魏永征的博客

评杨义巢诉胡肖琼侵害名誉权案 

内容提要 

本文通过对此案审理和判决中某些问题的质疑，对名誉权案侵权言论事实真伪的举证责任问题、举证责任中的悖论问题、证据的证明力标准问题以及名誉权案件中如何对正义的批评性言论给以支持的问题，作了进一步探讨。

关键词  名誉权  举证责任  性骚扰

导演杨义巢诉女演员胡肖琼侵害名誉权案，是今年（2007年）备受关注和讨论的一起言论侵权案件。这不仅是因为本案含有演艺、娱乐、性之类的公众话题，更加在于其中的法理含量也十分丰富，值得研究。

一、案情和判决

青年女演员胡肖琼在2005年下半年认识导演杨义巢，谋求出演杨所导演的电视剧《画家村》中角色，与杨有聚餐、手机短信等联系。2006年8月《画家村》未选胡为演员。胡在新浪开设博客1 ，发表《不得不这样吗？》等文，指杨利用导演身份，多次要胡陪酒，还发肉麻短信，提出性暗示，以发生性关系为条件才能允胡出演，胡拒绝后杨也收回了曾经同意出演的承诺。胡在文中对娱乐界内女演员和男导演之间的这种“潜规则”痛加抨击。杨发表声明指胡诽谤，胡继续以文章回应，并接受记者采访指杨无耻、虚伪。杨也向记者发表谈话指胡炒作达到不可告人的目的，后即以胡侵害自己名誉权为由诉至法院。

法院要胡就自己文章内容举证。胡向法院申请向通信公司调取杨和胡之间的短信内容。经法院联系，通信公司仅保留了部分通信内容，其他均已失去。通信公司提供的是2006年7月26日到8月5日之间的通信内容，抄录如下：

女：最近你好忙吧？

男：哈哈，不妨碍想你啊！亲爱的。

女：哪等你那天有空出来聚吧。

男：不想出去，想你进来！

女：本人愚钝，太深奥了，我不懂！

男：哈哈，那就不懂吧

女：戏还是8月15日开吧？

男：当然，这又不是儿戏！

女：我有希望和你一起合作吗？

男：你不进来，如何合作？

女：什么叫进来？

男：就是让我的“想”落到实处！ 2

双方对内容的真实性均无异议。胡认为这些话就是性暗示。杨辩称这是自己作为诗人所使用的调侃语言，“想你进来”是想胡带资金进入剧组，“我的‘想’”与此同义。

初审的北京东城区人民法院认为，上述内容，虽然从社会一般公众认知度角度评判，有原告部分用语过于亲昵，以及语句晦涩、可能使人产生歧义的情形，但尚不足以认定原告向被告发出了性暗示。认定被告应承担侵权责任。判决胡删除侵权文章、向杨赔礼道歉、赔偿精神抚慰金一万元 。3

二审的北京市第二中级人民法院认为，胡对自己文章的内容没有提供翔实的、有效的证据加以证实。上述经查证属实的短信内容，尚不足以认定杨向胡发出了性暗示。又称互联网博客文章在描述他人某些事实行为时必须掌握充分的证据，否则就要因举证不能承担法律责任。判决驳回胡的上诉，维持原判。4

二、表层问题

本案审理期间，网上议论颇多。特别是对于业经法院认定为证据的这段短信，理解也并非一概同法院一致。最具代表性的就是中国政法大学法律语言研究中心杨凤仙等三位专家在2007年3月一审判决后所作的“言辞分析意见”，其中指出：“一个男性对一个与自己年纪相仿或比自己年轻的女性说‘想你’，已经不是一般意义上的思念了，而是带有一种对异性特殊情感的‘想’，尤其是加上‘亲爱的’这样的称谓。”这对胡肖琼的“语言引诱是显而易见的”。分析意见针对杨把“进来”解释为带资金进来指出，这样的事情，是需要直接表达清楚的。而且胡又明言“我不懂”，杨理应解释清楚，然而没有。“一个男人虽然有情感的欲望，但是作为一个有身份有地位而且掌握一定语言技巧的男人，有些不宜说出口的欲望是不便直接表达的，所以他只能不作解释。”意见指出“使‘想’落到实处”是更进一步的性暗示，“正是由于杨语言交际目的隐藏性，才使他通过暗示的语言手段来表达。”其结论是杨对胡进行语言引诱，“存在性暗示”。这份意见书虽然是胡委托所做，不具有中立性，但是作为一种意见仍具有代表性。5

案件终审宣判以后，6月15日，凤凰卫视的“一虎一席谈”还邀请事件的两位主角到场做了一档节目，按照这个节目的独特风格，两造在荧屏上当面PK，在场嘉宾各有评说，听众也纷纷参与，争论激烈，攻之者曰有，辩之者曰无，当然也不可能有结果。

正因为对这段语词存在着不同理解，所以法院的判词也写得非常有分寸：“尚不足以认定原告发出了性暗示”，而不是说，指原告发出性暗示是毫无根据的；而一审判词还明确指出：“部分用语较为亲昵”，“语句晦涩，可能使人产生歧义”。歧义者，不同理解也。如果不是这样，“一虎一席谈”上就不可能那样唇枪舌剑了。

这就提出一个问题：“尚不足以认定原告发出了性暗示”是不是就一定等于“足以认定被告侵害了原告的名誉权”呢？须知本案是侵害名誉权之诉，而不是性骚扰（这是本文作者根据案情作出的概括，详见下文）之诉。如果现在是女方告男方性骚扰，以“尚不足以认定”驳回女方诉求那是合理的。现在是男方告女方说他“性骚扰”的言论是侵害名誉权，我国司法解释把批评的基本内容失实（还有一种侮辱人格行为不涉本案）作为侵害名誉权的行为特征和构成要件之一，那么应该是只有认定原告并没有性骚扰的行为，才能判定被告以不真实的言论侵害了原告的名誉权。“尚不足以认定”也就是“尚不足以否定”，两语其实同义。为什么否定不了？是因为被告指责原告的言论并非纯属无中生有，而是提供了一定事实依据的，这就是经法院确认的短信中的那些话语。如果这些话语明确表示了性的含义（比如说我们上床吧）或者根本不存在性的含义（比如说你必须带资金进来），那都不难下判，问题正是在于这些话语含义晦涩，存有疑点。争议焦点已经不是事实有无，而是对事实（即短信的这些话语）如何理解。既然这些话语连法院都认为会产生歧义，为什么只许被告（即受话人）理解为并非性暗示，而理解为性暗示并提出抗议和谴责就要承担法律责任呢？为什么甚至在电视节目上一部分人士也可以公开表达对这些话语存在性暗示、性骚扰的理解，唯独不许受话人本人公开表达这种理解呢？

三、名誉权案件的举证责任

由此涉及一个深层问题是：在名誉权案件中涉讼言辞的事实真伪究竟应该由何方负有举证责任？也就是究竟应该由原告来证明言辞虚伪还是由被告来证明言辞真实，而由负有举证责任的一方在证据不足时承担不利后果 ？6我国民诉法规定当事人对自己的主张有责任提供证据，提起名誉侵权之诉的原告自应对提起对方承担侵害名誉权责任的诉求负有举证责任，而我国法律是把言辞不真实作为侵害名誉权（诽谤）行为的构成要件来规定的，合乎逻辑的结论自然是原告不仅要证明对方公开发表了侵权言辞，而且要对言辞虚假、造成名誉损害负有举证责任。在20世纪80年代，北京和上海的法院都发出过指引，要求名誉侵权案件的原告举出对方言辞不实的证据。但是不知从何时起，名誉权案件中要求被告证明言辞真实、否则就败诉成为一项通行的审判规则。就象本案，言辞内容的举证责任全部落在被告方面，被告不仅要证明对方有性骚扰行为，而且要对自己所举的对方言辞确有性暗示的含义做出进一步证明；而原告对自己被指为性暗示言辞的辩解（如说“进来”是指带资金进来），明明可以也应该证明，也并未要求履行。法院在本案中贯彻被告承担举证责任的原则十分严格，被告提交（在法院帮助下）的证据不得存有疑点，如有可疑，就视为举证不能，承担不利法律后果。

法院这样做，在理论上有一定根据。这就是民事证据理论中在举证责任分配上所谓“积极事实”和“消极事实”的区别。积极事实指已经发生的事实（有），消极事实指事实不存在或未发生（无），主张积极事实的应当承担举证责任，主张消极事实的不承担举证责任，因为证明不存在的事实（无）被认为几乎是不可能的。本案被告写文章指原告“性骚扰”，原告说没有，只能由被告来证明“性骚扰”事实的存在。被告证明不了，就推定她的言论虚假，侵害了原告的名誉权。

消极事实是否一概不可能证明，学术界有不同认识 。7即使贯彻这样的原则，本案被告方也已经履行了证明责任，就是那段短信。原告有辩解，说“进来”是指带资金进来，也应就此举证。因为至此消极事实和积极事实已经发生转换。被告反驳说原告从未向她提出带资金的问题，这是消极事实，无法证明（虽然也可以从她在短信中说“我不懂”推理她原本不知原告有此提议）。而原告的解释则是可以证明的积极事实。集资拍片是一种经济活动，不可能是仅仅一句话，原告完全可以也应该提交制片方吸收参演者资金的计划或章程，规定带资参演的演员同制片方权利义务关系（如风险承担、盈利分配等原则）的要约或合同文本以及其他演员投资个案等等（哪怕是其中的一项）来证明确有其事。但是我们在判决书中根本看不到法官要求原告提交这样的证明，凭原告一句话就轻率采信。法官面对事实疑点，明明有办法排除却不去排除，这是本案审判中难以理解的严重缺漏，也是判决后仍然争议不已，并未达到澄清事实、恢复原告名誉效果（原告并未完全洗清自己）的原因所在。

需要说明，我并非绝对反对诽谤案件要求提出批评和指责言论的被告对事实真伪举证，这种做法有一定合理性，在许多国家的诽谤法中，正是实行被告举证的责任倒置原则。但是目前我国名誉权案审判中通行的这种类似于普通法（Common Law）诽谤法把证明真实作为被告的抗辩理由那样的在诽谤言辞的事实真伪方面实行举证责任倒置的做法，在法律上并无根据。我国是成文法国家，举证责任倒置应该以法规定 8，教科书不能成为法源，而无论是《民法通则》，还是最高法院关于民事诉讼证据、关于名誉权案件等司法解释，都没有对名誉权案件中事实真伪的举证责任作出特殊规定。而将这个问题置于法官自由裁量权限之内，显然不够慎重9 。事关我国法制统一，应当引起有关机关注意。

四、名誉权法的悖论

我早就说过，名誉侵权（诽谤）言辞事实真伪的举证责任，是名誉权法（诽谤法）固有的一个悖论 。10这个悖论的基础，乃在诉讼主张的是或否与所要证明事实的真或伪的背反。通常的诉讼，主张的成立需要证明相关事实的存在，而名誉权诉讼，主张的成立却需要证明相关事实的虚伪。而证明虚伪，非但在很多场合下会陷于证明消极事实（无）的困难，而且还可以被认为涉及名誉侵权受害人（即原告人）的人权问题。近年有判决书写道：“新闻报道是否严重失实之证明责任，应当在新闻媒体一方。如新闻媒体不能证明被报道对象确实从事过媒体所报道之行为，则应当认为其新闻报道严重失实。否则，每个被报道对象将不得不自证清白，这同我国宪法保护人权的要求是严重相悖的。”11 这话确实说得很有道理，要名誉权案件的原告举证对方侵权言辞中的事实不存在无异于要他自证清白，涉及他的人权问题。但是反过来，单纯要被告证明他的言辞真实亦即本人不存在对方所指控的侵权（诽谤）行为，又何尝不是一种自证清白呢？被告是不是也有一个人权问题呢？所以在实行普通法的地方，如英国、我国香港，都有学者认为传统诽谤法把证明真实作为被告的抗辩理由乃是对诽谤案被告实行“有罪推定“12 。比如本案，以“不足以认定”判决原告胜诉，可说是对原告“疑案从无”，但是对于被判侵权的被告来说，则是“疑案从有”了。

本案是两个自然人之间的争议，双方的人权完全平等。本案判决不是“疑点利益归被告” （defendant must be given the benefit of reasonable doubt），而是“疑点利益归原告”，对原告是“宁纵毋枉”，对被告则是“宁枉毋纵”，那么假定本案错判原告败诉，原告的不利后果只是承担诉讼费，名誉权案由不可能判定原告“性骚扰”，他仍然可以通过博客等辩解，消除被告言辞的影响，而如果判被告侵害名誉权错了，非但她的正当言论遭到禁止，还要冤枉地被强制赔礼道歉、赔偿一万元，这是不是公平呢？

实际上，不少国家如美国、英国等，还有我国台湾地区，都提出了一些原则，对不同情况的诽谤案件的举证责任做出处理。如美国要求公众人物提起诽谤诉讼必须对虚假和实际上的恶意承担举证责任，非公众人物则相反。我国台湾把刑法规定的诽谤他人“能证明真实则不罚”解释为能证明确信真实则不罚并且推广到民事诽谤13 。我国也应该在司法实践基础上研究一个适合我国国情和现代科技要求的分配举证责任的公平办法，不要简单化、一刀切。

五、言论表达的证据标准

如果承认名誉权（诽谤）案件中被告对事实真伪负有举证责任，还需要解决被告证据的证明力标准问题。本案二审法院提出博客文章“在描述他人某些事实行为时必须掌握充分的证据”，那么这种证据应该“充分”到何种程度呢？从判决根据“尚不足以认定”性暗示就推定被告言论侵害名誉权的逻辑来看，法官是把判决“性骚扰”成立的证据要求同判决指责他人“性骚扰”的言论未构成侵害名誉权的证据要求等量齐观的。换句话说，就是普通人对自己言论正确或错误的注意义务与法官下判是同等的。按照这种非此即彼的思维逻辑，一切争论、推断、怀疑甚至误解，或者时过境迁拿不出证据的责难，都是不允许的、非法的。比如要说别人“性骚扰”，那就必须掌握相当于法官据以判断“性骚扰”成立的“充分证据”，但是人们对法官怎样才判断“性骚扰”成立的标准是无法预测的，就像这段短信，有人说具有性暗示性质而法官却说“不足以认定”就只能法官说了算，那么在法官说话之前，人们包括当事人就只好哑忍收声了。

这样的言论空间是不是太狭窄了？

我还是要说普通法的诽谤法，那里对被告实行严格责任，举证要求高于我国名誉权法的过错责任。但是除了真实抗辩(truth defence)之外，还有两大抗辩理由即公正评论抗辩（fair comment defence）和特许权抗辩(privilege defence)，大大减轻了被告的举证负担，在一定程度上化解了诽谤法固有的悖论，扩展了言论空间。从某种角度说，特许权抗辩是对法律规定的特定事项免除事实证明责任，公正评论抗辩则把事实和就事实发表的意见区分开来，事实必须存在，而意见无须（也不可能）证实 。14

前已指出，本案的焦点已经不是事实的有无。短信就是事实，被告已经履行了应有的举证责任，问题是在于对短信内容的理解。就我的经验，至少在我生长的上海，一个女孩子，如果被一位仅仅因工作关系相识不到一年的男子称为“亲爱的”，还说“我想你”，十有八九要视为存心“吃豆腐”，要骂“十三点”、“杀千刀”，“请侬吃耳光”的。即使说话的男子出于无意，或者就如本案原告那样属于“浪漫诗人”，习惯于把“亲爱的”、“我想你”颠来倒去当山歌唱，女方神经过敏了，那也不应对这种过激反应承担诽谤责任，因为这对一个女孩来说具有合理性。这就是公正评论抗辩中的所谓“合理人”（a reasonable person）标准。事实只有一个，而意见可以多样。在合理的范围之内，各种意见都有存在的权利。法律只能判断事实的有无，而不应判断意见的是非。就像本案判决认为短信“尚不足以认定性暗示”，也没有说出理由来；如果一定要原告说出“我们上床吧”这样的话才“足以认定”，那就不是性暗示，而是“性明示”了。

我国虽然没有明文规定公正评论的抗辩规则，但是司法解释只把严重失实和侮辱两项列为侵权，事实上确认了针对某一事实发表意见若有不当不属侵权的原则，并且已有相当数量的认为意见不当、过激不属侵权的判例，有的还刊登于最高人民法院公报 。对于本案，若能把被告的言论作为一种意见看待，这种意见系针对一定事实（即那些短信）而发，即或过于偏激、夸张，或属怀疑、猜测，甚至有所误解，仍可予以宽容，同时指出尚不足以认定原告发出了性暗示，也就是双方都“疑案从无”，这可能更为合情合理。

六、言论自由不是虚幻的

我用“性骚扰”（sexual harassment）这个词语来概括本案的议题，是因为它在我国已经成为法律概念。这就是2005年《妇女权益保障法》第四十条的规定：

“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”

不过法律虽然规定了禁止性骚扰，但还没有对这种行为作出界定或解释。在国际上，此概念起源于二战后西方职业妇女大批增加，她们往往遭到上司或雇主以实现各种利益为条件明提或暗示某种性要求的侵扰，新闻媒体和妇女组织就此提出权益问题，性骚扰于是成为一个法律术语 。16我国台湾地区有《性骚扰防治法》，所下定义正是这样的意思 。17

所以，本案所显示的短信证据主要不在男方叫了多少声“亲爱的”，要害在于隐晦模糊的“进来”云云，乃是男方向女方提出的“合作”条件。如果确认存在性暗示，那么按照双方的身份和背景就符合性骚扰的特征。尽管许多短信已经丢失，无法证实（不是否定），但是这件证据与判决书不予认定的被告所说的其他事实具有同质性。

由于性骚扰比较隐蔽，很多情况下就像本案那样难以查清。这样，公开抗议就成为女性可以采取的一种有效的吓阻、威慑手段。本案虽然只是杨、胡两人的纠纷，但胡提出的问题却涉及妇女权益，具有公共意义。我们常说批评要有证据，这在道义上是理所当然的。但是道义不等于法律。普通人批评言论的证明，若要求达到法院判决的证据那样确凿无误，显然是不切实际的。而按照本案宣示的原则，认为自己遭到性骚扰的女性，如果手上的证据没有达到法院“足以认定”性骚扰的“充分”程度就加以披露，就要承担诽谤责任，这对遭遇这类情况的女性势必产生寒蝉效应，不利于维护女性权益，也会助长那些好色之徒的邪欲。

言论自由不是虚幻的、可有可无的，而是与公民其他权益紧密相关的，本案被告的言论就体现了对她认为存在的性骚扰的自卫。许多事实表明，对言论自由的过分限制往往会损害其他公民权益。对那些具有明显正义性的批评言论，如民众对官员的批评，如一个女性对一位拥有一定资格和资源的人士不端行为的公开抗议，如何考虑给以更多的支持，不能说是脱离实际的奢望吧。

本文发表于《国际新闻界》2008年第2期
1 http://blog.sina.com.cn/xiaoqiong

2 本段短信广为流传，略有差异。判决书只引用杨义巢的话。现采用胡肖琼委托中国政法大学法律语言研究中心三位专家所作《关于杨义巢和胡肖琼之间互发短信的言辞分析意见》的版本。

3 北京市东城区人民法院民事判决书，（2006）东民初字第7361号

4 北京市第二中级人民法院民事判决书，（2007）二中民终字第2715号

5 此意见提交二审法院，法院未予采纳，判决书中也未提及。

6 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

7 在一些学术著作中对此提出质疑的并不鲜见。如[台]陈荣宗指出：“消极事实说遭受反对者之反驳，对于许多缺点无法补救”，如积极事实与消极事实界限不明，当事人可以利用表达技巧，将积极事实变为消极事实以逃避举证责任，消极事实之证明并非不可能等。《举证责任分配与民事诉讼法》，台北，台湾大学法学丛书编辑委员会，1979，第9页。[台]陈计男：“消极事实亦非绝对不可证明，有时可由间接方法证明之。……消极事实为法律要件事实时，难谓当事人可不负举证责任。”《民事诉讼法论》，台北，三民书局，1994，第405页。

8 2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定了专利侵权、高危作业致人损害、环境污染赔偿、建筑物倒塌脱落、饲养动物致害、缺陷产品致害、共同危险行为致害、医疗行为致害八种侵权诉讼实行举证责任倒置后规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”表明举证责任倒置必须由法律规定。例如《著作权法》第五十二条规定复制品的出版者、制作者等对得到合法授权有举证责任。8 例如同是这个北京市东城区人民法院，在审理余秋雨诉肖夏林名誉权案中，对余指肖文“深圳送他一套豪华别墅”不实侵权，被告未能举证证实，仍判被告胜诉。与本案对照，显然存在自相矛盾。见北京市东城区人民法院民事判决书，（2003）东民初字第1807号。

9 魏永征：《从证明真实到证明确信真实》，《时代传媒》，香港，2002年第6期

10 上海市第一中级人民法院民事判决书，（2004）沪一中民一（民）初字第13号

11 刘进图：《诽谤与新闻工作者》，载梁伟贤等主编：《传播法新论》，香港，商务印书馆，1996，第332页；and see G.. Moore, The English Legal Framework for Investigative Journalism, Investigative Journalism/Context and Practice, Edited by Hugo de Burgh, Rout ledge, 2000, pp.131-132

12 尤英夫：《大众传播法》，台北，新学林出版，2007，第56页

13 有关公正评论抗辩的规则参阅魏永征：《新闻传播法教程第二版》，北京，中国人民大学出版社，2006，第174页。

14 如《最高人民法院公报》2003年第2期刊登南京教授余一中诉《新闻出版报》名誉权案，余败诉，法院就没有要被告就原告指为侵权的“借题发挥肆意攻击”，“用心值得怀疑”等语句举证。判决指出：“每个人均可以根据法律赋予的言论自由权，充分发表自己的意见。”“不能因为对方言辞激烈，就认为是侵权。”

15 参见C. Bingham etc.《北国性骚扰》，纪建文译，台北，五南出版，2006，第75-78页。

16 该条文为：

性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，且有下列情形之一者：

一、以该他人顺服或拒绝该行为，作为其获得、丧失或减损与工作、教育、训练、服务、计划、活动有关权益之条件。

二、以展示或播送文字、图画、声音、影像或其他物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，或以他法，而有损他人人格尊严，或造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情景，或不当影响其工作、教育、训练、服务、计划、活动、活动或正常生活之进行。