魏永征的博客

C友传过来《北京晚报》一篇报道，说有两个视频拍摄了两位女子在公共场合的“疯狂”举止贴到网上，引起网友讨论，有人质疑这样做是不是侵犯了她们的隐私，并且有律师认为“可能涉及”。这篇报道事实部分如下：

近日，两段偷拍视频在网络上广为流传，令两个“疯狂”女子一夜成名。

3月17日，记者看到一段名为“我要吃鱼翅”的视频：一个身穿黑色T恤衫的女青年站在街头一家大排档前，神情激动地问服务员：“鱼翅都上哪去了？怎么能都没了？不可能！”当听到服务员劝说“吃别的”后，女青年大喊：“我不管，我就要吃鱼翅！”说着她突然躺倒在地，疯狂地蹬着脚嘶叫道：“那些人全吃光太自私了，都不给人家留点。”当她站起来又去摇着男服务员的手说“我要吃鱼翅”时，突然发现身后有人在拍摄，又立即冲到镜头前挥手怒吼道：“干什么啊？不许拍！”视频中女青年要吃鱼翅的全过程还有背景画面——坐在一旁的外国女食客不时窃笑着。

另一段“野蛮女友逼男友买车”的视频是一位网友于1月6日上传的，整个事件发生在一家通用4S店展厅里。一对青年选购轿车，女友一眼就看中了新款的大红色别克君威轿车，可男友似乎不大乐意购买。争执中，男友埋怨女友“每次买东西都是这样”，女友一气之下，像小孩耍无赖似地钻进车里。男友气恼地说：“坐进去我也不会给你买！”可没想到女友竟当即启动汽车往展厅外开去，吓得男友和销售人员赶紧扒住车子让她停车。可女友根本不理会，倒了一把车后又往前行驶。男友被迫“投降”，连说“我买了”，并掏出银行卡递给销售人员，风波才告结束。

喂，这算是什么隐私？

首先，这已经不是“私”了，前一个女子同不相识的服务员无理大闹不能不说是一种对他人的冒犯，后一个女子去开一辆还不是属于自己的汽车从而涉及了他人的物权，并且是在不适宜开车的地方（销售人员不让她开）开车又涉及了公共安全，这还是私事吗？

其次，这也不再“隐”了，她们在公共场所大声叫嚷或大动作引起了公众注意，以自己的行动在众目睽睽之下做了高强度高刺激的亮相。

英国PCC规则对私人场所的定义是：指可以合理预期牵涉隐私（reasonable expectation of privacy）的公共或私人地带。而未经同意在私人场所拍摄个人照片是不可接受的。这两个女子以行动表明她们并不存在什么隐私的预期，并且即使要预期隐私也并不合理。

美国有“有限公众人物”（Public Figures for limited purposes) 的概念，指那些自愿置身于某个社会议题中的普通人，这类社会议题不属隐私，这两个女子就是以自己的行动成为社会议论的主角。

按照中国的司法解释，保护隐私有“公序良俗”的条件，批评这种有失文明的行为并不违反而正是为了维护公序良俗。

请问，难道还要为她们的行为遮盖、保密吗？网友们连评论这样涉及公德的行为的权利都没有吗？

我们主张保护隐私，并且要说今天在我们国家保护隐私还大大不够。但是，不能把不是隐私的事情也拿来作为隐私，限制人们发表意见和讨论的自由。

当然啦，不能以不文明对待不文明，评论要有分寸，不要使用情绪化的语言，不要挖苦谩骂，更不赞成使用什么人肉搜索把她们真的隐私也拿来曝光。这毕竟不是什么大事，议论几句也就可以了。不过这同事件本身不属隐私是两码事。

我看还得去好好儿学习一番人格权法基本知识。

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——读孙旭培新作《新闻传播法学》

上世纪90年代以来，中国大陆学界对传播法（或称大众传播法、新闻传播法等，其涵盖面大同小异）研究有相当进展，出版了若干著作，有的是系统归纳和阐述中国的传播法，有的是集中研究传播法领域的某一专题例如媒介侵权。最近孙旭培教授在上海复旦大学出版社出版了他的新作《新闻传播法学》，提出了一个新的角度，就是从比较法的角度对传播法进行研究。

“比较法”（comparative law），既指一门学科，亦指一种方法。这是一种约定俗成的说法。确切地说，应该是“比较法的研究”（study of comparative law）或“法的比较研究”（comparative study of law），就是对不同国家和实行不同法律的地区之间的法律规范进行比较探求其中的规律。可以是全面对各国法律制度作比较，也可以是对某个法律部门、法律问题作比较。在中国大陆，全面的比较法研究和对一些重要法律部门如宪法、民法的比较研究的专门著作都已有问世，而对传播法问题从总体上作比较研究，孙著可算是第一部。

比较法研究并不冷僻。例如，每一项重要立法工作，对各国同类法律的比较研究是必经步骤。作者二十年前参加制定中国的《新闻法》，其中一项基础工作就是翻译汇编世界各国的成文新闻法和普通法系地区的相关规范，后来结集两册出版，一册的主编即为孙氏。《新闻法》流产，却留下了弥足珍贵的资料和尤可珍贵的新的理念。作者这部新作也体现了相关的思路历程。

中国前辈法学家沈宗灵先生在《比较法研究》一书中曾就此类研究提出三个方面：1.掌握所要比较的不同国家的有关法律材料。2.对这些法律进行比较，发现其异同。3.分析异同的原因并作出适当的评价。本书与沈先生的指引甚为契合。

作者经二十年之积累，掌握新闻传播法资料甚为丰富。就国别而言，书中主要阐述的国家，除中国外，既有普通法系的两大国家英国和美国，也有近代大陆法系发源国之一法国以及俄罗斯和日本，还有也属于普通法系地区但在独立后发展了本国特色法制的印度和埃及。在有些篇章（如有关新闻自由等问题）还提到更多的国家。书的终篇并对国人较少关注的国际公约中与新闻传播相关的内容作了述评。就时间而论，由于传播法只是伴随大众媒介产生而产生，自16世纪至今不过五百年，作者可以从容说古道今，特别是中国自清末至今传播法的发展，作者理出了相当清晰的脉络并与各国做了大致的对照。就内容组合而说，由于传播法不是一部法律，也不是一个单独的法律部门，而是渗透于各个法律部门、具有多种法律渊源的法律规范的组合，如表达自由、信息自由，诽谤、私隐，版权，国家安全、社会秩序、善良风俗、司法尊严，以及印刷、电子和数字三类媒体，方方面面，都要涉及，虽有中外同类学科著作可资参照，但是作者梳理清楚，端赖本人厚积薄发。

作者在比较各国新闻传播法基础上，提出新闻传播法主要调整新闻传播与国家、与社会、与公民三大关系，是一条有意义的分析。传播法的核心在于维护包括新闻自由在内的各类表达自由，乃公认的普世准则。而自由，按穆勒（J.S.Mill）所言，则为不损害他人范围内自主行动。历史事实表明，公共权力往往借口保护各种个人的或公共的利益而过度侵蚀表达自由。是故传播法的要义乃在厘定表达自由与其它各类利益的关系，预防和制止公共权力肆虐。各国传播法确立界限或有宽严之别，但必须划界此一主旨则并无二致。作者提出这三项，既是自各国新闻传播法的内容归纳而来，亦有充分的法理依据。这就是《公民权利和政治权利国际公约》第19条第二项和第三项所列a、b两项。本书最后一章全文引录相关条文，与前文遥相呼应，表明“三大关系”之说确属不易之论。

传统的比较法研究，大抵皆以比较不同法系为出发点。孙著在开头也简述了两大法系，但是全书则是按发达国家（英、美、法、日）、发展与转型中国家（印度、埃及、俄罗斯）以及中国（仅存的社会主义大国）归类作论述和比较。此种结构自有所本。在对各国媒介体制分类上，自80年代麦奎尔（D. McQuail）提出发展媒介理论（development media theory）等补充传统的“四种媒介理论”（four theories of the press）以来，又有阿特休尔（H. Altschull）提出所谓“三个乐章”（three movements）之说，将世界媒介体制分列为市场经济、马克思主义和发展中世界鼎足而三。至世纪之交英、韩两国学者进行的“去西方化媒介研究”（De-Westernizing Media Studies），更是因应后冷战时代新形势，将研究转型和混合社会的媒介体制放在一个突出的位置。从本书所提供内容来看，可以列入“发展与转型中国家”的传播法，从程序到实体，从法律渊源到法律文化，都与发达国家存在明显差异。李金铨教授有云：“有怎样的社会，就会有怎样的媒介；而有怎样的媒介，也就会有怎样的社会。”我们也可以说，有怎样的社会和媒介，就会有怎样的传播法。不同社会形态下的不同媒介体制对传播法的影响，远远超过所属法系的影响。由于两大法系（伊斯兰法系资料缺乏，国人鲜有触及）领头国家皆为发达国家，所以比较传播法如果仅仅自法系比较入手，有可能遗漏一些有代表性国家的传播法律制度。由于资料局限，国人谈及传播法，或有动辄奉美国为圭臬的倾向，这显然有失全面公平。本书的安排，实可细加玩味。

作者自言，本书原先拟以比较新闻传播法学为题，而最后还是以现名出版，说明他的自谦。当然，比较法研究毕竟是一门非常严谨的学问，较之对一般法理、特定法律部门理论或者个别国家法律制度的研究，需要掌握超过数以十倍的资料，在学识、方法、功力等方面也有相当的要求。而可喜的是，本书终究是一个有意义的开拓。

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在81届奥斯卡奖中，《读爱》虽然远不及《一百万零一夜》风光，但是片中女主角溫絲莉（Kate Winslet，《泰坦尼克号》的女主角）以此片获最佳女演员奖，也提升了此片的身价。

1958年，德国某小城一位15岁的少年迈克，患病兼遇风雨，邂逅一位单身女子，女子帮助他回家。迈克病愈后前往道谢，帮她做事，擦出情欲火花，两情缱绻。事后才知道女子叫汉娜，比他大20岁。迈克每天放学就去同汉娜幽会，汉娜不识字，但是喜欢听小说，迈克给她读了一部又一部，从《奥德赛》到《查泰莱夫人的情人》，快乐地度过了一个夏天。某日，汉娜悄然迁居。

6年后，迈克已经是法律学院学生，随着导师旁听一起审判纳粹党徒案件，意外见到汉娜在被告席上。原来她在战时是党卫军成员，几个人奉命遣送集中营里300名犹太女人，途中居住的教堂失火，她们就是不开门，全被烧死。汉娜被认定负有主要责任，判处无期徒刑。

尔后迈克成为律师，结婚，生育一女，离婚，……一直向监狱里的汉娜寄送她喜欢听的小说录音带。1988年汉娜获释，狱方发现迈克是她的唯一联系人，要求迈克协助安排。迈克给她找了一份工，去监狱会见了汉娜。但是汉娜在出狱前夕悬梁自尽。

迈克按照汉娜留的字条，把她存放在茶叶罐里的一点钱送给居住美国的受害人的女儿。

影片结尾已是90年代，迈克怅惘地带着女儿来到汉娜墓前，向她披露这件秘密。

这是一部多侧面描写人性的戏。两人性爱的基础是情欲，迈克向汉娜长期寄送录音带是同情，汉娜不识字却当庭承认作为物证的事故报告是她所写而拒绝核对笔迹是自尊。就是汉娜在失火时不肯开锁放人，也有振振有词的辩护：这是不合规定的，开了门都跑了谁负责？这使我想起日耳曼人特有的认真。而迈克对导师说可以证明汉娜无罪但在导师目光下却说不出口则是羞愧。

影片告诉我们罪恶也自有其逻辑，根源在于制度。汉娜为谋生加入党卫军，有了一份看守集中营的工作，她做得越认真罪恶就越大，以致葬送了300条无辜的性命，也葬送了自己的一生。可见制度是人创造的，但制度比人强。这就是现在人们常喜欢使用的“异化”（alienation）这个概念的正解，很多人把它当作变异的时髦话来用是完全用错了。

此片的一个法律问题是是否涉及儿童色情。不少国家和地区都有禁止传播儿童色情内容的法律和判例，儿童色情通常是指描写16岁以下男女涉及性行为的图像，包括被描绘为儿童的人。照此说来，此片出现15岁男孩（不管演员的真实年龄是几岁）与成年女子的性爱场面当然属于儿童色情。不过通常有例外或免责条款，如规定具有艺术价值的除外。此片既然参加奥斯卡评奖，应当承认其艺术价值。所以香港经过电影审查，作为三级片放映。

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在国际范围的新闻传播学和媒介法著作中，是找不到与中文“采访权”对应的词语的，the right to gather and interview？互联网上根本就搜索不到这样的词条。这是由于在国际上，寻求、获取和传递信息的权利是每个人拥有的基本人权，根本无需对新闻记者的采访权利作出特别的规定。我国新闻媒介与党政部门紧密依附结合，以前记者采访就同办公室、秘书处官员了解下情差不多，按行政等级办事，也不需要有采访权的概念。采访权之所以成为眼下新闻界一个密切关注的问题，是由于社会转轨，记者以行政手段采访有时会碰壁，还有一些行政等级“模糊”（不是没有而是较低）的媒体希望能够享有更多的采访报道的空间。

参见：
《有关采访权的几点看法》（2007）
http://yzwei.blogbus.com/logs/6727304.html
《论采访权》（2002）
http://yzwei.blogbus.com/logs/4630318.html

许多国家实行的是信息自由制度，核心原则就是“以公开为原则，不公开为例外”。除了法律规定禁止公开的以外，任何信息人人都可以自由打听和传播，不存在什么“小广播”、“小道消息”，什么“反对自由主义”，什么“不该知道的不要乱打听”之类的观念。记者采访是八仙过海、各显神通，你不告诉我不要紧，自会有人告诉我。美国从水门到拉链门，哪一件是记者采访了当事人而报道出来的呢？

这些国家的记者不存在采访难的问题，还在于记者的采访报道是有整个民意表达制度配套的。具体说，就是新闻自由制度、议会制度、普选制度、非政府组织制度、民意调查制度等等，这些制度结合形成一种民意对权力的制衡机制。比方说，哪位官员胆敢粗鲁拒绝采访甚至训斥记者，当晚电视和第二天报纸肯定会报道（新闻自由），下个星期公布的这个官员的民意支持度的百分点肯定会下降（定期的民意调查），说不定还会有议员在地方议会上发难，要求政府调查。即使这位官员不是选任而是委任的，下届政府里还能不能连任也会成问题的。

我们国家不存在这些制度，新闻媒介隶属于各级党政机关，还编定了行政级别。在一些高官眼里，新闻记者都是自己的下属，是否接受采访，当然取决于自己。我不止一次看到香港电视里播出内地官员训斥记者的镜头。一次是一位副部长在公开会议休息之时，记者把话筒伸过去，他用手推开，边走边嚷，走开、走开！你们没看见我忙着呢！还有一次是一位省会城市市长举行记者招待会，记者提了一个问题可能不很得体，他勃然大怒，说，你们看看清楚这是什么地方？这是市政府会议厅，不要把香港那一套搬到这里来！在这些高官看来，你们级别比我低了不知多少（对中央媒体记者也许就不敢），训几句算什么。香港电视老实不客气如实播出，令我至今想起这种张扬跋扈的模样就难过。内地居民当然看不到，内地媒体报道就更不可能了，那官员还怕什么？

所以，新闻记者的采访报道，并不是一件孤立的业务活动，而是同社会公共规范和政治文化紧密结合在一起的。

近年来，领导当局终于认识到信息公开好过信息封闭，出台了政府信息公开和突发事件信息公开的制度，这无疑是一个不容忽视的进步。但是我们的信息公开不同于西方的信息自由制度（不存在所谓“公开为原则、不公开为例外”），也不可能实行新闻自由制度（早有明确宣布）。我们的信息公开和传播，必须有利于党和国家工作大局，有利于维护人民群众切身利益，有利于社会稳定和人心安定，有利于突发事件的妥善处理，所以信息（按照官方定义主要是指时政新闻信息）的采集和加工不是随便什么人都可以做的，必须有专人担任，必须由行政管理机关来发证件，必须经过同样是行政特许的管道来向社会传播，以体现正确的社会目标和价值观。那么谁来保障记者采访的顺利进行呢？自然还是只能来自行政权力。

这就是规定新闻记者对“公职人员”强制采访的特权（已经不是权利了）的基本思维轨迹。

但是，新闻采访毕竟不是查案取证，而是一种人际交流和沟通，它的基础是互信。西方记者为什么不惜自己坐牢也要为消息来源保密，就是这个道理。以为只要记者证一亮：请说吧！对方不信任你，能说心里话吗？厚道一点的，三言两语把你打发了，狡猾一点的，大兜大转，说了半天也没有你要的正题内容，陪了你这么久，还能说我“拒绝采访”？——强制采访不符合新闻活动规律。

一律强制官员接受采访也同我国现有的其他制度、规定有冲突，主要是统一的信息发布制度和新闻媒介的等级制度，所以会有那么多 “拒绝采访”的“正当理由”，七折八扣下来，还剩多少空间，自可计量。

还有，不管是怎样的“公职人员”，他们都是公民，都是宪法保护的言论自由的主体，有说的自由，也有不说的自由，强制采访就是削减了他们不说的自由，虽然“公职人员”的自由可以受到一定限制，但是应该有个更合适、更正式的程序，比方说，在《公务员法》中规定。

最后，新闻出版总署作为国务院直属部门，依法有制定部门规章的职权，但记者证上印的这句话，应该连规章也不是。在新闻出版系统之外的各个公共机构（包括党委、人大、政协、政府、纪检、司法、检察等等部门）和那里的公职人员，为什么非执行不可呢？如果不执行，总署有救济之权吗？

所以，恕我直言，记者证上印上这句话，虽然用心良苦，是想为新闻记者提供更多一点支持和保障，但是可能效用不大。

我建议不如把这句力不从心的对全国“公职人员”的约束性规范改为对本系统的授权性规范：

新闻媒介对于国家机关工作人员粗暴拒绝采访的行为有如实报道的权利，不受任何干预。

能够做到这一点，也可以了。

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媒介报道，国家新闻出版总署将在近期更换发记者证，上面印有“没有正当理由，公职人员不得拒绝采访”字样，引起相当关注。我没有见到记者证，只是根据新闻报道中的这句话做一些思考。

应当肯定，新闻出版总署的措施是积极的、善意的，目的在于支持新闻记者的采访报道活动。

不过，这句话似乎简单了一些，涉及许多事项需要定义。

1.什么是“公职人员”？在法律上，只有“国家机关工作人员”、“国家工作人员”和“公务员”这些术语，“公职人员”是什么范围？是不是就是所谓“干部”？如果是，教师、医生、工程师、国企车间主任，警署署长、派出所所长，军队的排长连长，算不算？记者自己也是国家干部，更不必说总编、台长，是不是也在“不得拒绝”之列？

2.什么是“拒绝”？说“不”当然是；那么“改天吧”、“不方便”（也许真的不方便）等“婉拒”，算不算？电话没人接（也许外出了）、写信没有回（也许没有收到），算不算？通行的辞令“无可奉告”，算拒绝吗？

3.采访什么？我想应该是涉及本职工作范围的事项，不过作为政府部门提出的一项规范，那是不可含糊其词的。比方说，有位“公职人员”走在街上，记者拦住他，郑重出示记者证，验看无误，然后提问，您对即将举行的两会有何看法？对此可以“正当”地“拒绝”吗？

4.什么采访方式？采访是指采集和访问。采集包括记录、录音、照相、录像，以及以后可能出现的各种固定技术。有的“公职人员”尤其是高级领导干部，在有记者在场的公开场合发言，往往会说，我随便说说，说过算了，不要记录，不要录音，不要报道，算不算“拒绝”采访？“正当”吗？

5.什么是“正当理由”？已经有人提出要求明示有哪些拒绝的“理由”是“正当”的，但这可能是难以罗列的，理由见后。

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魏永征注：

在讨论在侵权责任法中是否需要单列媒介侵权法（新闻侵权法）中，友人给我发来了张新宝教授的这篇文章。我与张氏素无交往，只在10年前有一次对媒介人的讲座班上，他同我是前后讲，打过一个照面。我看过他的书，但是全然不知他在这个问题上的学术观点。拜读之后，深感我的观点与他可以说是“殊途同归”。他作为一个功底深厚的民法学家，主要是从立法学和法逻辑学的角度得出自己的结论；而我作为媒介理论研究和媒介实务的两栖人，是从考察了我国媒介在涉及侵权（自然是指人格权）纠纷问题上的历史和现状而得出来的。甚至我们使用的话语都全然不同。我们两人都运用了比较法的方法，当然张氏比我要全面而且规范。这可真应了孔子的一句话：“德不孤，必有邻。”

“新闻侵权”这个术语，在中国大陆我是始作俑者之一（1994年月5出版的《被告席上的记者/新闻侵权论》，还有孙旭培兄主编的《新闻侵权诉讼》也在同年稍后的时间出版）。惟其因为有10多年考察的经历，我才感到，对所谓“新闻侵权”（以及后来替代为“媒介侵权”）的术语，只能作为在媒介法研究领域内的一种特定研究对象来加以考察，而不宜作为独立的法律规范来使用。这一点，张文比我说得更加明确而且透彻。

为便于同学们学习研究，我将张新宝教授的文章转贴于下。

（我的意见见：http://yzwei.blogbus.com/logs/27730746.html）

　　
　　我国侵权责任法的立法工作已经进入最后攻坚阶段。经过立法部门、司法部门和学界的长期共同努力，这一工作取得了重大进展，达成了诸多共识。但是，无论是在法律价值取向上还是在立法技术层面上，都还存在一些争议。侵权责任法是否规定“新闻侵权”或者“媒体侵权”，就是争议较大的问题之一。在有关部门召开的研讨会上，肯定说似乎占据上风，已有的文献也表明肯定说“人多势众”。笔者主张，“新闻侵权”或者“媒体侵权”不应当写入侵权责任法条文中。本文试图对这一主张做一个较为全面的阐述，并求教于同行学者特别是对“新闻侵权”或者“媒体侵权”持肯定态度的学者。
　　
　　一、侵权责任法学者建议稿：问题的提出

　　(一)两种不同的观点

　　1．肯定说的观点

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编》在“特殊的自己责任”(第二章)中以专节规定了“新闻侵权”，内容包括新闻侵权的概念、形式、抗辩事由、公众人物、责任主体、侵害人格权的补救、新闻作品侵权准用等。这些条文和理由、参考法例的作者均为杨立新教授。此外，该建议稿对“侵害人格权”的侵权责任(第1827条)以及侵害死者人格利益的侵权责任(第1828条)作出了规定。作者分别为杨立新教授和熊谓龙博士研究生。

　　杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》中以“媒体侵权”为标题在“过错的侵权行为”章中对相关侵权责任作出了规定，同时以并列的一节(第二节)规定了“侵害精神性人格权的行为”之侵权责任。在“媒体侵权”一节中，起草者规定了媒体侵权的形式、抗辩事由、公众人物、责任主体、侵害人格权的补救(反报道)、侵害网络用户信息、网络服务者的特殊连带责任、拒绝或者无法提供网络证据的补充责任、文学作品侵权准用。

　　2．否定说的观点

　　中国社会科学院法学研究所的草案建议稿规定了侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权的侵权责任；作为保底条款，也规定了侵害“其他人格权或人格尊严”的侵权责任，但没有对“新闻侵权”作出直接或者间接的规定。麻昌华教授起草的《民法典•侵权行为法(学者建议稿)》同样没有对“新闻侵权”或者“媒体侵权”作出规定。

　　(二)简单评述

　　支持“新闻侵权”或者“媒体侵权”的学者主要是王利明和杨立新两位具有重要影响的教授。由于上述两个持肯定意见的学者建议稿的相关部分的主要作者均为杨立新教授，因此可以认为杨立新教授是持肯定意见的学者中的代表人物和立场最坚定者。当然，王利明教授和杨立新教授的类似学术观点也可以追溯到他们于1995年合著出版的《人格权与新闻侵权》。可见，肯定说的学术观点具有一贯性。不支持“新闻侵权”或者“媒体侵权”的，主要是中国人民大学民商事法律科学研究中心以外的学者。作为否定说的主要代表人物是张新宝教授，主要理论依据是其对名誉权和隐私权的法律保护之研究以及对欧洲侵权责任法的比较研究。

　　肯定说将“新闻侵权”或“媒体侵权”当作一个侵权责任法立法中的特别问题看待，认为其在责任构成甚至归责原则方面具有特殊性，至少是在抗辩事由方面具有特殊性。否定说则认为无论是发生在出版物、电视或广播节目中的侵害名誉权、隐私权等案件，还是媒体或其从业人员作为侵害名誉权、隐私权等案件之加害人的案件，在构成要件、归责原则甚至抗辩事由等方面均没有特殊性。实践中，绝大部分侵害名誉权、隐私权等人格权的案件都与媒体机构或新闻出版物等有直接或间接的关系。

　　在分类方法上，肯定说将侵害名誉权、隐私权等的侵权责任当作一般问题对待，将“新闻侵权”或“媒体侵权”当作特殊问题对待，甚至与特殊侵权行为(责任)等量齐观。否定说则坚持以受到侵害的民事权利(包括某些利益)作为划分一般侵权责任的标准，反对以多重标准来“类型化”一般侵权行为。
　　
　　二、“新闻侵权”或“媒体侵权”的文义分析

　　(一)一般文义分析和专业界定

　　1．一般文义分析

　　用一般文义分析的方法来解释“新闻侵权”或“媒体侵权”是必要的，它是我们研究问题的起点。这里需要着重解释的是“新闻”或者“新闻侵权”以及“媒体”或者“媒体侵权”。至于“侵权”则不是本文试图解释的术语，尽管在许多情况下其含义并不确定。

　　“新闻”非中文之固有词汇，因此《说文解字》等传统辞书对此无解。《辞海》云：新闻是指公开传播新近变动事实的信息，或者指新闻文体、新的知识。担任过文化部长的陆定一先生对“新闻”一词的界定具有权威性：新闻“就是新近发生的事实的报道”。后来有学者对“新闻”进行过辞源探究，许多学者对“新闻”所作的界定实际上都是对陆定一之定义的阐述。比如有人认为，新闻是报纸、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对当前政治或社会事件所作的报道。有学者则认为，新闻是指利用报纸、杂志、广播电台、电视台、新闻电影等大众传播工具对新近发生的事实的报道行为。貌似简单的概念阐述，其实隐藏着一个问题，即新闻到底是静态的“新闻报道”作品(如报纸发表的一篇新闻通讯、电台广播的一条新闻消息等)本身，还是新闻媒体的从业人员动态的“新闻报道”的行为?对此，学界似乎没有共识。

　　作为静态的报道作品的“新闻”，似乎难以与“侵权”组成主谓结构词组的“新闻侵权”，因为侵权必须是人的行为或“准行为”，新闻作品本身并不能实施加害行为或准侵权行为；如果将“新闻”定位为静态的报道作品等，“新闻侵权”最多可理解为“发生在新闻报道作品里的侵权事实”。但是，发生在新闻作品里的侵权(如侵害名誉权)与发生在出版社(不是新闻单位)出版的小说中的侵权(比如也是侵害名誉权)，在构成要件、责任承担等方面有什么区别吗?作为报道行为的“新闻”，诚然可以与“侵权”组合成主谓结构词组的“新闻侵权”，其含义可以理解为新闻机构或者新闻从业人员在进行新闻报道的过程中对他人民事权益的侵害。如果是后者，受到侵害的权益则可能超出人格权的范围，甚至扩展到生命权、健康权和财产权，比如新闻采访车在行驶途中撞伤了人。KTV电视台的采访车撞伤人，与BTT火葬场的运输车辆撞伤人，二者并不存在不同的赔偿责任规则。无论是将“新闻侵权”理解为发生在新闻作品中的侵权事实，还是理解为新闻机构或者新闻从业人员在进行新闻报道中发生的侵权行为，似乎都没有严格的学术意义。

　　“媒体”也非中文固有之词汇，故《说文解字》等传统辞书对此无解。《辞海》仅有“媒介”词条(使双方发生关系的人或事务，各种信息的传输手段)。另一词典认为，媒体指交流、传播信息的工具，如报刊、广播等。将媒体与侵权联系起来，所能作出的文义解释是：(1)媒体(如报社、广播电台、电视台等机构)所为的侵权，其所侵害的何种权益在所不论；(2)媒体从业人员(如记者、编辑等)所为的侵权，其所侵害的何种权益在所不论；(3)发生在媒体(如报纸、电视节目)上的侵权，“媒体”作为侵权行为的场所或者载体等。无论做何种解释，能够得出的结论与“新闻侵权”大致相当。

　　2．学者的专业界定

　　否定说当然不会其实也没有必要对“新闻侵权”或“媒体侵权”作出界定。较早的侵权法专家建议稿认为：新闻侵权是新闻机构或者个人利用新闻作品，损害他人人格权的行为。其对“新闻机构”和“新闻作品”进行了界定，与人们的通常理解略同。在新近的侵权责任法学者建议稿中，作者不再使用“新闻侵权”的概念而是使用“媒体侵权”的概念，不对“媒体侵权”本身进行界定，而是主张：(1)加害人为媒体机构或者媒体作品的作者，受害人为一般的民事主体；(2)侵权的形式包括内容严重失实、评论严重不当、未经同意披露隐私、使用污辱性语言、诽谤他人、其他侵害他人人格权的行为。
　　
　　(二)简单的评论

　　即使是肯定“新闻侵权”或“媒体侵权”的学者，也在使用“新闻侵权”还是“媒体侵权”的选择上举棋不定。而从其主张的建议方案来看，似乎存在以下不可克服的困难：(1)如何解决“新闻侵权”和“媒体侵权”与侵害名誉权、侵害隐私权等侵害人格权的侵权行为之间的关系问题，没有答案；(2)“新闻侵权”或“媒体侵权”是否存在需要列举规定的特殊性，以及确认这些特殊性的标准是什么，没有答案；(3)“新闻”和“媒体”的范围界定是否能够确定，答案的说服性不强。当然，也有一些细微末节有待斟酌，如诽谤他人与“内容严重失实”、“评论严重不当”如何区别开来；内容严重不实并不一定构成侵权，如歌功颂德、溜须拍马者。
　　
　　三、比较法上的观察

　　(一)从老法典到新法典的规定

　　如果将有100年以上历史的民法典称为“老法典”的话，那么《法国民法典》和《德国民法典》当然算得上“老法典”了，此外《奥地利普通民法典》也算得上“老法典”。这三部“老法典”均没有对“新闻侵权”或“媒体侵权”作出任何规定。《法国民法典》甚至没有对受到侵害的权利进行列举，只是笼统规定过错致人损害的应当承担赔偿责任。《德国民法典》对受到侵害的所谓绝对权利进行了列举，但是列举的权利却不包括名誉权、隐私权等人格权。这种状况后来通过最高法院的判例确认“一般人格权”而有所改观。即使是这样，“新闻侵权”或“媒体侵权”仍然没有成为一个具有法律意义或者学术意义的用语。这一状况延续了100年也不曾改变。2002年《德国债法改革法》没有规定“新闻侵权”或“媒体侵权”的责任问题。

　　1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》可以算比较新一些的民法典，也是备受学者推崇的一部法典。在这部法典中，涉及相关侵权责任的有诽谤(第2044条、第2045条、第2109条)、虚伪表示(第2058条)、虚假信息(第2059条)等，但它没有对“新闻侵权”、“媒体侵权”作出规定。

　　1991年颁布的《荷兰民法典》作为一部融合大陆法和英美法精神的比较法杰作，自其问世以来就受到广泛重视，我国法学界和立法工作部门也十分重视这部法典的参考借鉴价值。该法典第六编第三章是关于侵权责任的规定，涉及本文讨论话题的条文有第四节(误导性公布、比较广告等)。此外，债法总则第106条规定了侵害名誉、荣誉等的赔偿责任。由于该法典侵权责任法采用了一般条款的立法技术方法，可以认为其第162条(侵权责任的一般条款)适用于侵害人格权的所有案件。需要指出的是，这样一部新法典而且是一部被认为具有浓厚的比较法基础和时代气息的新法典，并没有对“新闻侵权”或者“媒体侵权”作出规定。

　　1994年颁布的《蒙古国民法典》规定了侵害名誉权、荣誉权、商誉权等人格权的侵权责任(第377条第1项)，没有规定“新闻侵权”或者“媒体侵权”。1995年颁布的《越南民法典》同样没有规定“新闻侵权”或“媒体侵权”。学者起草的《欧洲侵权责任法》也没有规定“新闻侵权”或“媒体侵权”。1995年公布的《俄罗斯联邦民法典》第1100条规定，传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉的信息而造成损害的，加害人应当承担精神损害赔偿的责任。但该法典没有在此之外对新闻侵权、媒体侵权等作出规定。

　　(二)简单评述

　　1．比较法经验的统一性

　　民商法的许多制度，即使是在大陆法的范围内，也存在一些差异。有的差异属于技术性的，有的则属于价值性的。技术性的差异在比较法上意义甚小，而价值性的差异则值得重视。而就是否承认“新闻侵权”或“媒体侵权”这一问题而言，在大陆法范围内，无论是老法典还是新法典，却没有分歧：不予承认。
　　这个如此统一的经验甚至可以延伸至英美侵权法。在英美侵权法中，类似的有名侵权是诽谤(def-amation)和侵害隐私权(infringement of the right of privacy)。尽管在实践中，侵害他人名誉权(口头诽谤或者书面诽谤，尤其是书面诽谤)和侵害他人隐私权的加害人往往是媒体或者侵权作品发表在媒体上，但是美国法官和法学家们并没有发明“新闻侵权”(news tort)或“媒体侵权”(media’s tort)。看来，即使是不太讲究形式逻辑而注重实用和实践经验的美国法，在这个问题上也没有与大陆法分道扬镳：仍然以加害行为侵害的客体(权利)来进行命名，并进而展开其制度和规则。

　　2．比较法经验的可借鉴性

　　侵害人格尊严、侵害名誉权或隐私权等人格权，并非我国社会特有的现象；新闻媒体卷入侵害人格权的诉讼，或者成为案件的被告或者其出版物等与案件的争讼有关，这在其他国家也是司空见惯的现象，至少与我国的情况相类似。既然如此，对这类侵权责任加以规定就不是一个具有“中国特色”的特殊问题，而是一个世界范围内的一般性问题。其他国家的经验具有十分强的可借鉴性。为什么其他国家的侵权责任法不规定“新闻侵权”或“媒体侵权”，值得我们深思。
　　
　　四、从法律规定到司法解释：官方态度及其评论

　　(一)相关法律规定与司法解释

　　规定侵害人格权的侵权责任的基本民事法律是《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)。民法通则第99条至第102条分别对公民(自然人)的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权作出了规定。第120条则规定了侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的侵权责任。一般认为，民法通则是以加害行为(或者准侵权行为)侵害的客体(权利)为标准来划分不同类型的侵权行为(责任)的。因此，依据民法通则的规定，我们很容易列举出侵害名誉权、侵害荣誉权、侵害姓名权、侵害肖像权等侵权行为(责任)。但是，民法通则并没有关于“新闻侵权”或者“媒体侵权”的任何直接或者间接规定。其他法律也不存在这样的规定。

　　最高人民法院的相关司法解释如下表所述：
　　（略）

　　最高人民法院关于侵害人格权案件审理的各个解释基本都以具体的权利为逻辑基础，并不存在所谓的“新闻类的权利侵害”。同时，单就名誉权的司法解释而言，其中所涉及的关于文学作品引起的纠纷，也是在名誉权的体系中进行解决的。这样的认识，在最高人民法院涉及名誉权侵害纠纷的批复中也有所体现。如最高人民法院关于都兴久、都兴亚诉高其昌名誉权纠纷案件的批复，关于王大学名誉权纠纷一案的请示报告的复函，最高人民法院关于胡秋生、娄良英等八人诉彭拜、漓江出版社名誉权纠纷案的复函，最高人民法院关于刘兰祖诉山西日报社、山西省委支部建设杂志社侵害名誉权一案的复函，最高人民法院关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉《青春》编辑部名誉权纠纷案的函等。这些司法解释所承认的体系是权利分类下的各个领域内权益的保护，而不是将各种权利拆分后归属在不同领域当中。质言之，司法解释不承认“新闻侵权”或“媒体侵权”，在“案由”中这样的“侵权案件”是不存在的。

　　(二)简单评论

　　1．立法部门和最高人民法院的态度

　　我国法律从未规定过“新闻侵权”或“媒体侵权”。这一观点是一贯的和明确的。2002年12月全国人大法工委向常委会提交并经常委会讨论的“中华人民共和国民法”(草案)侵权责任法部分对侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等的侵权责任作出了规定，没有对“新闻侵权”或“媒体侵权”作出规定。草案继承了这一传统。最高人民法院在这一问题上与立法部门保持了相同的立场。尽管多个司法解释涉及到侵害名誉权等人格权的民事责任，最高人民法院在自己的司法解释里对相关案件中新闻媒体和出版机构的诉讼主体地位等作出了解释性规定，但是没有通过司法解释创设或者认可“新闻侵权”或“媒体侵权”。更为重要的是，最高人民法院没有确认“新闻侵权”或“媒体侵权”这样的案由。

　　2．简单的评论

　　制定新的法律包括制定侵权责任法，对于立法部门长期坚持的观点和最高人民法院在解释相关法律时所持的态度，应当予以充分的重视。这并不是说不能有所改变，而是主张：改变过去的法律传统需要有充分的理由。至少我们还没有看到这样的理由。《法国民法典》的四位编撰者之一的波塔利斯(Portalis)曾经有过这样的告诫：在我们没有把握未来一定会更好的时候，我们应该保持现状(I’un des quatre rédacteurs du Code civil de 1804：Il faut laisser 1e bien quand on est en doute du mieux)。这样的告诫对于我们今天的民法典起草仍然具有重要参考价值。
　　
　　五、民法：抽象的人与抽象的规定(代结论)

　　(一)民法上的“人”与规范

　　1．民法上“人”之抽象性

　　即使是在古代，民法总是被当作“一般法”、“普通法”看待。民法的这种地位至近现代得到了加强。可以验证的是，中世纪的普鲁士邦法被命名为“普通法”，现在仍然有效的奥地利民法典被命名为《奥地利普通民法》。现代民法虽然不一定以“普通法”命名，但其基本法地位和其普遍适应性并没有受到任何挑战。确保民法普通法地位及其普遍适用性的关键之处在于，民法将其调整的法律关系的主体设定为“人”。这个“人”是法律确认其有人格却不带有任何特殊标记的“抽象人”。民法上的“人”与其职业无关，与其性别无关，与其宗教信仰或者政治立场等无关。这种“人”的一般性，决定了民法的普通法(或者说基本法)的地位。忽视或破坏这个“一般性”，就会将民法降格为特别法。

　　“新闻侵权”或“媒体侵权”之肯定者，将新闻媒体或者新闻媒体的从业人员作为一类特别的侵权行为(责任)主体，在这个民法上的“人”之上加上职业符号，其结果必将否定民法的基本法或普通法地位。我们无法设想，在侵权责任法中对工人(无疑是一种带有职业符号的人)的侵权责任、农民的侵权责任、运输系统的侵权责任等做出列举性的规定。

　　2．民法规范之抽象性

　　民法与刑法完全不一样，不适用“罪刑法定”主义。由于民事关系的多样性和复杂性，立法者试图制定出包罗万象的民事法律规范来调整千差万别的民事关系的努力，在中世纪后期即宣告破产。取而代之的是建立在科学的抽象和分类基础之上的“一般条款+列举”的技术方法。

　　基于这样的立法技术，近现代侵权责任法无需对打死他人之牲口的赔偿责任、打死他人之家禽的赔偿责任、损害他人之房屋的赔偿责任等分别作出规定，而只需要对侵害他人财产的侵权责任作出抽象性规定，因为牲口、家禽、房屋均为财产，财产的具体形态是不可能完全列举的，对侵害财产的侵权责任作出抽象的规定即可。同样的道理，近现代民法也不会分别对“用刀杀害他人的牲口的赔偿责任”、“用枪杀害他人牲口的赔偿责任”或者以任何其他方式杀害他人牲口的赔偿责任作出列举性的规定，因为这样的完全列举是不可能的也是没有意义的。同样，如果将“新闻”理解为传媒媒体或者新闻作品，也找不到“新闻侵权”或者“媒体侵权”的立法生存空间：正如侵权责任法无需对发生在广场的人身损害侵权责任与发生在室内的人身损害侵权责任分别加以规定一样，对于发生在新闻媒体上的侵害名誉权、隐私权等人格权的侵权责任也无需加以列举性的规定，因为发生侵权的空间或载体对于责任之构成没有实质性影响。

　　(二)否定说及其建设性意见

　　综上所述的必然结论是，对侵权责任的分类，原则上应坚持以受到侵害的不同性质的民事权益作为划分标准。在立法上，对一般侵权行为(责任)之列举性规定，应当遵循这样的逻辑基础；对于特殊侵权行为(责任)之列举，则需要有归责原则、构成要件、免责事由等方面的特别事由。支持“新闻侵权”或“媒体侵权”的主张之所以不被比较法的经验所认可，也不为我国已有的立法和司法实践所采纳，是因为其与近现代民法的发展趋势和基本技术方法背道而驰。我们在起草侵权责任法时，需要清楚地认识到这一点，旗帜鲜明地反对“新闻侵权”或“媒体侵权”进入法条。需要附带说明的是，对侵权责任法抱有太高的期望值，指望通过这样的法律完全解决人格权保护与新闻(出版、言论和表达)’自由的关系问题，也是不现实的。

　　本文作者认为“新闻侵权”或“媒体侵权”不应进入我国侵权责任法的法条，并不否认学者们过去在这一领域进行理论研究的辛勤劳作与重要贡献。其成果作为一种法学文化遗产，对于我们完善有关侵害名誉权、隐私权等人格权的侵权责任之制度建设和促进司法进步仍将具有重要的现实意义。

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人大常委会法工委征求《侵权责任法（草案）》二次审议稿的意见。我和我的友人、学生出于职业习惯，主要关注其中的两条。这就是：

第二章“责任构成和责任方式”的第二十四条：

“故意损害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”

以及第四章“关于责任主体的特殊规定”的第三十四条：

“网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任；

“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权行为内容的通知。网络服务者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

人们普遍注意到，这第二十四条，把侵害人格权的精神损害赔偿限定在故意上，是对20年来在相关侵权案件中动辄判处精神损害赔偿金的重大修正。有人赞成，认为这无疑为信息时代新闻传播活动中的公民言论自由和传播自由，为公民的知情权、参与权、表达权和监督权的行使，提供了比较充分和严格的法律保障，是对宪法规定的公民言论自由、出版自由的贯彻落实（阚敬侠）。也有人反对，认为规定损害他人人格权、身份权必须出于“故意”而排除“过失”损害他人人格权、身份权的精神损害求偿，可能会导致人格权、身份权保护的弱化（周泽）。

他们问我什么意见，我现在还没想好，说不出。我只想指出，这个尺度已经低于有些新闻界友人视为经典的美国沙利文案的“实际恶意”原则，“实际恶意”的精神状态是故意和严重疏忽，现在法律草稿规定只有故意侵权再加“严重精神损害”后果才赔（经济损失赔偿要由原告就损失数额和因果关系举证，对这个规则并无争议），可以不用再苦苦论证在中国“引进”沙利文原则了。

法律既然把故意和严重精神损害规定为索取精神赔偿金的要件，那么原告在提起赔偿主张时对被告的故意和自身受损害的严重性自然负有举证责任，而作为被告的作者或媒体若能证明内容对自己来说具有可信性，当然可以免除赔偿之责，谈论多时的“确信真实”原则也解决了。

我赞赏一点：本条是作为普遍原则规定的，就责任主体而言，并非对媒体的特权规定，权利主体（原告人）也是所有的人。无论是自然人还是媒体，是普通人还是“公众人物”，要严一样严，要宽一样宽，在法律面前人人平等，这很好。

有人喜欢说媒体享有言论、出版的宪法权利，要特殊保护，那么公民难道没有这些宪法权利吗？什么时候公民的宪法权利被媒体独占了呢？

第三十四条，是关于互联网的。这是在“关于责任主体的特殊规定”一节里面的。互联网使人类传播行为发生了自500年前大规模大众媒介产生以来再一次重大飞跃，这就是由以往web1.0延伸出web2.0，亦即内容和载体（channel）相分离，这样必须就载体的责任作出特殊规定。

有人说：既然规定了互联网，为什么不规定报纸电台电视台等媒体？这是由于不了解互联网传播的特殊性的缘故。以往处于web1.0状态下的媒体，如果内容发生侵权问题，具有过错，历来都是作为与表达者（作者）共同侵权处理的（当然原告人有选择诉讼对象的权利），不存在什么特殊，两大法系都是如此。怎么可以同互联网一起放在“特殊规定”里面呢？

对这一条两款，前款规定了“明知”要件，自属与用户也就是表达者共同侵权，不应有什么异议。第二款就值得推敲。有人认为：这条规定可能会导致这样一个局面，舆论监督对象发现网上对自己不利的信息和言论后便通知网络服务提供者，然后，有关信息和言论就被屏蔽掉，从而导致网络舆论监督无法实现，实质性地影响公民批评、控告、申诉、检举等监督权利的实现。而且，是否侵权，网络服务提供者在审查上可能也面临困难。因此，这个条文非常值得检讨（周泽）。我以为他说得有理。

这条规定的主要问题是如何确定侵权。这并不简单，一起名誉侵权案件上了法庭，动辄一年半载，方可落幕。现在只要有人通知说侵权就是侵权了吗？行政法规《互联网信息服务管理办法》把服务商责任限定于“明显属于”（包括侮辱、诽谤）上，这是有道理的。有些言论，一看便知有问题，如说“烂人烂教材”等具有侮辱性的言论；有些言论，看来十分平和，争议只是在于事实，难道只要有人说假便认为是假，也是删了再说吗？服务商对他人上载的内容有调查和判断的能力吗？如果删除了不该删除的言论，损害了正当的言论自由，这倒是货真价实的公民宪法权利问题，是不是应当考虑呢？

把这三十四条与二十四条联系起来看，不难发现一宽一严，不大和谐。二十四条规定只有故意才承担精神损害赔偿责任，减轻了侵权言论的责任；三十四条却把删除网上被指“侵权”的言论定得很轻易，这就有些不平等了。

我以为，对于网上那些被指“侵权”但是又不是“明显属于”、服务商难以判断的言论，似可参照《信息网络传播权保护条例》规定处理被指有侵害著作权内容的程序，这也有利于维护我国法制的统一。

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