由几位从未研究过老虎而是研究老鼠甚至鱼的动物学者根据“群众反映”作出的镇坪有华南虎存在的“结论”，科学鉴定程序必须要求具备的活体或尸体、照片和目击者，一样也没有，这个结论就是鉴定小组负责人自己也承认有点“草率”。其余，我们在节目中看到听到的，就是一些官员说要相信农民（小官）、相信我们的干部（大一些的官）之类的空话，谁也拿不出任何现场勘察的书面资料。而另一边，则有众多专家的分析：“虎照”上的虎像同年画惊人地重合、在长达二十分钟的时间里老虎没有任何动作、甚至连近在30米的照相机闪光也不受惊扰，以及老虎身上的反光表明反光物只能是平面而不是立体，这些分析都在节目中如实展现。节目没有说当地这样匆促发布“新闻”的原因何在，但是凡看过节目的人都可以心领神会，这是节目的高明之处，我这里也不予点穿。——又是将近两个月过去了，政府部门的正式声明仍然回避了虎照真伪问题，把问题定调在“违反政府新闻发布制度”上。不过，这两个文书终究是表现了一个地方政府对自己民众的可贵的谦卑，我还是赞赏的。

我所惊奇的，乃是通报和致歉信怎么会做到把一个事实和科学问题变成了行政程序问题。通报写道：

“省林业厅举行此次新闻发布会，既未按规定程序履行报批手续，也未对华南虎照片拍摄情况进行实地调查，在缺乏实体证据的情况下，就草率发布发现华南虎的重大信息。”

把没有“报批”列为第一句，说明这是林业厅所犯的最主要的错误。一个政府部门，发布自己主管范围内的信息还要经过上级批准吗？这有法律依据吗？通报说这是违反了《陕西省政府信息公开规定》《陕西省人民政府办公厅关于建立政府新闻发布制度的意见》的有关规定，我查了前一个文件，没有报批之类的规定，查后一个文件则看到这样的规定：

“各部门召开的新闻发布会，应将发布内容、新闻发言人、发布时间及地点、发布范围报省政府新闻办公室审核备案。”

这里说的是“备案”而不是“报批”。谁都知道，“报备”和“报批”是完全不同的两个概念。“报备”的主动权在自己，我向上级报告了，只要上级没有明确表示反对，我就可以做。“报批”的主动权在上级，可不可以做要上级批准，上级一天不批，一天不能做，十天不批，十天不能做，一辈子不批，一辈子都不能做。

说错在没有履行报批手续，是不是意味着省政府各部门没有自行举行新闻发布会的权力，必须一律报请上级批准呢？

一字之改，差之万里。不知道通报的作者是一时疏忽写错了，还是借着这个方式修改了它自己制定的规定。行政程序的严肃性不亚于“虎照”真伪问题，我想通报的作者应该对此有所说明。

通报接下来写道：

“当引起媒体和公众质疑后，有关人员又一再违反纪律，擅自发表意见、参与争论，加剧了舆论的关注程度，造成了不良的社会影响，在一定程度上损害了政府形象。”

这里没有说是什么纪律，按照文意，应该是不得擅自发表意见、参与争论吧？这也就是说，发表意见、参与争论，大概也要“报批”吧？我要说，在“虎照”事件中，有关官员、干部在各种媒体和互联网上同民众互动，各抒己见，表现了融洽的干群关系，在学界是肯定的，见上海《新闻记者》杂志第一期。就说这个“虎照疑云”的节目，省林业厅副厅长、厅宣传中心主任、镇坪县长、县林业局长等等，一一接受了记者的采访，不受拘束地发表了自己的看法，正是有了他们的积极参与和配合，我们才有这个精彩的“虎照疑云”可看，我要说这是CCTV近年来最精彩的节目之一。虽然我认为这些官员的说法不对，但是我对他们表示由衷的尊重，因为他们对记者的尊重，也就是对民众的尊重，而尊重民众的官员是值得我们尊重的。我希望他们接受采访不要被认为构成“违反纪律”而受到什么处分。
通报的这段行文在今后很可能被一些官员用来作为拒绝记者采访的挡箭牌。你看，擅自发表意见不是违反纪律的行为吗，请记者同志拿了上级的批件再来找我吧。这样，我们还有“虎照疑云”可看吗？
政府信息公开是近年来的热门话题。不过话语只是一种符号，不同的人们说出同样的话语可能会表达不同的含义，同样说信息公开，含义也可以不同：

 
一种是：按照让权力在阳光下运行的原则，以满足民众知情权为目的，政府信息以公开为原则，不公开为例外，加强政府、官员和民众之间的互动，特别是加强各种媒体传播信息的功能，向阳光政府的目标迈进。
另一种是：在健全信息发布制度的名义下，提升信息发布的权限，收窄信息发布的通道，设置繁琐的信息发布程序，其结果是造成更加强势的对信息的集中控制。

 
行政法规《政府信息公开条例》5月份就要生效了，我们必须面对这个问题：我们究竟需要怎样的信息公开？

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我对2月初陕西省政府办公厅有关华南虎照的通报和陕西省林业厅的致歉信感到不满足。早在12月8日，CCTV新闻调查栏目播放了40多分钟的“虎照疑云”，真相已经基本大白。所谓“华南虎”照片为真的唯一书面依据，是在“虎照”出现两个多月前由几位从未研究过老虎而是研究老鼠甚至鱼的动物学者根据“群众反映”作出的镇坪有华南虎存在的“结论”，科学鉴定程序必须要求具备的活体或尸体、照片和目击者，一样也没有，这个结论就是鉴定小组负责人自己也承认有点“草率”。其余，我们在节目中看到听到的，就是一些官员说要相信农民（小官）、相信我们的干部（大一些的官）之类的空话，谁也拿不出任何现场勘察的书面资料。而另一边，则有众多专家的分析：“虎照”上的虎像同年画惊人地重合、在长达二十分钟的时间里老虎没有任何动作、甚至连近在30米的照相机闪光也不受惊扰，以及老虎身上的反光表明反光物只能是平面而不是立体，这些分析都在节目中如实展现。节目没有说当地这样匆促发布“新闻”的原因何在，但是凡看过节目的人都可以心领神会，这是节目的高明之处，我这里也不予点穿。——又是将近两个月过去了，政府部门的正式声明仍然回避了虎照真伪问题，把问题定调在“违反政府新闻发布制度”上。不过，这两个文书终究是表现了一个地方政府对自己民众的不太容易见到的谦卑，我还是赞赏的。

我所惊奇的，乃是通报和致歉信怎么会做到把一个科学和事实问题变成了行政程序问题。通报写道：

“省林业厅举行此次新闻发布会，既未按规定程序履行报批手续，也未对华南虎照片拍摄情况进行实地调查，在缺乏实体证据的情况下，就草率发布发现华南虎的重大信息。”

第一句话就是没有“报批”，说明这是林业厅所犯的最主要的错误。一个政府部门，发布自己主管范围内的信息还要经过上级批准吗？这有法律依据吗？通报说这是违反了《陕西省政府信息公开规定》《陕西省人民政府办公厅关于建立政府新闻发布制度的意见》的有关规定，我查了前一个文件，没有报批之类的规定，查后一个文件则看到这样的规定：

“各部门召开的新闻发布会，应将发布内容、新闻发言人、发布时间及地点、发布范围报省政府新闻办公室审核备案。”

这里说的是“备案”而不是“报批”。谁都知道，“报备”和“报批”是完全不同的两个概念。“报备”的主动权在自己，我向上级报告了，只要上级没有明确表示反对，我就可以做。“报批”的主动权在上级，可不可以做要上级批准，上级一天不批，一天不能做，十天不批，十天不能做，一辈子不批，一辈子都不能做。

说错在没有履行报批手续，是不是意味着省政府各部门没有自行举行新闻发布会的权力，必须一律报请上级批准方可举行呢？

一字之改，差之万里。不知道通报的作者是一时疏忽写错了，还是借着这个方式修改了它自己制定的规定。行政程序的严肃性不亚于“虎照”真伪问题，我想通报的作者应该对此有所说明。

通报接下来写道：

“当引起媒体和公众质疑后，有关人员又一再违反纪律，擅自发表意见、参与争论，加剧了舆论的关注程度，造成了不良的社会影响，在一定程度上损害了政府形象。”

这里没有说是什么纪律，按照文意，应该是不得擅自发表意见、参与争论吧？这也就是说，发表意见、参与争论，大概也要“报批”吧？我要说，在“虎照”事件中，有关官员、干部在各种媒体和互联网上同民众互动，各抒己见，表现了融洽的干群关系，在学界是肯定的，见上海《新闻记者》杂志第一期。就说这个“虎照疑云”的节目，省林业厅副厅长、厅宣传中心主任、镇坪县长、县林业局长等等，一一接受了记者的采访，不受拘束地发表了自己的意见，正是有了他们的积极参与和配合，我们才有这个精彩的“虎照疑云”可看，我要说这是CCTV近年来最精彩的节目之一。虽然我认为这些官员的意见不对，但是我对他们表示由衷的尊重，因为他们对记者的尊重，反映了对民众的尊重，而尊重民众的官员是值得民众尊重的。我希望他们接受采访不要被认为构成“违反纪律”而受到什么处分。

通报的这段行文在今后很可能被一些官员用来作为拒绝记者采访的挡箭牌。你看，擅自发表意见不是违反纪律的行为吗，请记者同志拿了上级的批件再来找我吧。这样，我们还有“虎照疑云”可看吗？

政府信息公开是近年来的热门话题。不过话语只是一种符号，不同的人们说出同样的话语可能会表达不同的含义，同样说信息公开，含义也可以不同：

一种是：按照让权力在阳光下运行的原则，以满足民众知情权为目的，政府信息以公开为原则，不公开为例外，加强政府、官员和民众之间的互动，特别是加强各种媒体传播信息的功能，向阳光政府的目标迈进。

另一种是：在健全信息发布制度的名义下，极大限度地提升信息发布的权限，收窄信息发布的通道，设置繁琐的信息发布程序，其结果是造成更加强势的对信息的集中控制。

行政法规《政府信息公开条例》5月份就要生效了，我们必须面对这个问题：我们需要怎样的信息公开？

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王晋（1月19日）：
魏老师好！问您几个关于侵犯肖像权方面的问题：
1.在您主编那本黄色封面的《大众传播法学》第184页中，有这样的案例：影片《秋菊打官司》摄制组以偷拍的方法纪实性地拍摄体现当地风土人情的场景时，把正在街边卖棉花糖的妇女贾某拍了下来，并在影片中使用，放映时间为4秒，发行影片未征得贾某本人同意。贾某认为青影厂侵犯其肖像权，诉至法院。法院一审判决原告败诉。二审双方和解。
您书中的观点是（我感觉这章不是您写的）：事前和事后都未征得贾某同意。对贾某的拍摄，使其形象从周围场景中提炼出来，并加以渲染，已经超出了展现公共场景的正常范围。这种观点与法院观点相背，我最初看时有些疑问。
这几天看了一本刘静编著《姓名权名称权肖像权名誉权荣誉权损害赔偿》一书。里面也有这个案例，但此书中的观点是“未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像镜头，具有社会实践合理性，且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对贾某肖像权的侵害。”，且书中有这样论述“故事影片创作的纪实手法具有其他艺术表现方式所不同的特点，采取偷拍暗摄以实现客观纪实效果的需要，也是常用手法。”
您怎样看待这个案例？刘静本书关于这方面问题的陈述是通常说法吗？
2.街头画家素描名人画像，并在旁边标注姓名，如果这位画家的举动未经名人同意，这种情况应该属于侵犯肖像权，且属侵犯肖像制作专用权的情形，对吧？
3.学校为宣传摄影专业学生作品，对照片在公共场所进行展示，如果某张照片中有学生与名人的合影，展览之前未经该名人同意。是否侵犯该名人肖像权？
对于这个我想的案例，我认为没有侵犯该名人的肖像权，但抗辩理由哪个或哪些更为确切呢？
其一，此种情况属于该名人的默示同意。
其二，此种情况属于为了教学活动的需要而使用他人肖像权。
其三，这次展览虽然未以营利为目的，但未经该名人同意而使用其照片，属于不正当使用，但尚未构成情节恶劣，所以不属于侵犯名人肖像权。

魏永征（1月21日）：
肖像权是一项年青的权利，严格说来还没有真正研究过。我见到的只有在若干民法专著中作为一节提到，而且远较其他权利短少；至今未见关于肖像权的专门著作。对于你的问题，我提供这样一些看法：
一，从我国现行法律上看
即《民法通则》第一百条：公民享有肖像权。未经本人同意，不得以营利为目的使用他人的肖像。这句话需要讨论的就是怎么看营利目的。
《秋菊打官司》肖像权案，关键问题是拍这种故事片有没有营利目的。从我国传统观点看，一切媒体包括电影，都是党的宣传工具，国家的思想文化阵地，以宣传教育为目的而不是以营利为目的。这也就是此案审理初，电影界所谓“以后电影没法拍了”议论的由来。既然拍电影是体现了党和国家的需要（公共利益），个人怎么可以向党国主张权利呢？但是这20年来，传媒改革，一项重要内容就是产业化，电影走在产业化的前列。现在有些传媒是不是营利目的可能还有争论，拍故事片要营利已经是人所皆知的共识。那就不能任意使用别人的肖像了。
本案原告贾桂花一审败诉，二审调解结案，获得3500元补偿，实际上她是赢了。调解结案，一般都是有利于原告，给被告留下些余地，如果原告诉求无理，法院驳回就可以了，无须调解。
二，从实际情况看
这样看起来，法律规定“营利目的”就有了问题。现在绝大多数传媒都有营利的意图。CCTV新闻联播绝对是宣传节目，但是央视靠这个黄金时间赚了60-70亿，你能说新闻联播中的肖像都要征得同意吗？
1988年上海有报纸报道某医生医术高超，配发了某个患者治疗前后的肖像，患者起诉侵害肖像权。最高法院批复这种使用“对社会是有益的”而驳回患者诉求。现在看此案显然涉及私隐（当初这个观念还缺乏认同）。但是就肖像权本身而论，最高法院回避营利目的而提出社会有益的标准，是有所考虑的。实际上是对80年代初带有计划经济痕迹的法律规定作了一些修正，即代之以公共利益原则。
新闻报道使用肖像，是世界公认的对肖像的公益使用。美国判例表明：当一个人处于社会所关注的公众事件中时就离开了他的私密空间，媒体发表他的照片不是侵权。这也是所谓“公众人物”（publice figure）概念的由来，所以可直译为公众形象。
不过新闻报道应该是公众真正关注的具有新闻价值的事件的报道，有些对纯属私人事务的报道，不能认为是公益使用，有若干媒体败诉的案例。
除了新闻报道之外，其它公益使用应该包括公务使用、教学科研使用、个人欣赏等，这些都不属于盈利使用，所以争议不大。
名人同学生合影，那是置身于公众事务中了，如果仅仅是展出，那就更没有问题了。
三，从理论上看
很多学者都说民法通则一百条有缺陷，对肖像权保护不够。一般民法理论说到肖像权，包括制作权、使用权和保护完整权。如果违背权利人意志，即属侵权。
在我看来，涉及肖像的权益是一种复合性的权益，简单化处理恐怕行不通。
肖像和表达权。肖像本身就是一种表达，对于肖像人来说，自己面容是一种最重要的非言语表达的手段，所以肖像是否和如何固定及传播，涉及肖像人的表达自由。我的同事宋昭勋博士写过一本《非言语传播学概论》，传播学研究大量的是言语文字传播，其实还有另一半就是非言语文字传播。宋的书中就说到了面容。一个人的喜怒哀乐，很多是通过面容表达的，现在的肖像，还可以是动态的，表达的含义就丰富多了。这些肖像是否公开是否传播，涉及肖像人的表达自由。朱苏力教授写过一篇《秋菊打官司案、老鼠药案和言论自由》，这是最早的把侵权问题同表达自由联系起来的一篇重要论文，但是他没有提到，对于贾桂花来说，把她的不好看的肖像拍进电影等于是让她公开宣示“我多难看”，电影摄制者有表达自由要保护，这没错，贾桂花的不表达的自由同样要保护。如果贾桂花是站在街头示威，本来就在公开表达，那就可以任意拍摄了。
但是对于其他传播者来说，表达手段也包括制作和传播他人的肖像，他也有表达自由的权利。双方的表达自由必须有一个合理的平衡。你说的画家画名人像，他应该有画的自由。首先是肖像人无法禁止，无论是凭记忆画，还是临摹照片，管得了吗？其次是他只是画，还没有涉及用途，不能说只要画了就侵犯了肖像制作权。第三自然是名人具有公众人物的地位，公益使用的理由更多一些。
肖像和知情权。有道是，一帧肖像所传达的信息远远超过千言万语。这也就是把新闻报道列为公益使用的法理依据。

肖像和版权。绝大多数肖像都是一种作品，有的国家对肖像的保护是从版权保护开始的，有的国家对肖像保护只停留于版权。肖像所蕴含的版权权益不是肖像人的，而是肖像制作者的，这造成无论是肖像人还是版权人都不能单方独自使用肖像，特别是营利使用，而必须有所约定。
肖像和财产权。肖像的财产性不只是一帧肖像所蕴含的价值，还包含了肖像人的美丑、社会地位、公信力等等多方面产生的效应。所以肖像对广告是不可缺少的，肖像的广告效应可以做实证性的研究。
肖像和隐私权。传统的隐私指与社会无关的个人私事，现代的隐私就是指个人资料，肖像在这两方面都符合私隐的条件。
肖像和人格尊严。肖像是肖像人的代表，仅次于姓名，所以对肖像的侮辱就可以视为对肖像人的侮辱，保护肖像完整，是从这个意义上说的。否则，每天都要销毁很多印刷品，其中肖像无数，那不能说是侵害肖像权吧？
还有什么？我们再想想。

王晋（1月22日）：
谢谢魏老师的解答，让我扩充了思路，同时也拜读了朱苏力老师的文章，感受其一向的思想深度。
目前关于肖像权的规定，有《民通》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”和《民通意见》第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”这方面的法律规定显然不能完全保护肖像人肖像权，其表现在：其一，当未经本人同意，以非营利目的对肖像进行故意毁坏、污损、丑化时；其二，当违反协议约定，未经本人同意，以非营利目的更改肖像使用用途时；其三，当未经本人同意，擅自制作肖像时。如果出现上述情况，严格按照现有法律规定，就无法惩治侵犯肖像权的行为。
您回信中提到，最高院批复“对社会是有益的”驳回患者起诉侵害肖像权的请求，以及国外公共利益原则的引出。一些国家有明文规定。如《前苏联民法典》第５１４条规定：“如果发表、复制和散发公民的肖像是为了国家和社会利益，则无须经被描绘人的同意。”还有一大利《版权法》第９７条：“如肖像人为知名人士……或因司法、治安需要……或涉及公共利益……复制肖像不必经肖像人许可。”以上国家关于肖像权的法律规定，对我国立法和实践有借鉴意义。
赞同您“涉及肖像的权益是一种复合性的权益”的观点。补充一点关于肖像权与名誉权。实际生活中经常会出现同时侵犯肖像权和名誉权的情形。因为肖像权和名誉权都属于人格权，所以对这种侵权竞合行为，当事人可就其中一种权利请求保护。如果当事人诉求中请求两种权利的保护，法院会根据侵权竞合吸收原则，考虑案件侵犯肖像权、名誉权的情节，判定侵犯一种权利，而将侵犯的另一种权利作为损害后果加以考虑。我认为在这种侵权竞合的情况下，法院判定侵犯名誉权的情况会多些。最主要的原因可能由于法律漏洞所致：如果严格按照法律规定，未经本人同意，以非营利目的侵害肖像时，不构成侵犯肖像权，所以法律转向侵犯名誉权保护受害人。再者，当即有侵犯肖像，又有侵犯名誉时，当事人显然希望恢复名誉的呼声更大，以解心头愤恨，讨法律之公道。

魏永征（1月23日）：
说得很对，还有一个名誉权，我漏掉了。
不法使用他人肖像同时侵害了名誉权，主要是张冠李戴这样的情况。肖像是肖像人的标志，所以当某篇披露负面情况或者其他文章错配了肖像，就会给肖像人造成名誉损害。例如报道一对好夫妻却错配了兄妹的合影之类。不过在司法实践中，一般不是采取竞合吸收，而是判行为人同时侵害名誉、肖像两个权，承担一定民事责任。我想这大概是由于侵害肖像权和侵害名誉权责任承担方式是相同的，不存在吸收问题，不属于典型的侵权责任竞合，所以可以在字面上指出侵害两个权，以示儆戒。由于错配肖像，失去了合理使用的理由，所以总是存在同时侵害两个权利的问题。不知对否？

王晋（1月24日）：
呵呵魏老师，您说得对。法律上典型的侵权责任竞合是关于《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是违约与侵权责任的竞合。发生责任竞合（请求权竞合），必须几个请求权互相发生冲突，不能同时行使。肖像权和名誉权可以互相并存，实践中是同时判定行为人侵害肖像权和名誉权的。我把刑法上常用的竞合吸收原则用在这里不妥。
关于侵犯肖像权还有一处疑问：在卓玛诉伊利公司等侵犯肖像权案件中（1994年4月8日），被告付国宝以北京麦地广告传播公司名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司订立了制作广告合同。被告付国宝根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马可－波罗》中由原告之父恩和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照，并冠以伊利奶茶粉字样的广告词，制作了该广告。并在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓玛诉求法院，请求判定侵犯其父肖像权。法院一审和二审均判决卓玛败诉，原因是尽管其父恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是思和森个人形象在客观上的再现。
我对法院仅仅以特定历史人物的再现而完全阻却演员主张肖像权产生些疑问。毕竟恩和森是经过自己的演艺行为使历史人物再现，况且恩和森呈现的形象不与历史人物贝克托完全一致，法院不能完全剥夺演员的肖像权。那是不是扮演特定历史人物的演员在未改变的剧作场景中就丧失了自己主张肖像权的权利？当演员在饰演特定历史人物的剧作中的场景有变化时，可以主张自己的肖像权呢？比如张铁霖饰演的皇上角色也进入广告中，但不与《还珠格格》中的场景相吻合，张铁霖在未经其同意的情况下可以主张其肖像权？
另外此案中，如果伊利公司等私自剪截镜头，而未经《马可－波罗》影片的制片方同意，则是违法的。此时，制片方起诉伊利公司等侵犯著作权应该是胜诉的，因为根据我国著作权法第１５条的规定，电影作品的制片者享有著作权的其他权利。

魏永征（1月25日）：
我基本同意你的意见，演员的剧照应该也是本人的肖像，因为剧照不可能脱离本人的特定辨认标识，即使是一个不很有名的演员，他的剧照周围人也会辨认出这是他而不是历史上的某某人。但是我更倾向于这是一种侵害著作权中的邻接权即表演者权的行为。著作权法规定表演者有维护自己形象不受歪曲的权利，有许可他人使用自己表演的录音录像的权利，本案使用他的表演形象不属于著作权的合理使用，显属对表演者权的侵犯。这种表演者的形象，其范围大于肖像，有时只是剧照，有时是可视（肖像）和可听（声音）的综合。这同侵害肖像的著作权也不一样，肖像著作权属于制作者，表演者权属于肖像人。这样，我们前面开列的肖像权益，又可以多一条了。
表演者的形象，是肖像的扩大，这倒是可以考虑竞合吸收，即承担了侵害表演者权的责任以后，不必再另行承担侵害肖像权的责任了。
不知以为如何？

王晋（1月26日）：
您想得挺周全，侵害表演者权竞合吸收肖像权在理论上可行。只是存在是否承认侵害肖像权的问题了。卓玛案中法官否认侵害肖像权，但也有判决中与其观点相背，请见附件二艺术家蓝天野诉北京天伦王朝饭店等侵权案。可见，认定侵害表演者肖像权的观点分歧还是较大的，如果能出台象名誉权那样的解释、解答，就会使法官的判决规范些。我在想：从1997年卓玛案中法院否定肖像侵权到2003年蓝天野案中法院承认肖像侵权，是否与扩大保护公民肖像权的趋势相一致呢？

魏永征（1月27日）：
谢谢，关于竞合理论，我说不大清楚，我是“普通法思维”，就是按照常理思考得出应该如何。
刑法竞合的原则是不是就是重罪吸收轻罪，如果不能吸收，就数罪并罚。民法侵权责任竞合是不是一个行为同时侵犯了几个法定权利，如果这些权利可以并存的（如名誉权和肖像权），就并列判，如果这些权利是可以包容的（如表演者权和肖像权），就大的吸收小的，如果这些权利是冲突的（如侵权和违约），这就要竞合了。对吗？

王晋（1月28日）：
我赞同您关于民事责任竞合的看法。当触犯的几个权利，如果能够并列或包容时，就并存或吸收。如果权利冲突，就得竞合。这样使当事人选择最有利的请求权，避免重复救济。
提及刑法竞合原则，有想象竞合和法条竞合。想象竞合指一个行为触犯了数个罪名，是罪数形态的一种。例如，对正在依法执行公务的国家机关工作人员实施暴力使之受伤的，同时触犯了妨害公务罪和故意伤害罪。对于想象竞合，通常采取从一重罪处罚的原则。法条竞合指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪，但只能适用一个法条的情形。研究的是法律适用问题。例如诈骗银行或金融机构贷款的行为，既符合《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪，又符合第266条规定的诈骗罪的情形。对于法条竞合，通常采用以下原则1、特别法优于普通法2、特别条款优于普通条款3、重法优于轻法（适用重法优于轻法的前提是特别条款所规定的法定刑低于普通条款所规定的法定刑）。目前有很多学者认为广义的想象竞合包括狭义的想象竞合和法条竞合。
您所说的“刑法竞合的原则是不是就是重罪吸收轻罪，如果不能吸收，就数罪并罚。”实际上是法条竞合与定罪的关系问题。虽然最终的判决要么一罪，要么数罪。但一罪的结果不见得是吸收而来，也有可能是由于牵连关系而定一重罪，如盗窃财物后，为了销赃而伪造印章，是原因行为与结果行为的牵连关系。也有可能是由于结果加重犯而定一罪，如强奸妇女致其重伤的，根据法律规定属于加重法定刑的情况，只判一罪。还有可能由于想象竞合的情形而导致的一罪。

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《考察“公众人物”概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用》一文已经在《中国传媒报告》2007年第7期（总第24期）上刊出，全文正文两万字，再加冗长的注释和文献目录，在内地已经很少有期刊可以一字不删地刊出，所以首先应当是感谢《中国传媒报告》杂志社和主持这本杂志的浙江大学同行。但是我今天拿到样本，翻阅一通，发现了一些作为一本高水准的中文学术刊物绝不应当出现的错误，而这些错误是我在交稿时已经完全改正并且提醒过编辑的，使我深感失望。这些错误主要就是简体字转换成繁体字过程中发生的。

50年代中国政府实施的汉字简化，是汉字的重大变革。总的说来，繁简转换是有一定规律的，也符合汉字的造字规则，这是今天编制计算机字体转换软件的基础。但是还有一些转换的特例，特别是有两个以上繁体字合并为一个简体字的情况，今天要把同一个简体字根据上下文分拆为不同的繁体字，这是计算机无法解决的。所以一篇简体字文章转成繁体字，往往存在一些差错，这就需要作者或编者逐一改正。

《中国传媒报告》虽然在内地编辑，但是在香港出版，同时出版者也有使之成为一本世界华人学术圈内权威学术刊物的雄心，所以采取了繁体字。我有幸在刊物上发表过几篇文章，但是拿到刊物后都发现有若干差错。这显示我们年青编辑人员不懂得繁简对应的规则，中国文字学的根底不够。我曾经在一次会议上同邵培仁教授提及此事。我的意思是，认识繁体字对于中国内地年轻人来说也许是一件较为复杂的事情，但是对于境外华人来说，这类繁简转换中出现的差错那就是最简单不过的错别字，是高小学生也不应当出现的，谁在作业里这样写是要扣分的。堂堂一家学术刊物不应当有这样的低级错误。建议配备一二位资深的从小受过繁体字教育的人士来处理这个问题。邵教授听了深以为然。

这次《中国传媒报告》向我约稿，我同鸿霞商量后决定提供此稿。我们使用汉语拼音录入，录入的是简体字，必须转化成繁体。转换是很容易的，但是改字是要很细致的。我改完后还特意在文稿前面用红字打上：

注意：本文已全部转换为繁体字，在转换过程中出现的错字，已经一一改正，请不要再作转换或改动，以免出错。

我在11月9日写信给责任编辑还专门提到：

需要说明：贵刊是用繁体字，我们已经全部转换，并且逐一改正了简繁转换中通常发生的错误，如余秋雨（非餘秋雨），范志毅（非範志毅）等，请你们不要再动，因为过去我发现我发表在贵刊的文章有非常明显的繁体字错误，显示校对人员不懂繁体，有失贵刊体面。

但是我拿到刊物，却发现有些我改正的字又被错改了回来，或者有些对的字根本用不着改的却被改错了。列举于下：

范、範。我把转成繁体字的範志毅全部改成范志毅，现在又被全部改回为範志毅。范、範是两个不同的字。範者法也，模範一词，是一个连绵词，模和範都是制作物品的样板，模是木制的，範是竹制的，引申为仿效的对象。规範也是连绵词，意指行为的法则。而范在古代只是一个地名，后来就成为姓，没有其他含义。範字简化为范，範范不分，模範、规範写成了模范、规范。但是恢复成为繁体字，范志毅决不能写成範志毅，就像范仲淹不能写作範仲淹，范进中举不能写作範进中举。

云、雲。这两个字有一定联系。云是雲的本字，这是个象形字，后来把云字借代过来表示说话、表达的意思，古人就另外造了一个雲字来表示天上的水气，成了一个形声字，雨部云声。简化字以云代雲，可谓复古。雲、云在表示天上水气的意思上可以相通，但是雲绝对不能来表示说话的意思。文中出现“什么人有雲”、“如此雲雲”等词句，真是有些不知所云。

淀、澱。这两个字是不同的。淀的意思是浅水的湖泊，澱的意思是水中的沉积物，即沉澱之澱。北京市海淀区，是因为古北京这里有浅水湖而得名，在今天还存有颐和园的昆明湖等。海淀有写作海甸的，但是海淀区不可“繁化”为海澱区。

道、導。把领導、導演改作领道、道演等，那可真是一点道理也没有了。導的简体字是导，与道毫不相干。而且两个字读法也不同，導是第三声，道是第四声，不知为什么会发生内地小学生也不会犯的错？

儘、尽。盡、儘都简化为尽，但是尽字有两个读音分别代表盡和儘，盡是动词，第四声，完结的意思，儘是虚词，第三声，退一步说的意思。所以“尽管”必须还原为“儘管”而不能写作“盡管”。

还有一些，包括我的繁体字姓名原来写作魏庸徵而被改作魏庸征等，这两个字说来话长，不一一说了。

我谨此说明：“考察”一文，以本博客贴出的PDF文档为准，《中国传媒报告》上文本的错误，不是作者的错。

写这么多是不是有些小题大做？我想不是。作出以上说明，除了为文章作一必要而郑重的更正外，也是对《中国传媒报告》的爱护。理由前面已经说了。我真诚希望这家刊物能够正视这个问题，不要给人们留下这种被轻视的话柄。

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王秀娟来文：

事件概述：

外号33的女性与有妻之夫77通情，尔后成为他的妻子，又不满丈夫77把房子给了前妻，于是在博客中随意披露前妻的隐私。前妻好友在天涯论坛上发表帖子，披露77充当“第三者”的插足过程和她对前妻的辱骂，引起了网友的公愤。网友纷纷发帖指责33，并通过33的博客线索发动了“人肉搜索”，找到并公布了33和77的真实姓名、身份证号、手机号、工作单位、车牌号等，还纷纷打电话给77所在的公司，要公司解雇她，这对该公司业务和周围相关人士的工作和生活造成了影响。

问题焦点：该事件是正义的舆论监督还是侵权行为？

有人认为：网友的行为是正义的舆论监督，值得肯定。

而我认为：舆论是人们对社会生活中涉及公共利益并需要加以实际解决的问题的一致意见。舆论监督的客体应该是涉及公共利益的事件。而该事件是一个纯粹的私人事件，不关乎公共利益，充其量也只能说关乎公众兴趣而已。所以不是舆论监督。

此人反驳说：第三者问题是公序良俗问题，也涉及到公共利益。

但我仍然认为这不是一个舆论监督，而是一个侵权行为。理由如下：

1.《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》：以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。

对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到侵害的，按照侵害他人名誉权处理。

由此可见：网友私自公开33和77的真实姓名、身份证号、手机号、工作单位、车牌号等，这造成了对他人隐私的侵犯；网友的一些侮辱谩骂的词句也符合以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉，构成了名誉侵权。

2.舆论监督的客体应限于涉及“公共利益”的事件

舆论监督的客体应该有一个限制。应该限制在“公共利益”范围内（公共利益的范围的界定我还没有搞清楚，希望老师赐教。），而不能是什么事情，只要涉及到道德问题，就和“公共利益”扯上关系。

3.舆论监督不适用于私领域。

现代社会的重要标准之一，便是国家与社会对私人生活的更少干预。公领域与私领域必须清楚地分开。一个人在自己的私领域，与其他人之间自愿进行的私人行为，与社会毫无关系，国家与社会都不应该干预。也许有人会拿出“伤害社会伦理道德”来对抗私领域，但个人的权利是第一性的，是本源的，国家与社会是为个人权利的实现服务的，而不能用“伦理道德”来约束个人权利。

这是我对这个事件的一点粗浅的看法，还望老师指教。

魏永征回答：

同意你的看法。

舆论监督是中国人创造的字眼。当初是新闻学术界人士为了说明人民通过新闻媒介实施对政府和国家权力的监督而提出来的。如成美、童兵在《新闻理论简明教程》（1986）一书中，在“正确体现来自人民的批评和监督”（第十章）的标题下，论述了“舆论监督”。孙旭培在《论社会主义新闻自由》（1986）一文中，引用了伟大领袖在1945年回答黄炎培“跳出周期律”的著名谈话中提出“让人民来监督政府，政府才不敢松懈”后，说到“舆论监督是最及时的监督”。可见，舆论监督在其提出的原初就是有特定含义的。自1988年中共十三大起及至以后很多中共文件中，都肯定了“舆论监督”。舆论监督就流传开来，成为新闻传播界乃至社会上常用的一个术语。

不过，舆论监督毕竟反映了人类传播行为特别是大众传播活动的一种规律。在西方传播学中，相对应的概念是大众传播的看守（watchdog）、监视（surveillance）功能。其含义是指大众传播有一种预警作用，可以及时揭示涉及社会利益和安全、公众正常生活的重大事项，引起注意，及时采取对策。我国学者提出的舆论监督正体现了这种监视功能的一部分，就是及时揭示国家权力运行中发生的问题，推动问责部门采取措施，借以保障社会的健康发展。

从上述舆论监督的原初意义上看，你说的这件个案算不算舆论监督我想就不言自明了。

不过我还想借你的话题再说几句。

由于中文语词的多义性，对于舆论监督这个术语的阐述现在也是众说纷纭，我认为甚至存在着相当的混乱，至少以下一些看法属于对舆论监督的曲解：

舆论监督泛化。前面说过，舆论监督是针对人民监督政府提出来的。不过应当说，舆论监督并不仅仅限于针对国家、政府、其他公共权力部门和官员，大众传播的监视功能是针对整个社会运行过程中发生或可能发生的问题的，所以我同意你把舆论监督的范围限定为涉及公共利益的事件和现象。而这也是舆论监督的最后底线。舆论监督不是无所不包的，不允许把公民的私生活也纳入舆论监督的范围。舆论（public opinion）的首要特征是公开，把舆论监督延伸到私生活，无异于在每个家庭、住宅都装上摄像头和监听器，将会造成灾难性后果。

舆论监督特指化。我们往往把舆论监督等同于舆论批评或新闻批评，这种看法有一定道理，因为批评或负面报道正是预警的一种重要手段。但是不能倒过来说，任何一件批评都是舆论监督。批评有对有错，一件批评一出台，就说是舆论监督，被批评人出来辩解、反驳，就说是抵制、拒绝、对抗舆论监督，那么还让不让别人说话呢？某一个评论者以至某一个媒体的意见，就能够代表舆论吗？舆论监督只是从总体上说的大众传播的功能和效果，不是内容的类别，不是文章的体裁，不应当把它落实到某一篇评论、报道、文章、节目等等，说这是舆论监督，那不是舆论监督，这是不科学的，也是无益而且有副作用的。

舆论监督强制化。我同学生写过一篇文章，叫“舆论监督是一种软监督”。舆论监督只是舆论发挥本身固有的影响，推动有责任、有能力的人士或组织出来解决实际问题。舆论监督自身没有任何强制力。问题在于中国的“监督”这个词带有强制的成分，一说这个词人们就想到手握尚方宝剑的钦差大臣。有些媒介人士把舆论监督说成是媒介“权力”或“权利”，要求被采访者“不得拒绝”舆论监督，似乎他们理所当然要向媒介“坦白交代”，这是没有道理的，也是做不到的。有的媒介人士希望媒介批评一发表，批评对象就表示改进或者受到查处，这也是不现实的、没有法律依据的。还有人甚至把舆论监督等同于“曝光”、“示众”，任意在媒介上披露有损他人人格尊
严的内容，那更是有违道德甚至法律规范的。我们把舆论监督翻译成英文是supervision of public opinion, 这个supervision带有自上而下管理的含义，也反映了这样一种心态。我建议改为surveillance of public opinion。

你说的这件个案，属于私生活范畴，不应当成为舆论议论的对象。77先生的婚变已经成为历史，他同33女士现在已是合法夫妻，33女士不是什么“第三者”，感情的变迁是一个非常复杂的现象，周围的人们应当本着善意的、向前看的精神，祝愿这对夫妻过上幸福美满的新生活，而不应当追究他们的过去。当然33女士揭露77先生前妻隐私的行为也是不对的，我们可以以说理的方式批评这种不文明的行为，而不应当以错误制裁错误，你揭她的隐私，我就揭你的隐私，这样我们的网络就无有宁日了。

越来越多的人们在享用互联网这个人类科技文明的最新成果。在这个过程中，发生网民文明水平跟不上的种种现象，是不奇怪的。我们的主要着眼点，不应当一看到什么问题，就急于制定一些什么禁令，强制性地限制人们的网上表达。我们应当通过持之以恒的、经久不懈的媒介教育，大力普及网上道德和网上文明，让全体网民认识并遵循与他享用的文明成果相称的行为规范。就像享用汽车这个文明成果必须懂得红绿灯一样，我坚信我们的网民终将在实践中掌握网上“红绿灯”。

至于你问公共利益的含义，这次暂时不说了，请看这个网页：
http://www.pcc.org.uk/cop/practice.html

那里对public interest有一个有代表性的界定，你看后再讨论吧。

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新年伊始，辽宁省西丰县警方以诽谤罪拘传《法制日报》记者朱文娜的事件，为公权力又增添了一项不光彩的记录。

我国是世界上较少的把诽谤列为刑事罪名并且在司法实践中据以治罪的国家之一。不过，法律对诽谤罪是有明确规定的，《刑法》第二百四十六条用十二个字规定了这个罪名：“捏造事实诽谤他人，情节严重”。按此，构成诽谤罪必须同时具备四个要素：第一，诽谤言论的事实必须是虚假的；第二，虚假的事实必须是“捏造”的，也就是行为人明知事实不存在而凭空虚构出来，虚构的目的是为了诽谤他人，即贬低他人的名誉，用法律语言来说，构成诽谤罪必须是“直接故意”；第三，针对特定的“他人”，即可以确指的特定自然人；第四，情节严重，对此还没有权威的解释，必要的情节是公开散布即传播（诽谤本身就含有公开散布的意思），此外还可以指手段恶劣、后果严重等情况。以上要素，缺一不可。

这是我国人大制定的基本法律对诽谤罪构成的规定，因而是最权威的规定，根据这个规定可以得知：

过失传播了虚假事实不构成诽谤罪。偏听偏信，道听途说，疏于核对，传播了失实的虚假的事实，固然是不好的行为，有的也许可以追究其他的法律责任，但是不能构成诽谤罪。

传播了不同意见即使是不正确的或错误的意见不构成诽谤罪。诽谤罪只能由捏造事实构成，意见错误，只能采取其他的方法说服教育，不允许用诽谤的罪名压服。

传播的虚假事实不是针对特定他人的不构成诽谤罪。我国《刑法》中凡是使用“他人”的词语都是针对特定人的。诽谤罪的类罪名是侵犯公民人身权利罪，必须针对特定人。 “洪洞县里无好人”，说这句话当然不真实，但是不能以诽谤洪洞县里全体党政领导、人民群众，损害洪洞县“形象”为由治以诽谤罪。

发牢骚，讲怪话，也不能构成诽谤罪。因为这也不具备“捏造事实”的要件。牢骚、怪话，都是有来由的，哪里牢骚怪话多，那里的问题也必然多。当官的想用诽谤罪来掩盖客观存在的问题，可要小心这只会带来更坏的后果。

该条第二款规定了诽谤罪是自诉案件，后面规定“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，是指在确有证据可以满足第一款所规定的犯罪要素的基础上，如果具备严重危害社会秩序和国家利益的情况，才可以考虑公诉。不谈前面那些要素，仅仅抓住“严重危害社会秩序”这句话，釜底抽薪，这是公然割裂和歪曲国家的法律。还需说明，第二款表明本罪自诉是原则，公诉是例外，公诉必须控制在严格范围之内。所谓“严重危害”应该达到一定标准，要有后果事实证明，不能某个官员说严重就是严重。

还有一点人们往往有所忽略，就是我国法律已经确立了刑事案件举证责任在控方的原则，被告人无须自证清白。警方若要就某件“诽谤案”作公诉处理，就必须对行为人（在警方看来是犯罪嫌疑人）传播虚假事实、故意、针对特定他人、有贬低他人名誉目的、情节严重以及所谓“严重危害社会秩序”等等举出必要的证据。

辽宁西丰的警方说自己拘传的行为“合法”，请问是合中华人民共和国的法，还是你们自己心目中的什么“法”？你们有什么事实证明朱文娜的报道是虚假的呢？有什么事实证明这些虚假事实是作者故意捏造的呢？有什么事实证明记者的目的就是要毁损某一个特定人的名誉呢？有什么事实证明这篇报道严重危害了西丰县的社会秩序呢？是使西丰县天塌了还是地陷了？

说穿了，就是这篇报道披露了西丰县的一件有争议的案件，说不定捅了什么马蜂窝，这才兴师动众，不远千里，跑到京城来抓人，所以对你们来说，其实不需要扣什么法律条文（可能你们还根本不懂），也不需要什么证据，不过，这样滥用人民赋予的权力，你们不觉得有些可耻可悲吗？

如今已经是21世纪的第8个年头，中共17大报告明文强调保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权，但是我们有些人头脑还是停留在两千年前的古代。无论是在中国还是西方，诽谤都是一个古老的罪名。在中国，诽谤被定义为“非上所行”（非议统治者的行为）。在诽谤法最完整的英国，当初凡是足以引起对国王、贵族、大臣等敌视和轻蔑的言论都是诽谤，而不论事实是否真假，甚至“越是真实越是诽谤”。这一页历史早已翻了过去，如今我们虽然还使用诽谤这个词，它只意味着对公民名誉权的保护，名誉权是一项基本人权，所以我们反对诽谤。在诽谤的法律规范里，已经不存在维护任何上下尊卑名分的成份。恰恰相反，对政府、统治者、领导人、上级、公共权力的监督和批评，是世界公认的民主原则，这种行为与诽谤毫不相干，而受到宪法和法律的保护。这在我国同样如此，这就是《宪法》第四十一条，就是17大报告庄严宣告的四个“权”

最近以来，我国因为批评了官员而导致诽谤罪的案件明显增多，这已经引起了海外舆论的关注。口口声声维护本县、本市、本地“形象”的警察、法官和书记先生们，难道你们就不怕这种行径损害了我们整个国家的形象吗？

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Blogbus五岁啦！在新兴的IT行业中，特别是其中尤为新兴的blog行业中，五年的时间不短了。

Blogbus开设五年来，各项数据指标都达到了骄人的或者至少是可喜的水平，在即将举行盛大而有意义的庆贺仪式的前夕，我谨表示衷心的祝贺。

我在blogbus开设的博客，是我的学术文库。上世纪末我在一家网站开设了homepage，苦心经营，粗有规模，但是本世纪初某一天早上突然找不到了，原来那家网站为了某种原因，把homepage服务取消了。连招呼也不打一个，也难怪，他们本来就是免费给你的空间。我茫然若失，好多天。好在上网的文章我都留了备份，这样就可以照搬到blogbus上。当然现在博客上也不是我的全部作品，过去没有数据文本的我也没有时间再行录入，还有些还有待整理，还有我的书由于同出版社定有合约，也不可以随便上网。

Blogbus还为我提供了理想的教学场所。我利用skype软件，从香港向北京授课，为了弥补不能当面授课的不足，我在blogbus上开设了加有密码的互动专页，我把讲义和阅读资料贴上去，同学们听了我的讲课后，也把作业贴上去，我加以点评，其他同学也可以评论，被评论的同学还可以反评论，自由争论。有一位才女学生，我同她在blog上争论，大战十多回合，现在翻看，还是十分有趣。我把此事告诉中国传媒大学研究生院的领导，她很感兴趣，赞以“先进”两字。确实，在媒大，这样进行教学的目前恐怕也就是我这一例了。这样授课已经进行了两届，明年就要开第三届了。

Blogbus还成为我进行社会交往的有效通道。我居香港日久，辄有怀旧之念。有日忽然想起50年前的“小朋友”，不知今在何方，便在博客上贴了一篇文章，遥想当年，列举小朋友姓名，呼吁谁看见了，赶快同我联络。一个月后，我惊喜地看到了舒泽池“小朋友”的回帖，真是既意外又意中。现在年过花甲的舒“小朋友”已经是知名的音乐家了。我当即同他通过电话互致问候。他说，真神奇呀，互联网！下个星期，阔别半个世纪的朋友将实现世纪重逢。

我是个小小学者，我的博客不可能拥有那些公众人士的凝聚力和点击率。所以可说blogbus给我的多，而我对blogbus回报得少。值此blogbus大喜之庆，谨以鲜花一束，表达区区心意。祝愿blogbus鸿图万里！

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