魏永征的博客

提要：本文简要介绍中国现行“诽谤法”的特点，指出其保护公民名誉和人格尊严的积极方面，但是也存在着不利于公民行使批评权利的不足，并简介中国学者改进诽谤法的一些设计。

关键词：新闻媒介、诽谤、名誉权、舆论监督

中国发生媒介诽谤 诉讼案件还不到20年。在80年代以前，中国没有保护名誉和人格尊严的法律规定，也就没有诽谤案件。至90年代后期，据中国最高人民法院统计，全国每年发生诽谤诉讼约为4,000－5,000件 ，若估计其中媒介诽谤案件占1/4－1/3，那么每年就超过1,000件。

中国没有关于诽谤和保护名誉的专门法律。中国的“诽谤法”或“名誉权法”的法源，主要为《宪法》（1982）、《民法通则》（1986）、《刑法》（1997）等基本法律和一些专门法律、法规中有关制裁诽谤、侮辱行为和保护名誉的条款。由于这些规定不够具体，最高人民法院又针对审判中提出的问题，发布了多件司法解释，这些司法解释有些是针对某一问题所作的具有普遍效力的批复，有些是系统的条文 ，涉及诽谤的构成、责任承担、抗辩、救济方式等多种方面，成为审理诽谤案件的重要依据。中国没有判例法制度，任何案件的判决不具有普遍适用的法律效力，不能在其他案件中引用。

中国“诽谤法”把非法毁损他人名誉的行为统称为“侵害名誉权”（infringement of the right of reputation），包括诽谤和侮辱，诽谤是传播虚假事实损害他人名誉的行为，侮辱是损害他人人格尊严的行为；由于法律没有规定隐私权是一项独立的权利，司法解释规定宣扬隐私、造成名誉损害的行为也作为侵害名誉权处理。

中国“诽谤法”形成较晚，可以借鉴世界各国诽谤法的经验，较早注意到维护言论和新闻报道的权利同保护公民名誉和人格尊严两者之间的平衡。中国1982年《宪法》在保护公民权利方面有两大突破，这就是第一次规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止诽谤、侮辱和诬陷（第37条），是诽谤诉讼的宪法依据；第一次规定公民对任何国家机关及其工作人员的批评权和建议权（第41条），成为新闻媒介开展舆论监督的宪法依据。80年代后期媒介诽谤案件数量激增，应当认为是这两方面公民权利都得到强化的产物。当时最高人民法院院长提出审理媒介诽谤案件“既要依法保护名誉权，又要依法支持舆论监督” ，成为中国法院审理这类案件的基本指导思想。

中国“诽谤法”有这样一些特点：

（1）以民事法调整为主。中国制裁诽谤，先有刑法（1979），后有民法。所以最初的媒介诽谤案件是刑事案件，共发生过2件新闻诽谤罪案、2件小说诽谤罪案。人或以为文字之误，即动用刑罚，震动过大。故《民法通则》生效后，通常即把媒介诽谤作为侵权（tort）案件处理。审判机关也有意对当事人作引导。其后只有零星二、三起媒介诽谤罪案发生，现在每年数千件名誉权案，都是民事案件，行为人侵权成立，承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

（2）以传播虚假事实作为诽谤的一项重要构成要件。这与普通法（common law）和若干大陆法国家把真实作为对诽谤指控的抗辩理由全然不同。首先，虚假才构成诽谤要比不能证明真实即构成诽谤较为严格。其次，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，提起诽谤之诉的原告，就有证明传播内容虚假的责任，而被告抗辩诽谤不成立，就有证明内容真实的责任。这比普通法专由被告承担对事实真实的举证责任来，被告的负担就要轻一些。中国庭审现在还是以法官为主导，法官在必要时还可以自行调查取证，以避免发生对任何一方有悖presumption of innocence的问题。只有在既不能证实又不能证否的案件中，会发生两难，但也有法院尝试解决 。

（3）注意将事实和意见区分开来。有关司法解释对侵害名誉权行为规定了基本内容失实和内容属实但有侮辱人格内容两种情况。换言之，诽谤法只制裁虚假和侮辱造成的名誉损害，而不适用意见分歧甚至是过激的、错误的意见。这个原则同普通法fair comment defence相接近。有的诽谤案件，行为人言辞过激，但涉及公共利益，且系针对一定事实而发，法院会驳回原告诉求 。但若将意见混同于事实又不能证实，或有辱骂、丑化等言辞图像，则须承担责任。

（4）赋予新闻媒介一定的特许权。主要有两项，一是新闻媒介编印的专供领导参阅的“内部参考资料”不受诽谤指控。编印“内参”是中国新闻媒介的一项重要制度，成为领导部门了解下情的重要渠道，不少腐败案件正是通过“内参”才揭开的，在诽谤案发生初期，也有起诉“内参”诽谤的，后来司法解释明文规定起诉内参诽谤的，法院不予受理。这是绝对特许权保护。二是报道国家机关的公开文书和职权行为，若事后发现有误，媒介不构成侵权。但这是有条件的：必须是正式的有效的文书或行为，必须客观准确，必须继续报道国家机关的纠正措施。这是“有限特许权”。当然中国新闻媒介享有的有限特许权比起普通法来还少很多。

（5）对侵权行为实行过错责任。这也不同于普通法对诽谤实行严格责任。虽然由于规定了媒介对文章有审查核实之责所以事实上实行的是过错推定责任，这比一般的过错责任要严格，但是毕竟不同于严格责任。媒介若确能证明主观上无过错，则可免责。

（6）将法人名誉和自然人名誉区分开来。中国民法认为法人和自然人都有名誉权，因此都可以提起诽谤之诉。但是诽谤法人同诽谤自然人有所区别。诽谤自然人的言论只须“造成一定影响”，而诽谤法人的言论必须“造成损害”。因而自然人对诽谤可以索取精神损害赔偿和因侵权行为造成的经济损失赔偿两项，而法人不可以索取精神损害赔偿，只可索赔经过确切计算的经济损失。这是因为法人只是拟制人，它的人格权不同于准确意义上自然人的人格权。同时法人行为更多涉及社会公益，要接受社会公评，所以对针对法人的言论要有较多宽容。但中国有一点与有些国家不同的是，法律规定各级国家机关是机关法人，也有名誉权，也可以起诉诽谤。学术界对此有异议，认为这不利于民众对国家机关的监督。

以上是对现行法律规定作简要介绍。中国幅员辽阔，各地各级法院数以千计，法官们的认识理解各有不同，在法定范围内又有自由裁量之权，故而在审判实务中掌握和操作存在着差异，有的还会有很大争论，不可一概而论。

总的说来，中国制裁诽谤在主导面上是积极的。以前中国没有立法保护名誉等人格权，在特定时期在传媒上诽谤、诬陷盛行，造成了很坏的后果。“诽谤法”使这一部分人权得到了比较有效的保护。同时中国新闻媒介对公众居于强势地位，以往新闻报道如果对他人造成损害，受害人只有同媒介协商请求更正，媒介置之不理就没有办法，现在可以对媒介起诉 。“诽谤法”是给公众提供了抵御可能发生的媒介侵害提供了可操作的手段。在“诽谤法”制约下，
媒介同过去“批判者”的姿态告别，注意确保新闻的真实性，改进报道方式、文风和用语。

诽谤诉讼对于公民通过媒介行使批评权利也存在一定负面的影响。这同中国法制尚不健全有关。二十年来，中国对于保护公民的人身权包括名誉权的立法已经相当系统化，但是关于公民行使批评权和进行舆论监督，除了《宪法》的原则规定外，还没有具体可操作的规范。所以法律在保护“两权”之间还不平衡。在诽谤问题上，一个明显缺陷就是有些受到舆论批评的人，可以利用起诉，来抵消舆论影响，转换议题，掩饰自己的错误，逃避查处，还可以使批评人蒙受各种损失。这样案子一多，势必发生寒蝉效应，不利于大胆揭露腐败现象。对此学术界作过很多研究，提出种种设计。

（1）在宪法层面上：按中国法制，宪法虽然具有最高法律权威，但是它只是普通立法的法律基础，不能代替普通立法。人们要求建立合宪审查和违宪制裁的机制，同时抓紧保障有些宪法权利的立法，如全国人民代表大会已经宣布将制定监督法，人们建议其中应有保护舆论监督的内容。

（2）在诽谤法层面上：对于现行诽谤法，人们认为还应作进一步改进和完善。众多学者认为对于官员和公众人物的名誉权保护应当适当弱化 。还有学者认为涉及公共利益的言论引起诽谤诉讼，要求证明“真实”可以考虑放宽为只要求证明行为人“确信真实”即可排除 。还有人提出对于蓄意提出不实的诽谤起诉者，应该予以制裁 。

（3）在实务层面上：人们要求有关职能机关重视舆论监督，获得实效，这已得到官方良好的回应。如中国最高人民检察院于2000年4月曾向各级检察机关发出通知，要求加强与新闻机构的联系和沟通，注意新闻媒介披露各种渎职侵权现象，从中发现线索，加紧查处，并将结果反馈给新闻机构 。职能机关的及时介入，不仅有利于新闻舆论提供的线索及早进入国家权力的查处程序，而且可以及时遏止有些人在起诉诽谤的掩护下保守自身非法利益的图谋 。

本文首次宣读于“媒介在反腐败中的角色”学术研讨会，2002年7月26日，汉城

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中国在入世前后，花了很大力气对现行法律法规作了修订和调整。这也包括大众传播领域，有所谓修改“一法五条例”之说。这就是依照法定程序，陆续对法律《著作权法》和行政法规《出版管理条例》《音像制品管理条例》《电影管理条例》《印刷业管理条例》《计算机软件保护条例》作了修改并且重新公布。有关意识形态管理部门还相应出台了一些政策和规章。

本文仅对有关传媒市场中外合作经营的规定作一综述。从中可以看到中国坚持改革开放、义无反顾加入国际大家庭的决心；同时也反映有关部门殚精竭虑，为坚守社会主义思想宣传阵地和维护本国传媒利益，作出初步设计，迎接国际舞台的挑战。

（一）明确界定开放和不开放的范围

中国在服务贸易市场准入方面的入世承诺，涉及传媒的不多。主要为：三年内逐步向外商放开书报刊批发零售业务，放开音像制品的分销，二至四年逐步放开对广告公司的投资，允许外商投资建设、改造电影院（中方控股），允许每年以分帐形式进口20部外国电影等。

外商向中国国内市场的准入范围，是由外资企业法规定的。在90年代初的《外资企业法》的“实施细则”（行政法规）中明文规定新闻、出版、广播、电视、电影禁止设立外资企业。2001年，中国先后修改了《外资企业法》及其“实施细则”。在新的“实施细则”中，把禁止或者限制设立外企的行业改为由国家的指导外商投资方向规定和外商投资产业指导目录设定。在此以前，国家计委、国家经贸委和外经贸部于1997年底颁布实施的《外商投资企业指导目录》中，除继续把“新闻业”和“广播电视业”列为禁止外商投资产业外，已经悄然把“出版业”列入限制外商投资产业，其中包括印刷、出版、发行和音像制品制作、出版、发行等。

中国入世后，2002年2月及4月重新公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》。在“限制外商投资产业目录”中，在“批发和零售贸易业”下，列入了“图书、报纸、期刊的批发、零售业务”、“音像制品（除电影外）的分销”、以及“代理公司”内的“广告”，在“教育文化艺术及广播电影电视业”下，列入了“电影院的建设、经营（中方控股）”。此外，在“制造业”下，列入了“出版物印刷（中方控股，包装装潢印刷除外）”。在“指导目录”的“附件”中还具体规定了按世贸协议这些产业逐步的放开时间表。

与此相适应，各个相关行业的管理法规也在2001年底作了修改。如《出版管理条例》增加了“国家允许设立从事图书、报纸、期刊分销业务的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业”（第三十九条）。《电影管理条例》增加了“国家允许以中外合资或者中外合作的方式建设、改造电影院”，既然允许外资进入，也应当允许国内各种资本进入，所以又增加了“国家允许企业、事业单位和其他社会组织以及个人投资建设、改造电影院”（第四十一条）。在《音像制品管理条例》中增加了“国家允许设立从事音像制品分销业务的中外合作经营企业”（第三十五条）。

开放幅度较大的是2001年8月对《印刷业管理条例》的修改。印刷业的进一步开放并不属于中国入世承诺，而是中国主动采取的步骤。新的条例取消了原来1997年的条例禁止设立外商独资经营的各类印刷企业的规定，确定“国家允许设立中外合资经营印刷企业、中外合作经营印刷企业，允许设立从事包装装潢印刷品印刷经营活动的外资企业”（第十二条）。包装装潢印刷品，是指商标标识、广告宣传品及作为产品包装装潢的纸、金属、塑料等的印刷品，同意识形态关联较小，可以让外商独资经营，而出版物和文件、资料、图表等其他印刷品的印刷经营活动，就只能限于中外合资、合作。

同时，在《外商投资产业指导目录》的“禁止外商投资产业目录”中，开列有关传媒业的禁入内容，是历次目录中最详尽的。有：图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务；音像制品和电子出版物的出版、制作、总发行和进口业务；新闻机构；各级广播电台（站）、电视台（站）、广播电视传输覆盖网；广播电视节目制作、出版、发行及播放公司；电影制片、发行公司；录像放映公司。

这个目录告诉人们，中国传媒领域的开放，就是只限于入世承诺的那几项，除此以外都不开放。这是为了防止可能发生的浸润现象和类推反应，以为既然某一项目开放了，相邻的项目当然也视为开放。比如1999年《电信条例》把广播电视归于电信的一类，而增值电信和基础电信许多业务是对外资开放的，人们就推测有线广播电视传输网总有一天也会对外资开放，这个“指导目录”现在明确作了否定，澄清了误解。

（二）全面确立许可制

世界上对于传媒单位的设立一般有许可制（许可证制、审批制）、保证金制、注册制（备案制）、无须登记的追惩制等。许可制即审批制，就是某一特定业务必须经由政府部门审查批准后颁发许可证方才具有从事或经营的资格的制度。许可制历来是中国传媒业的一项基本制度。如在出版业，未经批准的出版活动都是非法出版活动，未经批准的出版物都是非法出版物。

在修改后的那些行政法规中，许可制得到进一步的全面确立。如《出版管理条例》规定出版物的出版、印刷或复制、发行、进口都实行许可制；《电影管理条例》规定国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度，未经许可任何单位和个人不得从事上述活动，也不得放映、发行未取得许可证的电影（第五条）；《音像制品管理条例》规定国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品实行许可制度，未经许可任何单位和个人不得从事上述活动（第五条）；《印刷业管理条例》规定国家实行印刷经营许可制度，未取得许可证任何单位和个人不得从事印刷经营活动（第七条）；等。外商进入法律准入范围，当然也必须许可

这些许可，都是单一的，取得某一项许可，并不意味同时取得另一些许可，要扩大业务，还要再申请许可。特别是不许出版物销售商从分销许可渗透到出版许可，控制出版物的内容，对此，原来法规就有严格规定。

许可制有相对许可和绝对许可的区分，相对许可就是法律明文规定取得许可的条件，政府对凡符合条件的都应许可，申请者对政府违法不作为有权申请仲裁或起诉，绝对许可的条件则由政府灵活掌握。中国有关传媒法规虽然都规定有申请条件，但是申请条件不等于许可条件，而且所有法规都有设立有关传媒经营单位必须符合国家有关行业的单位总量、布局和结构规划的规定，所以事实上是绝对许可。国内有人担心入世后，外商大举进入中国传媒市场挤垮中国传媒业，这是不可能的，因为一旦出现这类险情，显然不符合国家规划，有关部门就可以以此为由不再批准外资单位。

外商投资许可的具体实施办法和步骤，各行政法规规定由各行政主管部门规定。现在已经公布相应规章的有文化部和外经贸部公布的《中外合作音像制品分销企业管理办法》（2001年12月）、新闻出版总署和外经贸部公布的《设立外商投资印刷企业暂行规定》（2002年1月）。外商投资书报刊分销、电影院建设改造和广告企业等规章至本文写作时尚未公布。现从已有的两个规章看有关规范：

首先，实行双重行政部门的审批和监督管理。外商投资印刷企业，需经新闻出版部门和外经贸部门两次审批（国内印刷企业还要经过公安部门审批，外商投资免除了这道程序）。音像制品按照《音像制品管理条例》规定，出版、制作、复制由出版行政部门管理，进口、批发、零售和出租由文化行政部门管理，故外商同中方合作分销业务需经文化部门和外经贸部门两次审批。

其次，批准的权限在中央。申请者须先向拟设立企业所在地的对口省级行政部门（印刷企业是新闻出版局、音像分销企业是文化局）申请，然后报对口国务院行政部门（印刷企业是新闻出版总署、音像分销企业是文化部）审批。在批准后持批准文件经所在地外经贸部门报国务院外经贸部审批。经批准后方可办理工商注册登记。只有在投资总额3000万美元以下的包装装潢印刷品外资企业，可以由省级外经贸部门批准，报国务院外经贸部备案。

第三，对于中外合营企业，规定了中方控股（即绝对控股）或主导地位。中外合营的出版物印刷企业董事长必须由中方担任，董事会成员中方应当多于外方。中外合作的音像分销企业中方拥有的权益不得低于51％。

第四，对于外商条件，投资印刷企业的，要求能够提供国际先进的印刷经营管理模式及经验，或能够提供国际领先水平的印刷技术和设备，或能够提供较为雄厚的资金。还规定了注册资本的最低限额。以前在1994年国家工商局和外经贸部公布的关于外商投资广告企业的规章，对外商条件也有类似的要求。

第五，中方凡是以国有资产合营的，都必须对国有资产进行评估，并在申请时提交评估报告。

（三）强化对传媒产品进口的控制

从境外进口传媒产品的制度，有一个重大改变，这就是从原先的审批制改为指定制。如1996年《电影管理条例》规定进口境外电影，由国务院行政部门批准的电影进口单位经营，2001年的条例改为：“电影进口业务由国务院广播电影电视行政部门指定电影进口经营单位经营；未经指定，任何单位或个人不得经营电影进口业务。”（第三十条）1994年《音像制品管理条例》规定进口音像制品由有关机构审核批准，2001年的条例也改为由国务院文化行政部门指定（第二十七条），其措词同“电影条例”相同。2001年的《出版管理条例》比原条例增加了“出版物进口”一章，虽然规定从事一般出版物（书籍）的进口业务还是实行审批制，但是特别规定“经营报纸、期刊进口业务的，须由国务院出版行政部门指定”，未经指定，任何单位和个人不得从事报纸、期刊进口业务（第四十一条）。还规定从事出版物进口业务的必须是国有独资单位。

指定制当然比审批制严格多了。审批制还有经营单位向政府申请、争取的可能，指定制就完全由政府说了算。这就确保政府部门牢牢控制传媒产品的进口权，杜绝进口渠道过多，难以管理，致使不良文化乘隙而入。

此外，由于中国传媒业的开放主要在销售领域，收紧进口权也是为了防止外商进入销售领域后“捎带”销售本国的传媒产品。有的外国唱片公司以为同中国合作销售音像制品就可以使国外音像制品在中国同步发行 ，这是不正确的。外商进入中国传媒产品市场只能进资金，不能进产品。

（四）加大行政处罚力度

对违法活动的处罚力度也有加大。《出版管理条例》增加了出版行政部门可以检查、查封、扣押与违法活动有关的物品的权力（第七条）在法律责任的规定中，明确规定涉及非法出版、印刷、发行等活动，构成犯罪的，以非法经营罪处罚，这是同最高人民法院1998年的一个司法解释相衔接的。行政处罚的罚款起点从原来条例的违法所得3倍以上提高至违法经营额5倍以上，并且增加了违法经营额不足一万元的罚款规定。应受处罚的行为也比过去有所增多。其他条例的罚则规定，也有相类似的调整。

还可留意的是增加了一个新的行政处罚品种，即“行业禁入”。处罚的方式是剥夺违法人在一定时限在相关行业的执业资格，属于资格罚（能力罚）。新的处罚适用两类人：一类是单位负责人，如《出版管理条例》《音像制品管理条例》都规定出版、印刷、发行等单位或音像制品出版、制作、复制等单位被吊销许可证的，其法人代表或主要负责人在10年内不得担任同类职务（第六十五条或第四十七条），《电影管理条例》规定电影制片、进出口、发行、放映等单位被吊销许可证的，其法人代表或主要负责人5年内不得担任同类职务（第六十四条）；一类是个人，如《电影管理条例》规定个人未经批准从事电影制片、进口、发行或举行电影展、擅自提供电影片参加境外电影展的，5年内不得从事相关电影业务（第六十四条），《音像制品管理条例》规定从事音像制品零售、出租或放映业务的个人被吊销许可证的，10年内不得从事相关音像制品业务。

（五）落实“党管媒体”

“党管媒体”是近年提出的重要政策。这不仅是指共产党的各级组织实施对所属媒体的领导，而且是指共产党对传媒业必须始终掌握对重大事项的决策权、对资产配置的控制权、对宣传业务的审核权、对主要领导干部的任免权。这就意味着中国主要媒体必须由共产党的一级组织直接主办、主管，在组织上纳入共产党的宣传系统之内。

“党管媒体”事实上在前几年已在报业实施。中国报纸在过去绝大多数是各级党组织的机关报，改革开放后全国报纸总量扩大了10多倍，党报只占其中四分之一。虽然通过主管、主办单位的制度把办报主体限制在党组织能够管到的范围之内，但是毕竟有许多报纸的主办单位、主管单位不是党组织，比如曾有将近报纸总数三分之一的各种行业报，其主要的主办、主管单位就是各级政府部门。虽然政府部门也属于共产党领导，但是并不在党的宣传系统之内，情况参差不齐，问题很多 。从90年代后期起，中央就着手报业调整，特别是在世纪之交，经过调整，省级及以下政府各部门退出办报，它们原先所办的报纸，有的停办，有的划归当地党报。这样不仅压缩了不少报纸（300多种），而且使各级党委机关报成为重要的办报主体，除本报外，还主办其他各种类型的报刊，一批以党委机关报为核心的报业集团应运而生。

图书出版业也通过集团化纳入党的宣传系统。例如于2002年4月成立的中国出版集团，其成员包括人民出版社、人民文学出版社、商务印书馆等原先直属新闻出版总署的国家级的出版单位，成立集团后，由中共中央宣传部直接领导，新闻出版总署则对集团实施行业性的管理 。

这样的改革也在广播电视业进行。成立于2001年11月的中国广播影视集团，含有中央人民广播电台、中央电视台、中国国际广播电台、中国电影集团公司等国家级广播电影电视单位，在体制上改由中宣部领导，国家广电总局党组代管，同国家广电总局不再有直接的隶属关系 。北京、江苏、浙江等省市建立的广电集团，也实行集团与当地政府的广电厅（局）分开，彼此没有隶属关系，由省（市）委宣传部直接领导，只受政府部门的行业性管理 。中国电台、电视台由政府广电部门设立，已经实行了几十年，通过集团化划到党的系统，是一个很大的体制转变。

“党管媒体”是一项政策，还没有反映到法律上来。由于出版单位实行主管、主办单位制，《出版管理条例》规定出版单位必须有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关，这当然包括党的各级组织，所以无须修改。而《广播电视管理条例》规定中国电台、电视台实行政府台制，即由县以上各级政府的广电部门设立，其他任何单位和个人不得办台，现在的做法就超越了法规的规定。人们注意到，许多传媒法规都改了，唯独1997年发布的《广播电视管理条例》没有改。这可能因为，现在实际情况，对条例的超越已经太多，很难作部分修改。中国的广播电视业体制也许要到中共十六大以后才能明朗化。

中国刚刚入世。许多传媒法规位阶较低，有些规范带有试验性质，在执行时会带有一定弹性，还会随着实践的发展作出新的修改。

本文首次宣读于“第二届中国传播学论坛”，2002年6月22日，上海

刊《传媒透视》（香港）2002年第七期

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 罗宝珍，南京大学新闻系99级学生
 魏永征，上海社会科学院研究员

罗宝珍：
魏永征老师，我叫罗宝珍，南京大学新闻系99级学生，冒昧向您请教，希望得到您的回复。
2001年12月30日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人们认为其中规定与偷拍偷录有关，给新闻记者更大的采访空间，更利于舆论监督。
最高法院曹建明副院长说：“以前法院按规定对当事人采取的偷拍偷录手段获取的证据一律不予采用，而在实践中发现这一规定不够完善，经法律界人士广泛研讨论证后，现在做了修改，只有一下两种情况下的偷拍偷录，法院不予采用。第一，违反一般法律规定，比如擅自将窃听器安装在他人住处窃听获取的证据；第二，偷拍偷录不得侵害他人合法权益，不得违反社会公共利益和社会公德。”
我很想听听您对这个司法解释有什么看法呢？它对新闻活动会有哪些影响呢？

魏永征：
罗宝珍同学，我看了这个司法解释，看不出其中有全面认可偷拍偷录的意思。
让我们来看看有关条文。“规定”第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”，其第三项是：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。一方提出的视听资料，对方当事人提出异议，在许多情况下就是在当事人不觉察时取得的，人们联想到在报刊上讨论了很长时间的偷拍偷录，那是很自然的。
但是“规定”并没有直接规定偷拍偷录，而是突出了作为证据的视听资料必须是以合法手段取得的。那么什么是合法手段呢？这就是“规定”的第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”。
显然，这里没有涉及整个的偷拍偷录手段是否合法的内容。
偷拍偷录，并不是一个科学的以至法定的概念。从人们使用这个概念的情况看，偷拍偷录有两种含义：
广义的偷拍偷录，是指没有征得被拍摄或录音的当事人同意以至是在他不觉察时摄录的，如果这是在公开场所对于人们公开活动的拍摄和录音，那就十分常见。我们媒体上每天都在发表这样的照片、录像。有的新闻照片和艺术照片，就是要当事人不觉察时才拍得好。这是合法的。我理解，现在曹建明副院长说的，以前杨立新教授还在当检察院厅长时在《中国记者》发表文章说偷拍偷录合法，都是从广义上说的。我写过一篇对合法和非法的偷拍偷录提出六条区分的文章，也是同样意思。
狭义的偷拍偷录，是指明知或者估计当事人不会同意，因而拍摄者故意隐瞒甚至伪装身份、意图，偷偷进行的拍摄、录音。这种做法就比较复杂，有合法的，也有按照现行法律规定就可以确定是非法的，即侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的。
记者偷拍偷录是很复杂的情况：有些是合法的，还有一些是非法的，合法的允许，非法的禁止，我已经有好些文章讲过了。这个司法解释不改变我的观点。

罗宝珍：
我个人认为有些偷拍偷录是很有必要的。
首先，可以更好的进行舆论监督，做更有深度的调查性报道，特别是针对违法犯罪行为的报道。不允许偷拍偷录，类似中央电视台《焦点访谈》那样的报道就很难搞了。
其次，对记者的工作提出了更高的要求。我觉得，在中国记者的地位很高，很多记者其实是很懒的。现在媒介竞争这么激烈，要有独家报道，很大程度上是批评报道，偷拍偷录可以获取很多有价值的“独家”资料。这就要求记者深入下去。有些记者害怕惹官司，这个司法解释就给记者这种行为一些法律的保障。给记者吃了“定心丸”。虽然是有限度的，但是有总比没有要好。
当然，会有可能牵涉隐私权、肖像权等个人权益，但是在维护公共利益面前，可以做一些退让。记者要增强法律意识，尽量避免侵犯他人的个人权益。

魏永征：
你说的应该属于狭义的偷拍偷录，其实也不是我国的发明，在西方已有一百多年历史，由此开展的争论也延续了上百年。
记者搞偷拍偷录是由于记者同其他人一样，没有获取信息的特权。有的时候公开记者身份便于采访，有的时候记者身份反而是一种累赘，于是就想到隐瞒身份、乔装打扮：扮疯子去采访疯人院、扮罪犯去采访监狱、扮打工仔去采访企业内幕，等等，有些报道也轰动一时。
但是人们慢慢发现了问题，这些采访尽管目的正当，有其积极作用，但是不管怎么说，隐瞒身份，终究不够光明正大，还要伪装，这不是欺骗吗。这样就提出了偷拍偷录是否合乎道德的问题。
违反道德同违法并没有明确的界限。90年代美国有一个非常有名的案子，ABC（美国广播公司）派一个记者到一家超市“卧底”，把那里以次充好损害消费者利益的做法全部偷拍下来，报道出来了，超市营业一落千丈，ABC却被告上法庭。超市不告失实，不告诽谤，而是告欺诈，因为记者到超市打工出具的证件、履历表乃至同业老板的推荐信，全是伪造的。    这场官司第一审ABC还输了，去年刚刚扳回也没有占什么便宜。
还有一些偷拍偷录当然是在任何社会都是非法的，就像我们对岸的那个“政坛名女”私生活被偷拍的事件。

罗宝珍：
以前有司法解释规定打官司的时候，没有经过当事人同意的录音，也就是偷录的录音，不能作为证据。现在只要手段合法，可以作证据了。这对于新闻工作还是很有意义的。比方有的新闻发生纠纷，记者手里有偷拍偷录的资料，过去不能拿来作为证据，现在可以了。这有助于打赢官司。

魏永征：
是的。以合法的偷拍偷录制作的新闻报道，如果发生新闻官司，在以前由于这些图片图像录音没有征得当事人同意因而不能拿来证明新闻的真实性，现在可以了。比如在西部某省，曾有记者在法院执法人员执行判决的现场录了音，据此发表了批评新闻，被批评的法官起诉新闻侵权，受理法院就以这些录音未经当事人同意为由不采纳作为证据。按照新的规定，如果法院执法是公开进行的，那么记者在现场拍照录音就是合法的，传媒用这些资料证明新闻真实，就可以胜诉。
不过要说明：新司法解释是民事诉讼证据的规定，所以偷拍偷录的资料可否作为罪证，同这个文件无关。

但是这种视听资料的证明力仍然是有条件的。比如还有一件很有影响的沿海某报批评某宾馆从事色情活动而被后者起诉侵权的案件，报社提供记者夜宿这家宾馆、接到“三陪小姐”的电话的录音作为证据，但法院不予采纳而判决侵权成立。这个录音没有证明力并不是由于没有征得打电话进来的小姐的同意，而是由于它不能证明打电话的小姐就在宾馆内或者就是宾馆的人，就是说它不能排除电话是完全不相干的人从外面打进来的，当然不能据此就断言宾馆在从事色情活动。这就是属于没有其他证据佐证的视听资料，在今天仍然不能具有证明力。

罗宝珍：
我看这个最新的司法解释，其实是提出了有合法的偷拍偷录和非法的偷拍偷录，后者就是那两个“不得”。事实上，对于非法的偷拍偷录，在这个司法解释出台前，就是法律禁止的。1，不可获取和泄露国家机密，包括军事机密。2，不可泄露和侵犯商业秘密。3，不可侵害公民的人身权利，主要包括隐私权和名誉权、肖像权等。4，不可侵害未成年人和妇女的合法权益。5，不得干扰法庭审判活动。6，在采访手段上，不得非法使用窃听、窃照等专用间谍器材。等等。
可是我觉得两个“不得”的范围还是太宽松，太含糊，比如他人合法权益和社会公共利益就不是并列关系，事实上二者是存在矛盾的。我觉得这会给以后的司法运用带来很多麻烦和争议。

魏永征：
法律就是在矛盾的焦点砍一刀，法律不可能把什么矛盾都解决得那么彻底。
每个人对于自己的形象、声音都有自主权，从这个意义上说，任何狭义的偷拍偷录都是对这种自主权的侵犯（因为本人并不愿意），但是出于公共利益的需要，只好对不起了。这就是“两害相权取其轻”。这是我们现在看到的所有以偷拍偷录手段获取的正当新闻报道的的合理性所在。

罗宝珍：
这就是利益衡量，舍弃合理性较少的，而保存合理性较多的。
比如，记者使用偷拍偷录就需要去衡量这样做，对各个方面利益的影响。就比如，电视台偷拍路人随地吐痰的现象，可以对这种违反社会公德的行为给与批评，但是对被拍摄者而言，被置于众目睽睽之下，损害到了他的社会形象与个人利益。这就需要媒介去衡量。我认为，对于一般的不违法的，仅仅是一般道德问题，媒介最好不要偷拍偷录，要么，也要进行技术的处理。

魏永征：
但是我要指出，这种对他人权利的某种侵犯即使是很轻微的，即使是不足以提到什么“违法”的高度的，但是我们的媒体和记者仍然要付出道义上的代价。正如我们的国际同行所认为的那样，如果经常这样做，会引起媒体公信力的下降。媒体的力量就在于真实、客观公正，而现在它却经常以欺骗手段获取新闻，这就无异釜底抽薪。你想，当对方笑嘻嘻走近你，你却担心他戴的眼镜很可能是一架摄像机，他佩在胸前的钢笔也许就是一个录音机，说不定什么时候就会请你在荧屏上广播里曝光，你还会搭理他吗？所以许多国家新闻行业规则都规定不准以欺骗的手段、不正当的手段获取新闻，只有万不得已才可以考虑使用偷拍偷录。

罗宝珍：
能够对这个“万不得已”作进一步说明吗？

魏永征：
有的国家的新闻自律规范对于什么情况下可以使用偷拍偷录手段规定了这样一些条件：
首先是所要获取的资讯对于公众利益至关重要；
    其次，没有别的办法可以获取这些资讯；
其三，这种伪装欺骗所造成的不良影响比起揭露对方的行为所制止或避免的损害来显得微不足道；

罗宝珍：这又一次体现了“两害相权取其轻”。

魏永征：
第四，记者在采取隐身手段前作了深思熟虑，对这种手段的必要性、给受骗的对方造成的结果、对新闻界公信力的负面影响、与自身任务的关系、可能涉及的法律问题等等作了全面考量；
第五，事先向上司汇报并取得许可，必要时还应征询本公司法律顾问的意见；
最后，很重要的是不可超越法律界限。

罗宝珍：
那么现在有人说这个司法解释意味着偷拍偷录“合法化”，给偷拍偷录“松绑”，“带来了春天”，这种说法对吗？

魏永征：
从来也没有说偷拍偷录都是非法的，否则焦点访谈怎么出来，难道他们都在犯法吗？
有谁仅仅因为偷拍偷录而受到法律制裁呢？没有。
无论在这个司法解释出台之前还是之后，偷拍偷录的基本界限并没有改变，所以我不知道说这个司法解释为偷拍偷录“松绑”、使偷拍偷录“合法化”，根据何在。
从字面看，并不存在分歧。没有人说（广义的）偷拍偷录是非法的，同时也没有人主张可以进行非法的偷拍偷录，如拍人隐私、窃听电话、使用间谍工具，以及充当嫖客、吸毒者等等去采访。
现在的事实是偷拍偷录正在盛行，时而可以看到诸如“卧底”、“体验”这一类经验报道，同时也发生一些记者违法采访的事件，还有社会上模仿这样做的什么私家侦探之类也时有所闻，这样才提出要对偷拍偷录来一个界定，分清哪些是合法的、哪些是非法的。
所以争论要看实质。有人提出反对偷拍偷录中的非法行为，另一方就说偷拍偷录要合法化，那么他对偷拍偷录合法化的主张其实就是对反对偷拍偷录中非法行为的质疑，所以这种说法只会把事情搞乱。

刊《中华新闻报》2002年4月13日

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内容提要：在中国“入世”之前的一个有关传媒改革的政策文件强调指出：我国传媒机构是事业而不是企业。本文就什么是“事业”、为什么中国传媒必须是“事业”等问题做了回答。文章指出：在可以预见的未来一段时间里，中国传媒对于外商和境外传媒来说，不可能是投资物件而只能是合作伙伴。

关键词：产业、事业、企业、新闻改革

二十年新闻改革的一个重要成果，就是显示了传媒业自身拥有的经济活力，涌现了一批有雄厚经济实力的传媒经济大户。随着中国入世，众多传媒业的业外资本和外资纷纷跃跃欲试，关于将现代企业制度引入传媒业的谈论一时甚为热烈。但是从国家意识形态管理部门的现行政策看，在传媒业内，除出版社外的报社、新闻期刊、电台、电视台等传媒单位还是不能成为企业，而只能属于事业。这是眼下深化新闻改革的一条难以逾越的底线。

（一） 事业不等于企业

这里不必列举业已被广泛引用的众多数据来证明传媒业可以盈利，传媒业早就已被承认属于产业。

产业就是通过制造产品或提供货物和劳务以获得收入的生产性企业和组织。在经济学中，根据社会生产活动历史发展的顺序对生产部门作三类划分，产品直接取自自然界的部门称为第一产业，对初级产品进行再加工的部门称为第二产业，为生产和消费提供各种服务的部门称为第三产业。我国政府对国民经济按三次产业作这样的划分：第一产业是农业；第二产业是工业和建筑业；第三产业是除此以外的其他各业，主要包括流通领域、为生产和生活服务的领域、为提高科学文化水平和居民素质服务的领域、为社会公共需要服务的领域。

新闻出版、广播电视在我国被列入第三产业。1985年，国务院办公厅转发国家统计局《关于建立第三产业统计的报告》，把第三产业分为四个层次，第三层次是“为提高科学文化水平和居民素质服务的部门”，包括教育、文化、广播电视事业。1993年国务院批转国家计委关《于全国第三产业发展规划基本思路》，把文化、广播影视、新闻出版等各项事业列于“文化、体育事业”。文件指出这些事业对于加强社会主义精神文明建设，提高中华民族的思想文化素质和身体素质，丰富群众的精神文化生活，开展对外交流和促进经济发展等具有特殊作用，要按照社会效益和经济效益并重的原则，不断提高文化艺术、娱乐、音像、电影、图书、报刊等文化产品的艺术水平和服务质量，努力提高广播电视覆盖率及其节目制作能力和质量，以适应群众不同层次的文化精神生活需要。

承认传媒业的产业性质，也就是肯定了传媒单位（报社、期刊社、电台、电视台）作为生产性组织的属性。传媒单位不是单纯的宣传机构，而是可以通过自己的产品和服务，取得赢利，实现自我发展并为国家积累资金的独立经济实体。

但是产业不等于企业，产业包括企业，还包括了其他有产出的组织。

（二）事业从非产业成为产业

从经济活动的角度说，我国国有单位分为三种不同的类型：

一是国家机关，它们行使社会管理的职能，不事生产，所需经费由国家预算支出中的行政管理费等开支。

二是企业，这就是从事商品生产、流通、经营和服务性经济活动，以营利为目的，进行工商登记，实行独立经济核算的单位。

三是事业，在传统上，特指没有生产收入，不进行经济核算，全部经费由国家预算支出中的事业费开支的机构和组织，即各类文化、教育、出版、广播电视、医疗卫生、科学研究等单位。1963年国务院《关于编制管理的暂行办法（草案）》对事业单位的定义是：“为国家创造或改善生产条件，促进社会福利、满足人民文化、教育、卫生等需要，其经费由国家事业费开支的单位。”1965年国家编制委员会《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见（草稿）》规定：“凡是直接从事为工农业生产和人民文化生活等服务活动，产生的价值不能用货币表现，属于全民所有制的编制，列为国家事业单位。”

可见这三类单位，经济来源有严格区别，国家机关和事业单位由国家供给，实行的是预算拨款制，企业单位由自己营利，实行的是经济核算制。在1978年以前，我国所有的传媒单位（主要是各级党报和政府办的电台）都是国家财政拨款的事业单位，它们都是拿着国家的钱替国家从事宣传工作，国家也并不要求它们为国家积累什么资金，而是只要求发挥一个宣传部门所应该具有的功能，传媒单位产生的这种价值当然不可能用货币来表现，也就不会具有任何产业的属性。

在改革开放以后，随着商品经济的发展，各种物资陆续走向市场造成成本大幅度上升，国家已不可能承担全部事业单位的一切费用，越来越多的事业单位只好设法在提供社会服务的过程中自行创造自己的收入（创收）。这个过程开始还是消极被动的，仅仅是为了找米下锅，至多捞些外快。但是很快有很多事业单位发现自己潜在的货币价值，发现过去是“捧着金饭碗要饭”，他们的货币收入急骤增加并且被允许用于自己的各项支出（包括给员工发一点工资外的奖金等）而不再把国家拨款作为自己经费的唯一来源。换句话说，许多属于事业范围的行业日渐成为产业。这样事业的定义也有了变化。

1984年《关于国务院各部门直属事业单位编制管理试行方法（讨论稿）》有这样的新的表述：“凡是为国家创造或改善生产条件，从事为国民经济、人民文化生活、增进社会福利等服务活动，不是以为国家积累资金为直接目的的单位，可定为事业单位，使用事业编制。”这个定义，实际上承认了事业也可以营利，但是不能以营利为直接目的，从一个方面说出了新形势下事业的特性。1998年《事业单位登记管理暂行条例》（行政法规）规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”这个关于事业的最近定义，不再强调经费来源和是否营利，主要突出事业的社会公益目的、资产的国有性质和从事社会服务这样一些特征。

从以上条文看，事业单位领域似乎相当于国际上的所谓“第三部门”（The third sector），即那些“非营利”（non-profit）或者“不以营利为目的”（not-for-profit）的社会公益组织。但是实际上还是有很大不同。一般划入第三部门的，包括教育、医疗卫生、科技机构、文学艺术机构、宗教组织、慈善组织等等，并不包括传媒单位。而在中国，绝大多数传媒单位都属于事业性质。

（三）传媒业从非产业到产业的独特道路

“事业单位、企业化管理”，就是既坚持传媒单位的首要任务不是营利但是同时看到传媒单位具有宽广的营利潜力而提出来的。1978年底，《人民日报》等8家首都报刊联合向财政部递交报告，要求实行“事业单位、企业化管理”的方针，希望通过从事一些经营性活动获得一些经济收入，以弥补国家财政拨款之不足，获得批准。后来，这项方针陆续在众多的报刊以及部分电台、电视台实施。

此后，国家对传媒单位的经营活动采取了一系列政策措施：

首先是恢复新闻媒介发布广告。我国新闻媒介自1979年初恢复发布商业广告，1982年国务院办公厅发布《关于加强广告宣传管理的通知》，1985年国家工商局、广电部和文化部发布《关于报纸、书刊、电台、电视台经营、刊播广告有关问题的通知》，肯定了传媒单位从事广告发布和和经营的资格。

其次是允许报纸自办发行。我国报纸发行一直由邮政部门办理，实行邮发合一。自1985年起第一批报纸实行自办发行。报社自己发行报纸的合法性依据是1986年《邮政法》及其“实施细则”，其中规定报刊发行工作中，报刊社等出版单位同邮政企业是委托合同关系，这就承认了报刊社是自己报刊的发行者。报刊社可以委托邮政企业发行，也可以不委托它们而由自己发行或者委托别的合法经营单位发行，这是报刊社自己的权利。报刊社对自己出版的报刊的发行权在《出版管理条例》中得到明文规定。

第三是放开报刊定价。以往报刊定价由管理部门规定。1988年新闻出版署发出通知，规定中央七报一刊的价格由新闻出版署和国家物价局管理，同时给予国家对新闻纸确定的调拨价格；中央和地方党政部门主办的报纸由主办部门确定价格；其他各种报纸价格由各报自己确定。以后随着新闻纸等物资的供销完全进入市场，报刊价格也完全放开。

第四是赋予传媒单位开展多种经营的权利。1988年新闻出版署和国家工商局联合发布《关于报社、期刊社、出版社开展有偿服务和经营活动的暂行办法》，规定报刊社、出版社可以根据自身条件、发挥各方面优势，开展国家政策允许的、与本身业务有关的有偿服务和经营活动。虽然它的内容今天看来相当狭窄，但仍然是一个有重大意义的规范性文件，它首次肯定报刊社可以举办各种经济实体，包括公司、企业，成为报刊社大规模开展各种经营活动直至建立报业集团的发源点。

广播电视管理部门虽然没有下达这样的文件，但是从80年代末期起，要求各台根据自身条件积极创造收入屡屡见诸负责人士的讲话。从1991年广电部和财政部联合发布的《广播电视事业单位财务管理办法》可以看到：各事业单位被要求根据国家政策充分利用本身优势，开展有偿服务，积极合理组织收入，增强自我发展能力，促进事业发展。广电事业的合法收入包括：广告收入、出版发行收入、节目交换销售收入、劳务收入、合作合拍收入，还有与国外和国内其他单位联营合资合作的分成收入，等等。

传媒单位开展广告等各种经营活动的结果是，经营活动远远超出了最初只是想弥补资金不足这样的动机，而是激活了长期被人们忽视的传媒单位本应具有的产业性质，造就了一批足以与中国最优秀的国有企业相匹敌的庞大经济实体。全国绝大多数省级党委机关报和二分之一以上的地市级党委机关报都结束了吃“皇粮”的历史，走上独立核算、盈余留用的道路 ①。就是说它们的支出完全可以以自己的收入来支付，而且还有盈余，国家也就不再给以拨款。从80年代后期起，新办报刊一律实行独立核算、自负盈亏，不再有财政补贴。那些新创办的非机关报，甚至可以实行“自筹资金、自主经营、自负盈亏、照章纳税、自我发展”的企业化办报。许多报社获利巨大 ②。现在接受财政补贴的报纸，主要是边远的地市报和那些发行不多的县报。还有些收不抵支的报刊，补贴它们的款项不是来自国家财政，而是主办单位的其他经费。在广播电视界，情形略有不同。虽然也出了若干著名的盈利大户，但是所有电台、电视台，财政拨款一直维持至今。例如中央电视台从1978年起逐步向自给型倾斜，1990年开始实行“财政包干”，本台收入全部纳入预算管理，实行定收定支、以收抵支、定额拨款、包干使用、减收超支不补、增收节支留用，一定三年不变。在取得每年收入数十亿元、上交利税分别达到数亿元的巨大业绩的同时，仍然领取财政部每年下拨3600万元的事业费，在管理体制上仍然属于全额预算的事业单位 ③。

我们可以对“事业单位、企业化管理”作这样的诠释：

“事业单位、企业化管理”，首先是指一种经济管理形式。随着改革的发展，事业单位的管理分为以下几类：第一类，没有经常性业务收入或收入很少，全部经费还得靠国家拨款，叫做全额预算管理；第二类，有一定经常性业务收入但是不足以解决经常性支出，还要由国家拨给定额的财政补助，叫做差额预算管理；第三类，有稳定的经常性业务收入可以解决经常性支出，可以不向国家要钱了，但是还要列在财政预算里，用收入来抵冲支出，叫做自收自支；第四类，不但能够自给而且有盈余上交，可以像企业那样进行独立核算、自负盈亏，实行企业化管理；第五类是预算外成立的单位。国家对这几种事业单位分别实行不同的财务制度，征收不同的税、费和基金，对职工进行不同的工资分配，其中差别，难以尽述。

“事业单位、企业化管理”，又是对传媒单位经营体制的一种表述。有些传媒单位早就宣布实行“事业单位、企业化管理”，但是仍在收取财政补助，而那些在收支、核算、纳税、分配、上交利税等方面同企业已经没有多少差别的传媒单位，在分类上却仍然是事业单位，可见“事业单位、企业化管理”更重要的是要表示这样一个方向：传媒单位，首先是事业单位；其次它可以采取一切企业经营的手段，包括把所有可经营的项目组建为企业、公司，但是它自身仍然是事业。

（四）传媒业在总体上不能超越事业

那么实行“事业单位、企业化管理”的传媒事业单位和企业又有哪些区别呢？

首先，必须把社会效益放在第一位。

传媒单位虽然可以取得盈利，有的还可以获得巨额盈利；但是传媒单位主要目标不是营利。传媒单位要正确宣传党和政府的方针政策，正确引导舆论，其效益不是以货币来衡量，所以称为社会公益或社会效益。这完全不同于企业，企业要努力以最小投入获得最大产出，以营利作为自己的主要目标。1996年中共十四届六中全会《关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》指出：“文化产品具有不同于物质产品的特殊属性，对人们的思想道德和科学文化素质有重要影响。要坚持把社会效益放在首位，力求实现社会效益和经济效益的最佳结合。”《出版管理条例》第四条规定：“从事出版活动，应当将社会效益放在首位，实现社会效益和经济效益的最佳结合。”这表明，对于包括报刊广播电视等在内的一切文化事业来说，首先，应当优先考虑和重视社会效益，把它放在最重要的位置；其次，应当看到社会效益同经济效益有一致性，凡是有优秀社会效益的内容，必定会取得良好的经济效益，文化事业的基本经济规律就是通过实现社会效益来获取经济效益，要使两者很好地结合起来；第三，社会效益和经济效益也有矛盾的一面，牺牲社会效益来追求经济效益的事情绝对不能做；第四，社会效益需要做的，却对经济效益不利，应当优先实现社会效益。

其次，有严格的准入条件。

市场经济实行自由进入、公平竞争，大多数企业都可以这样，但是新闻事业不允许。众所周知举办报刊、电台、电视台的严格条件和审批程序。报刊的刊号、版面，电台、电视台的播出时段，也不许转让、出租或以各种形式承包给他人。

非传媒单位也不能从事与新闻有关的活动。1999年新闻出版署发布通知强调：“非新闻出版机构未经国家新闻出版行政管理部门批准，不得从事新闻活动。”还包括不得组织全国性的报刊评比、组织新闻培训班、举行全国性的研讨会等。

传媒单位创办时的资金以及日常所需补贴，都由主办单位拨给。即使主办单位一个铜板也没有拿出来，但是在名义上还是要有主办单位拨款。如要利用业外资金，只能作为广告费、赞助费或是借款，不能作为外来投资。1999年国家有关行政部门对《中国经营报》《精品购物指南》产权的界定，再次明确了传媒使用业外资金不能作为投资的原则。这两家报纸是由中国社会科学院主管的，但在创办时由创办者自筹资金，十多年后，两报已经拥有巨额资产，对于它的产权发生了争议。国务院机关事务管理局、新闻出版署、财政部专门就此发函，在援引有关行政法规条文后指出：报刊的主办单位即是报刊的投资人。目前尚无可由个人、集体出资创办或拥有报刊的规定，因此，我国的报刊社均为全民所有制单位。鉴于该报社的主办单位是全民所有制单位，该报创办时也已经明确为全民所有制性质，其形成的资产应为国有资产。报刊创办时若有个人、集体自筹启动资金的，不能认定为对该报刊的投资，应按债权债务关系处理，由主办单位参照银行同期贷款利率予以退还 ④。这个答覆符合我国现行传媒体制。创办报纸只能由合格的主办单位申请，出资的个人、集体不可能列为共同主办单位，而注册资本应该是主办单位的自有资金，但是实际上这笔资金是别人出的，那么别人的资金怎么会成为主办单位的资本呢？顺理成章的推论只能是主办单位向别人借的。所以新闻出版署在转发这件覆函时指出这是“具有权威性和普遍适用性的规范性文件”。

有学者指出，从产业角度说，新闻业实际上是一个垄断性的行业。

第三，在经济上实行各种政策倾斜。

企业通行的原则是公平、公正，一视同仁，“国民待遇”，但是这在传媒业难以实行。

1993年国家税务局为促进第三产业发展，决定对第三产业和事业单位的企业在开业之初，给予一年以内的减征或免征所得税的照顾。

对文化事业，优惠更多。1993年国家税务总局发出通知，对出版业只征收增值税，不再征收营业税。中共和民主党派各级机关报刊，各级政府、人大、政协、军事部门和工、青、妇组织（后来又增加新华社）的机关报刊，课本，少儿读物，科技图书和科技期刊，还免征增值税。对电影业也实行类似的优惠。同年财政部也发出通知，规定宣传文化企业（包括企业和企业化管理的事业）统一实行33%的所得税税率。对宣传文化企业免征能源交通重点建设基金和预算调节基金。从1993年至1997年宣传文化企业上缴的所得税返还宣传文化部门，用于支持宣传文化部门的发展。1994年，经国务院批准，财政部和税务总局联合发布《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》，继续对宣传文化单位实行财税优惠政策；规定上述享受优惠的单位实行新税制后增加的税负如增值税，采取先征税后退税的办法；固定资产投资方向调节税，对省以上电台、电视台及其传输转发系统适用零税率，对全国定点出版社和报社、杂志社适用5%税率；对拨付事业费的宣传文化单位免征房产税、车船使用税和土地使用税等。

传媒业的产品和服务，不能象企业生产的商品和提供的服务一样对待。按照《反不正当竞争法》的规定，不准以行政权力推销商品和服务，但是我们的党报党刊还是要通过“红头文件”和领导动员来进行发行，把它作为一项政治任务，这对于宣传党的理论和方针政策当然是完全必要的。全国各地电台、电视台转播中央台第一套节目是实施多年的制度，并且规定必须连广告一起转播，这也是为了保证中央的声音及时地广泛地传达到全国各地以至穷乡僻壤。

中国传媒成为高盈利率产业，同这两条有密切关系。

第四，新闻传播业务和经营业务实行分开。

在1988年报刊社开展有偿服务和经营活动的暂行办法中，就明确提出要正确处理本职工作（新闻出版工作）和经营活动的关系，规定经营活动应由经营部门负责，采编人员不得参加经营活动。后来，这个“两分开”的精神屡屡见之于一些规范性文件，如：

新闻出版署《报纸管理暂行规定》：“报社开展有偿服务和多种经营活动必须由报社的经营部门进行，其他部门和人员一律不得从事经营活动。”

中宣部、新闻出版署《关于加强新闻队伍职业道德建设禁止有偿新闻的通知》：“新闻报道与经营业务必须严格分开。记者、编辑不得从事广告业务，从中牟利。”

中宣部、广电部、新闻出版署等《关于禁止有偿新闻的若干规定》：“新闻报道与经营活动必须严格分开。传媒单位应由专职人员从事广告等经营业务，不得向编采部门下达经营创收任务。”

这些规定的本意是防止商业主义原则侵袭新闻传播，但是却具有体制上的意义。首先，“两分开”原则肯定经营活动不是传媒单位的“主业”、“本职工作”，表明传媒单位不是企业而是事业。其次，“两分开”原则促成传媒单位的经营部门及其资金、人员逐步从传媒事业单位分离出来，成为传媒单位内部和下属的企业、公司，它们可以完全按照市场经济的原则运作。行政法规《事业单位登记管理暂行条例》有这样规定：“事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”传媒单位可以以自有资金独资经营，也可以同其他企业或组织合资、合作，还可以按照法律规定同外商进行合资、合作，条件具备的还可以以自有经营性资产依法发起组建上市公司或者收购上市公司，这些都有成功的个案。但是这些经营方式和规模的发展仍然不影响传媒单位自身的事业性质。

“两分开”不是“两脱离”。新闻传播业务和经营活动存在着辩证的依存关系。连续性的新闻传播造就稳定的受众（读者、听众、观众）网络，是传媒单位重要的资源。传媒单位的主要盈利来源，并不是产品的销售，而是凭借这个网络开展的经营活动，目前主要是广告经营，以后还会有其他的经营方式。新闻传播的社会效益为传媒单位经营活动奠定了厚实基础，而经营活动取得的经济效益又有助于提高新闻传播的质量，实现更大的社会效益 ⑤。传媒单位的经营业务不管如何如火如荼、广泛多样，但是它的基础总是立足于新闻传播业务。

第五，不拥有完整意义上的法人财产权。

国有企业的资金来源于国家投资（原有国有企业经历了拨款改贷款、贷款改投资的改革过程），传媒事业的经费来源于国家（主办单位）拨款。企业可以拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏，照章纳税，对出资者承担资产保值增值责任，而传媒事业单位则不能。传媒的上级主办、主管部门（共产党组织）同传媒是领导和被领导的关系，而不是出资者和经营者的关系，上级部门握有诸如传媒的设立、撤消、合并、重组以及改变宗旨等重大事项的决策权，对传媒资产配置的控制权，对主要领导干部的任免权，传媒不能自作主张。

这样，以全部法人财产独立承担责任，也就无法做到。曾经企图让一些社会不需要的报刊破产来解决报刊“只生不死”的问题，但是主办单位会不断地给它办的报刊输血，所以没有一家报刊是因为破产而停办的 ⑥。最后还是运用行政调控手段进行治理，才调整了报刊结构。

传媒单位吸纳业外资金，在财务制度上也有不可逾越的障碍。传媒单位最初的那一笔启动资金，从理论上说都只是拨款而不是投资，后来赚了大钱也只是拨款的增值而不是资本的增值。传媒单位无法实行资本金制度。所以业外资本即使进来了，也难以按照资本增值的比例来获取应得的回报。《中国经营报》就是一例。

第六，坚持领导层的任命制。

完整的现代企业就是公司，按照《公司法》的规定，董事会和董事由股东大会选举，董事长由董事会选举，总经理由董事会聘任。而选举权取决于股权。传媒单位不能实行这样的制度。

传媒单位是意识形态阵地，它的领导权要牢牢掌握在马克思主义者手里，所以对于领导层只能实行类同公务员那样的任命制。

（五）在底线前扩大传媒产业

在中国加入WTO之后，中国有关主管部门重申： “我国的新闻媒体由国家经营，不吸收外资和私人资本”。新闻传媒作为共产党的宣传思想阵地，是不会允许外人染指的。而对传媒业的事业性质的定位，就是维护共产党对传媒的垄断、不受外来侵扰在制度上的保证。

但是中国的事业单位包括传媒单位，在改革20年来经历了从非营利到能够营利但不能以营利为目标的变迁，这就为外资进入传媒单位内可营利的经营部分开拓了天地。现在外资虽然不能直接投入传媒，但却可以投入传媒依法设立的下属企业、公司。在可以预见的未来一段时间里，中国传媒对于外商和境外传媒来说，不可能是投资物件而只能是合作伙伴。按中国法制，与传媒密切相关的行业如广告业，早在1993年《广告法》颁布以后就允许中外合营；印刷业，在2001年修订的《印刷业管理条例》中把中外合营的范围从只限于“其他印刷品”扩展到包括“出版物、包装装璜印刷品”在内的全部印刷品种类；发行业，按照入世承诺，在3年内逐步向外商放开在国内市场的书报刊批发零售业务；还有广播电视节目制作、音像制品分销等方面的对外合作，或者早有规定，或者新有承诺。在这些行业，外商和境外传媒完全可以依法同中国传媒进行不同方式的合作。近年来，也已经有若干成功的事例。对此，我在一年前在香港大学中国传播业和传播法的研讨会上已有报告，并在本港刊物上发表，故不赘述。

注释：

① 许多党委机关报盈利的来源不在于自身，而在于它举办的社会性报纸。参阅魏永征：《论党报和“都市报”的依存关系》，《新闻与传播研究》（北京），1999年第4期。

② 参阅唐绪军：《报业经济与报业经营》，新华出版社1999年版，第113页。曹鹏：《中国报业集团发展研究》，新华出版社1999年版，第29页－第30页。

③ 参阅杨晓民、周翼虎：《中国单位制度》，中国经济出版社1999年版，第300页－第307页。

④ 《上海报刊动态》，1999年第10期，第4页。

⑤ 参阅魏永征：《报业无形资产初探》，《新闻与传播研究》（北京），1996年第2期。

⑥ 参阅梁衡：《新闻原理的思考》，人民出版社1996年版，第119页。

本文首次宣读于“首届中国传播学论坛”，2001年12月，上海

刊《信报财经》（香港）2002年4月号、《中国记者》（北京）2002年第4期

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时间：2001年12月15日下午

地点：复旦大学逸夫科技楼首届中国传播学论坛

访问人：施哲

被访人：魏永征

问：去年以来，在媒介上经常看到有关报业上市的谈论，资本方面对传媒产业的关注和实际操作也越来越多。报业产业化，主要有哪些方面的规定？

魏永征：最新的政策文件仍然规定，报业集团是事业性质的单位。所谓事业，按照最近一个行政法规的定义，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。这里，一是社会公益目的，不是盈利目的，二是国有资产，不是其他资本，所以，总体上作为一个事业单位的报业集团或者报社是不能吸纳业外资本的，当然更谈不上上市。但是，在报业集团内部设立的或报社自行投资创办的企业，原则上可以同企业一样地运作，可以同业外资本合资和合作，也就不排除向社会吸纳投资和上市的可能性。不过同传媒相关的企业，如广告、发行、印刷等，在我国大都实行审批制，要经过严格的申请、批准的程序。如果是同境外资本合资或合作，审批条件就更加严格。但是只要审批通过，那就可以做。早在1993年，人民日报社就同港商合资创办了诺贝广告公司，经营至今。这就是我们现在说的，把经营管理的部门分出来，吸收外来资本。这些报业内可经营的部分，目前已经有些“涉市”的例子，比如四川的博瑞投资。《成都商报》不是直接上市，而是通过它创办的一家公司收购了四川电器的27％股权，成为后者的第一大股东，改名博瑞投资，注入商报的广告和发行的收益权。这种迂回曲折地吸纳社会资本的方式，被称为“借壳上市”。还有一个更为直接的个案就是1999年港澳实业（现在改名赛迪传媒）同中国计算机报的上级主办单位之间的相互收购行为，港澳实业原先要收购的是中国计算机报社的51％股权，后来改为收购中国计算机报业公司的股权，这一词之改，也就是把可经营的部分分离出来进行资本运作，是一项典型的规避政策的行为。

问：那么这是不是可以认为，我们即将看到一个报业上市的热潮？

魏永征：有关政策对此采取了相当谨慎的态度。总的精神是：新闻媒体由国家主办经营，不吸收外资和私人资本。在此原则下，各种新闻传媒集团只可以经过批准在新闻出版广播影视部门内部融资。集团内的经营部门，如报刊的印刷发行和广播电视的传输网络等，经过批准只可以以有限责任公司或股份有限公司的形式，由集团控股，吸收国有大型企事业单位的资金，外来的投资方不能参与宣传业务和经营管理。这就是说，非国有企业的资金，国有中小企业的资金，都不在吸收之列。社会资金当然也不能进入。这样看来，传媒集团就是举办股份有限公司，也只能采取发起设立的方式，即由发起人认购公司应发行的全部股份；而不能采取募集设立的方式，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集。至于上市，那就更为遥远了。

我注意到，  现行有关政策同关于设立广告、印刷、发行等企业的法律法规有一定的距离。这些行业一般说并不排除非国有资本，在一定条件下也准许外资进入。人民日报同港商合办广告公司就是根据《广告法》和有关法规设立的。这不是说政策和法律、法规有矛盾，而是表明意识形态主管部门对于新闻传媒集团内部的相关企业采取了更为严格的尺度。就是说，非国有资本、外资可以进入那些行业，但是不可以进入新闻传媒集团内部的那些企业。

问：这么说，报业集团就没有多少戏可以唱了？

魏永征：这也不然。政策同法律规范的区别正是在于：法规是刚性的，政策是弹性的，法规是稳定的，政策是灵活的。我们不能有法外之法，但是可以有特殊政策，这就是特批。从东方明珠起，传媒单位把自己可经营部分剥离出来组建上市公司的已有数家，都是特批。有关管理部门三令五申有线电视网络建设和经营不得接受业外投资，不得上市，但是同时又批准湖南电广增资建设本省有线电视网络，批准北京歌华（公司简称记忆有误，请查对）上市，也都是特批。特批由主管部门决定，可以批给他，就是不批给你，看起来不大公平。但是对于制定政策来说，特批是一种必要的试验，如果试验成功，政策就可能修改或者进一步完善。再说按照“国民待遇”的原则，特批终究难以持久，总会要成为普遍原则。所以从长远来说，传媒集团内可经营部分组建上市公司还是可以预期的前景。

问：报业集团上市一个主要目的是解决发展资金问题，但也有这样的疑问，报业集团拿了这些钱干什么？

魏永征：这个问题问得好。股市上不少国有控股的上市公司通过种种包装向社会集资，经营业绩不好，亏损严重，被人们说是在“圈钱”，有些做法在根本上违反了股份制的原则，败坏了股份制的声誉。我看在新闻传媒行业里面更应当防止这种倾向。无论是上市，还是同业外资本合资合作，有一点必须明确：就是无论以什么方式吸纳业外资本，只是经营的新的起点而不是终点，是手段而不是目标。我们不能醉心于把牌子一挂，白花花的几百几千万几个亿就进来了。这些钱是你的吗？不是，是投资者的。人家并不是白白送钱给你花，而是委托你经营，把他的钱变成更多的钱，也就是要你承担保值增值的责任。这个应该是常识性的问题，很多人却搞不清楚。有些传媒单位把同人家合作当成救穷的药方，把合作者当成计划经济时代全部包下来的主办单位那样的靠山。只要有钱进来，马上涨工资、装修办公室、买车，花了再说，完了再要，自己并没有任何盈利的打算和计划。什么无形资产折价多少，转让广告发行的收益权价值几何，那都是空的。报纸办得不好，没有几个人买，占领不了市场，谁来做广告？哪来的收益？你那无形资产还值几个钱？最近有报道，这一年多，报业同别人合作有90％成绩不好。据我眼见耳闻，有些报社拿了人家几百万、上千万，花着花着就没了，现在处境十分困难，谁还愿意再向这个无底洞投钱呢？其中一个主要教训，我看就是同人家合作的时候，没有一个可经营、可盈利的途径。拿了人家的钱不是将本就利，而是去填窟窿，哪有不失败之理？

这同互联网站的“烧钱”是一样的。有些人办互联网站并没有多少赚钱的门道，主要是吸收“风险投资”。投资者呢，也并不着眼于靠经营网站赚钱，而是采取种种手段把网站“做大”，然后把它卖掉，这样来赚一票。如果卖不掉，只好把钱烧完算数。这是纯粹的投机行为，对于互联网的发展并没有多大意义。在传媒业里，我也看到类似的情况。有的报刊同别人合作没有几个月，它的广告、发行的“无形资产”就涨了几倍，据说还有人愿意收购。报刊自身怎么样呢？天晓得。通过这种炒作，也许可以通过抛售股权来赚取差价，但是对于传媒业自身发展并没有什么积极意义。

所以吸纳业外资本，最重要的是要有盈利的设计，就是说，拿人家的钱要有使这些钱保值增值的可操作的计划。传媒单位要把社会效益放在第一位，而业外投资者追求的就只是经济效益，利润最大化，从法律上说，人家并不负有牺牲自己的经济效益来支持你的社会效益的义务。这是传媒单位同业外资本合作要处理好的主要矛盾，也是合作成败的一个关键性问题。

问：您如何看待对传媒的投资风险？

魏永征： 现在流行一句话：“传媒是最后的暴利行业”，无非是指传媒业可能获得高于平均利润率的利润。这是多少年来的事实证明了的。但是这并不意味着这个行业赚钱很容易。我同说这句话的喻国明教授交换过意见，他说就是这个意思，后面还有“之一”两个字，报纸发表时不知怎么不见了。就在中国传媒界，有岁入几个亿的盈利大户，也有许多至今还在靠“吃皇粮”活命的小报小台。如果以为凡“媒”必赚，拿了钱就朝里头丢，那就连“风险投资”也不够格。我们说的投资风险，是指真正进行了调查研究、可操作性论证，有了具体的盈利项目和计划，在投资后仍然有可能难以实现预期的目标，应当有冒这种风险的准备。不要相信“无形资产增值”这一类鬼话。传媒无形资产对于传媒盈利具有十分重要的意义，但是无形资产并非不可道不可名的玄机，仍然是看得见、摸得着的，它的可确指部分是传媒的受众网络（发行量、收听收视率），它的不可确指部分是传媒的权威性和影响力。有兴趣“触媒”的投资者，最好先考察一下你的意向合作者的历史和现状，它在整个传媒界的坐标，它的发展的时空区间，然后再决定你的行动。

同时也要明白，对传媒业的投资回报要有一个较长的过程。传媒业不同于制造业，也不同于通常靠中介盈利的第三产业，它有独特的经济规律。简单地说，它是通过传播信息建立起自己的受众网络，把这个网络作为经营的舞台获取自己的收益。这就需要有一个过程。急功近利，希望今天投资明天就可以得到回报，只会把事情弄糟。投资者不应当过问传媒的宣传业务就是从经营来说也是必要的，他们一般并不懂得这方面的规律。投资回报的长期性同“烧钱”是两回事，前者有一个预期的目标，而后者什么也没有，无底洞。

问：您如何看待报业集团上市可能给中国传媒体制带来的变化？

魏永征：现在政策重申：无论什么情况下，党和人民喉舌的性质不能变，党管媒体不能变，党管干部不能变，正确的舆论导向不能变。而随着产业化步伐的加快，在具体体制上是否会根据实践的发展发不依人的意志为转移的变化，则很难说。比方说，虽然说是对传媒集团可经营部分的投资方不能参与宣传业务和经营管理，但是《公司法》明文规定了有限责任公司、股份有限公司投资方的权利和义务，一味不让投资方过问经营管理，恐怕行不通。再比方说，现在几乎所有的传媒集团为了保证党委班子和行政管理班子的一元化领导，大抵设计了传统的立体式的多级管理体制，而现代企业集团为了降低交易成本、提高工作效率，实行扁平式的管理体制，这种体制要不要引进、如何引进，也是大可研究的。

问：传媒业同其他资本合作，必须遵守《公司法》、《证券法》的规定，比如大股东和上市公司必须实现机构、人员、财务方面的分开这些基本的要求。有人担心这会不会造成对上市公司控制力的减弱，因为这涉及到两种不同的体制：公司体制和原有的行政管理体制制。

魏永征：这里的基本思路就是健全党委领导与法人治理结构相结合的领导体制，宣传业务与经营业务相对独立的组织结构。传媒集团的领导成员、传媒的总编辑，必须由党来任命，这个人事权从把握舆论导向的角度来讲，是不会也不应当放的，不可能像公司那样由董事会来选一个总编辑。而有限责任公司、股份有限公司以至上市公司，是传媒集团里面的公司，这些公司的管理，可以按照法律规定的现代企业制度实施。当然具体来说，还有很多东西需要摸索。

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新闻法讲座之三十三
――新闻侵权的损害赔偿
魏永征

“喜儿”就是在芭蕾舞剧《白毛女》中饰演喜儿的著名演员茅惠芳。她在80年代移居美国，在那里从事芭蕾舞艺术教育，不想平白无故蒙受了一场谣言诬蔑。
2000年5月，河南文艺出版社出版的《名人传记》刊登了四川作家罗学蓬以其妻胡晓虹之名发表的《“喜儿”茅惠芳浮沉录》一文，文章杜撰了茅惠芳在“文革”期间与康生、张春桥等勾搭，并通过他们的帮助登上政治舞台，最后随着“四人帮”被粉碎而跌进监狱的情节。文章使用了大量侮辱性的语言，对茅惠芳的个人道德品质和生活作风进行丑化和贬低。该文发表后，福建日报等10家媒体转载，广州日报社在转载该文时，不但以《“喜儿”勾结康生王洪文》为题，而且另加了小标题和题为《茅惠芳的情夫徐景贤》的照片。茅惠芳无端遭辱，气愤不已，专程从美国到上海对作者和11家媒体起诉。法院审理后认为，被告罗学蓬在没有经过任何调查采访的情况下，捏造事实，杜撰情节，并采用许多带有侮辱、诽谤性的庸俗语言来营造格调低下的气氛，肆意毁损茅惠芳的名誉。同时，该文短时间内在国内10多家全国性和地方性报刊上刊登和转载，甚至在国外媒体上发表，对茅惠芳的名誉造成极其广泛的恶劣影响，使她承受了沉重的社会压力和极大的精神痛苦。据此，法院在今年8月作出一审判决，确认被告罗学蓬以及河南文艺出版社等11家媒体侵犯了茅惠芳的名誉权，判令他们停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；判令侵权责任较为严重的罗学蓬、河南文艺出版社、广州日报社共同赔偿茅惠芳23万元，其中精神损失费一项达10万元。

    据上海舆论认为，这样高的精神损害赔偿的金额在上海是创纪录的。在上海1998年发生的一起超市侮辱女大学生案件中，一审法院判赔25万元，到了二审却改判赔偿1万元，数额悬殊，叫人没法说。后来上海出了个规矩，说是精神损害赔偿最高不得超过5万元。但是南方的广州却规定，消费者受到精神损害，赔偿最少不得低于5万元。

精神损害赔偿到底有没有定则？这历来是侵害人格权案件的一个难题。今年初，最高人民法院发布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称2001年“解释”），方才为精神损害赔偿制订了基本原则。茅惠芳名誉权案，作为这个司法解释发布后上海的一起重大名誉权案件，受到舆论关注，是很自然的。

赔偿损失，是承担民事责任的一种主要方式。对他人财产权或健康权、身体权的侵害行为，有具体的物质利益损失，还比较容易解决。但是新闻侵权行为是侵害他人精神权利的行为，名誉权、隐私权等等，不是物品，没有价值，受到损害要不要赔偿损失，如果赔偿应该赔多少，就比较复杂了。

    《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这里的前四项，容易理解，最后“赔偿损失”是指什么，在当初就有不同理解。1993年最高人民法院《关于侵害名誉权案件若干问题的解答》作了这样规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为所造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”据此，新闻侵权行为赔偿损失可以分为两部分，一是侵权行为所造成的经济损失的赔偿，二是精神损害赔偿。

    经济损失赔偿，是指赔偿受害人因侵权行为而造成的财产损失。通常把财产损失分为积极损失和消极损失两个方面。积极损失是指受害人因侵权行为造成的现有物质财富的减少，比如财产被侵占、毁坏等。消极损失是指受害人因侵权行为而失去了应该得到的利益，在未发生侵权行为情况下应该增加的财富由于侵权行为而没有增加。新闻侵权行为造成受害人的积极损失，如因精神痛苦而患病就医支付的费用、因致力于恢复名誉而支出的必要费用等，造成受害人消极损失表现为由于名誉减损、隐私公开等而失去了实际上应该获得的利益，如因名誉受损而被解雇、解聘等。消极损失不象积极损失那样明白可见，所以在赔偿金额的估算上也有一定难度，一方面，需要确认受害人的某些利益在正常情况下是肯定可以得到的；另一方面，则需确认受害人没有得到这些利益完全是侵权行为所造成的。如果受害人获得某种利益本来就只是一种可能性，那么他后来未能获得就不能算作现实的损失，而只是想象中的损失，不应列为赔偿内容。茅惠芳名誉权案获赔的那13万元，主要包括她为起诉而花费的必要费用等。

精神损害赔偿，又称非财产损害赔偿，是对侵权行为所造成精神损害所作的赔偿。过去在认为在名誉权、荣誉权等非财产权利遭受侵害时给以金钱赔偿，意味着将人格权商品化，对精神损害赔偿持否定态度。实践证明，仅仅赔偿经济损失的做法并不能使公民的人格尊严权得到充分的保护。人格尊严权是无价的，精神创伤一旦发生，有时是任何数额的金钱也难以复原的。但是人的精神存在并不是虚幻的，精神状态直接影响着生活质量和劳动能力，精神损害最终总是表现为人的劳动能力的损失，而劳动力是有价的，劳动是价值的源泉。这种损失，既可能表现为对受害人长期劳动凝结的自身价值的否定，也常常会影响受害人劳动能力的实现和发挥。同时精神损害当然影响受害人的生活质量。从这个意义上说，精神损害赔偿不仅是体现了对人的价值和尊严的尊重，而且也是对受害人劳动能力损失和生活质量降低的一种补偿。其次，名誉、荣誉等还是权利人的一种无形财富和无形资产，名誉、荣誉遭到损害又是一种精神利益的损害。这种损失，有的是有形的、可以计算的，比如被解聘、降职等，可以作为经济损失进行赔偿，有的是无形的，要过一段较长时间才能显示出来，难以当场计算。最后，单纯采取消除影响、赔礼道歉等抚慰方式，不仅不足以使受害人因侵权行为导致的身心创伤得以平复、精神利益的损失得到弥补，也不足以使致害人受到应有的儆戒，保证后不再犯。所以精神损害赔偿具有抚慰性、补偿性和惩戒性等多重意义。学术界认为，精神损害赔偿制度的确立，才使人格尊严权利成为一种完整的民事权利而得到全面的保护，是法制建设的一个重大进步。

2001年《解释》对精神损害赔偿作了全面的规定，被认为具有人格权法律保护的里程碑的意义。其要点有：

首先，规定了精神损害赔偿的范围：自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利，遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损害；违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益的，受害人有权依法请求赔偿精神损害；公民去世后，其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等人格权利受到非法侵害，使死者的近亲属遭受精神痛苦的，死者的近亲属也可以依法请求赔偿精神损害；有人格象征意义的特定纪念物品，因遭受侵权行为而永久性灭失或者毁损时，物品所有人有权依法请求赔偿精神损害。这里，对生命权、健康权、身体权以及其他利益可以请求精神损害赔偿，是首次在法律文件中规定。

其次，规定请求精神损害赔偿的主体只能是自然人。“法人或和其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这是同1993年《解答》的条文相衔接的。对于法人的人格权益问题，我们在下一篇再来讨论。

第三，对确定精神损害的赔偿金额规定了六项因素：

　　1.侵权人的过错程度，法律另有规定的除外。过错，主要区分故意还是过失，在过失中，也要区分重大过失还是一般过失，无论是从取得受害人的谅解还是从惩戒的意义上说，故意的赔偿责任当然要重于过失，重大过失的责任也要重于一般过失。
　　
    2.侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。如侵害名誉权，可看是一般性的贬损，还是涉及违背社会公德、违法犯罪等重大事实差错，以及是否使用侮辱性语言等。侵害隐私权，可看所披露的隐私对受害人日常生活的影响程度，是一般性的干扰，还是足以使其生活发生重大变故的损害。还可以看侵权作品的社会影响。从空间来说，要看报刊的发行量和视听媒介的收视收听率，这反映了作品的复盖面以及可能造成的社会影响。从时间来说，侵权作品发表后，其影响将持续存在，时间越长，损害越大，对受害人的精神压力也越重，赔偿金额可相应提高。反之，若能立即以更正和答辩等形式消除影响的，那么就可以考虑少赔偿或不予赔偿。
　　
    3.侵权行为所造成的后果。可看受害人遭受精神损害的程度，有的比较平静，有的痛不欲生，有的还会诱发心理、生理疾病。还可看社会上的反映，受害人遭受社会误解、谴责、疏远的情况。
 
    4.侵权人的获利情况。如作者发表侵权作品所获得的报酬，刊登侵权作品的报刊销售所获得的利润，侵权广告所获得的广告费，侵权广告给广告主带来的收益等。

    5.侵权人承担责任的经济能力。这是考虑赔偿的可执行性，个人承担的赔偿金额明显要小于单位承担的赔偿金额。

    6.受诉法院所在地平均生活水平。精神损害赔偿在经济上的作用就是补偿受害人生活质量和劳动能力的损失，所以必须把生活水平作为确定赔偿数额的重要因素。世界上先进工业国家的精神损害赔偿动辄数十万上百万，我国作为发展中的国家自然不能与之攀比。同时，我国东部发达地区和西部后进地区也应有所区别。　

这六项因素，是为法官判决提供了一个准则，至于具体金额，法官还是有自由裁量之权。对于茅惠芳案件确定10万元的解释损害赔偿，主审法官作了这样的解释：

“主要是综合本案各被告侵权的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果等因素予以确定。另外，本案中被告这样用捏造的事实指名道姓损害他人名誉的情况实属罕见，后果又非常严重，因此参照同类侵害名誉权案，我们判决支持的精神损害赔偿数额比较高。”

《新闻三昧》2001年第10期

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访问者：陈煜儒，法制日报记者
受访者：魏永征

　　主持人：几乎所有的电视观众和报纸的读者都能看到警察抓罪犯的消息。有时，人们还可以看到记者在看守所采访犯罪嫌疑人的正面镜头；在报纸上看到标有”犯罪嫌疑人”的正面照片。然而，我们在看国际新闻有关抓捕罪犯的消息时，被抓捕的犯罪嫌疑人一般被蒙着黑头套。即使播放没有戴黑头套的犯罪嫌疑人，出现在观众面前的也只是背影和侧身。国外的许多报纸上刊发的罪犯照片都是审判后刊登的，即使这个罪犯没有被审判，那也一定是一个罪大恶极的杀人凶手，媒体刊登出来是为了警示世人。我国宪法规定人格尊严不受侵犯，犯罪嫌疑人和罪犯都有人格权，在犯罪嫌疑人还没有被法院宣判为有罪时，媒体应该如何表现犯罪嫌疑人？媒体对犯罪嫌疑人的曝光是否会影响法院对他们的公正审判呢？

　　魏永征：犯罪嫌疑人的肖像是不是可以见报或出镜，这个问题我想不可以一概而论，就我读到的世界上几十个主要国家的新闻从业人员的职业准则，似乎都没有一刀切的规定。同犯罪作斗争是保卫社会公共利益和公民权益的正义行为，比方警察或者群众当场扭获正在实施犯罪的嫌疑人，新闻图像加以表现就没有什么不可以。但是如果有的图像着重表现嫌疑人的丑态，比如嫌疑人被押着躬身90度走出来，或是带着手铐甚至五花大绑作低头认罪状，这就不好。这样画面的作用是羞辱嫌疑人，而羞辱是有损人格的。同时还混淆了犯罪嫌疑人同罪犯的区别，在他还没有被法院定罪以前就会被公众认为他是罪犯，当然对罪犯也不宜这样表现，他的人格也是不可侮辱的。

　　主持人：就我国目前的法律对媒体约束状况来看，如果犯罪嫌疑人未被审判就被当作罪犯公之于众，媒体要承担责任吗？犯罪嫌疑人拥有什么权利？

　　魏永征：犯罪嫌疑人除了人身自由因为被依法羁押而受到限制外，享有一个公民应享有的一切权利，包括刚才说的人格尊严。在因涉嫌犯罪而面临的诉讼中，他的主要权利就是接受公正和公开的审判的权利，这是一项基本人权，《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》还有区域性人权公约都有明确规定。公正和公开审判，有一系列原则，其核心就是司法独立和正当司法程序，就是说确定一个人有罪，必须由法院在不受外界干预的情况下按照法律规定的诉讼规则进行审理，然后作出判决。任何人在被依法判决有罪以前，有权被视为无罪，这就是著名的”无罪推定”原则。”无罪推定”虽然是18世纪资产阶级法学家提出来的，但是社会主义法律也接受了这个原则，斯大林时代的苏联法律里就有；我国1997年起实施的《刑事诉讼法》规定”未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，也被认为是对无罪推定的表述。无罪推定对新闻报道有重要制约，认定一个人有罪既然只有以法院判决的形式宣布，那么其他任何组织和个人包括新闻媒介在法院判决以前当然都无权作这样的表述。所以我看到许多国家的新闻职业准则，如德国、美国、俄国、意大利、西班牙等国，都规定新闻报道必须遵循无罪推定原则。

　　犯罪嫌疑人在审判前被报道是正常的，特别是那些涉及公共利益的案子，如官员的贪污渎职案件，有的立案后就要由官方来宣布，问题在于，这时的报道只能客观叙述有关机关所采取的措施，如立案、逮捕、起诉，而不能擅自宣布嫌疑人有罪。我们的媒介在这方面还相当不注意，还没有审判，就说嫌疑人是”贪官”、”杀人犯”，”国人皆曰可杀”，还要”千刀万剐”，这是直接违反我国法律规定的。外国把这种超越司法程序的报道、有可能影响司法公正的现象，称为”媒介审判”（trial by media）。

　　要问媒介对于”媒介审判”要承担什么责任，在我国目前只有这样的情况：媒介说某人有罪，后来法院判决他无罪，他就可以告媒介侵害他的名誉权，媒介承担侵权责任。但是”媒介审判”不仅侵犯嫌疑人的权益，还侵犯正常的司法程序，私法不足以制约对公权力的侵犯。

　　主持人：英国有一部《藐视法庭法》，对 “媒体审判”起到很大的制约作用，在我国，媒体在进行涉讼案件的报道时，是否可以借鉴一下英国的做法呢？

　　魏永征：英国实行的是陪审团制度，判决要由陪审团表决，陪审员在普通公民中遴选，媒介的审前报道会影响陪审员的看法，影响公正裁判，所以以前对媒介报道限制十分严格，对于犯罪嫌疑人除了姓名、年龄、职业以及被指控的罪名外一概都不准报道，违者就可能构成藐视法庭罪，要处以罚金或徒刑。70年代《星期日泰晤士报》对一起尚在审理中某种药品造成畸形婴儿的讼案作了有倾向性的报道，被处以藐视法庭，报社向欧洲人权法院申诉，欧洲人权法院认为对于这种涉及公共事务的案件不应当阻止人们的评论，裁定英国法院的判决违反了《欧洲人权公约》第十条（关于表达自由的规定）。此后英国修改了《藐视法庭法》，把关于正在进行中讼案报道构成藐视法庭罪限定于”产生了一种实质性的威胁，以至于诉讼过程将受到严重的妨碍或损害”。

　　主持人：英国曾有判例，因媒体审前炒作，犯罪嫌疑人被释放，对此你怎么看？

　　魏永征：我知道的英国这样的判例有好几个。1993年有一起三个警察涉嫌伪证罪被起诉后又撤诉，因为法庭认为新闻媒介作了大量的报道，使审判难以进行。1994年又有一起姐妹谋杀案已被判了终身监禁，而上诉法院却认为，由于在审判过程中新闻媒介进行了夸大其词的宣传，姐妹俩被剥夺了接受公正审判的机会，判决罪名不能成立。1995年，一件伪造货币案被终止审理，因为在审理过程中《世界新闻》报发表一片长篇报道，被告就以”媒介审判”、”媒介证明她们有罪”为由进行抗辩，法官认定报道妨碍了陪审团的正常工作和正确判断，裁定撤案。这种事情在我们看来会很奇怪，这不是放纵坏人吗？ 在我看来，这里体现的与其说是对嫌疑人权利的保护还不如说是对司法程序和司法公正的保护，由于”媒介审判”的影响，正常的司法程序被破坏了，法院只好放弃履行自己的职责。因为不按司法程序的审判造成正当程序的破坏这个危害，比放纵一个可能的罪犯不知要大多少倍。这就是程序正义优于实体正义。当然对司法程序的保护归根到底还是对于人权的保护。

　　当然这是极端措施。英美法制对于防止媒介对审判的影响有一整套办法，比如把犯罪嫌疑人转移到受媒介影响较小的地方去审判。不久前处死的美国俄城爆炸案主犯麦可维，就不是在俄城当地审判，而是到美国中西部另一个城市审判，因为俄城群情激愤，不利于审判的正常进行。 前一时期，有人对舆论批评”媒介审判”提出不同看法，认为我国审判不是实行陪审团制度，法官审判以事实为依据，以法律为准绳，媒介发表意见不会影响公正裁判。这种看法也有一定道理，所以我们对案件的报道和评论应该说还是比较宽松的。而且有的犯罪嫌疑人罪
大恶极，媒体在审理过程中说上几句”该杀”之类的话也不见得会对他造成什么事实上的损害。但是，我们从建设社会主义法治国家的全局来看问题，眼下在社会上”依法独立审判””无罪推定””罪刑法定”这些观念还很淡薄，媒介理应向群众宣传社会主义法治知识，普及现代法治观念，如果媒体的报道造成一种法律规定可以遵守也可以不遵守，法定的嫌疑人权利可以理会也可以不理会那样一种舆论环境，我们还会有司法公正吗？

　　主持人：有几位英国的记者曾经对我说，你们中国记者的权力很大，镜头可以伸向法庭，犯罪嫌疑人未被宣判，其照片就可见报；而在英国，我们必须去法院看一看有没有法官的禁令，如果法官不允许我们报道，我们必须服从，否则，我们会被起诉。这样说来，我们媒介的地位是否更优越一些？

　　魏永征：我们媒介负有舆论监督的职责，包括监督司法；但是舆论监督只能在法律范围内进行，不能影响依法独立审判。有人会想，媒介说这个人该杀，后来法院也判他死刑，这不是正好说明媒介的作用吗？我想举一个很有名的案子：一个警官，酒后驾车，发生交通事故，一死一伤，并且把其中一人拖着急驶几百米才停车，媒介对这个案件作了大量披露、声讨，肇事者以间接故意伤害致人死亡判处死刑。他在临刑前扔出一句话：我是死在记者手里的。媒介看到这句话很得意，做在标题上。法律界看了就发生怀疑，这不是新闻报道影响审判吗？于是议论纷纷。而最近上海发生一起交通肇事，罪犯因女朋友生病住院高速开车前往，交警拦阻，把交警撞到车顶上还不停车，致使交警摔下死亡，经最高法院批复，以间接故意杀人判处死刑。这两个案子，根据行为人主观上对危害具有放任心理而认定间接故意是一样的。后案判决后一点议论也没有，对前案却质疑很多，就是因为后案审前没作报道而前案报道过多。即使媒介看法和法院判决都正确，人们还是会想，你法院判决是按照事实和法律独立作出的呢，还是听媒介的？要是大家都这么看，对于维护我们司法的权威性、公正性有什么好处？所以对于审判，媒介不要去追求起什么作用，如果审判真的是由媒介推动的，那么我们的法治就不妙了。

　　主持人：看来，媒体在进行涉讼案件的报道时，无论是摄像机、照相机的镜头还是记者手中的笔，都应尽量避开”媒体审判”之嫌。那么，我们媒体的镜头应该怎样对准嫌疑人？这对公民利益的保护有什么好处？

　　魏永征：我想在原则上这是明确的，媒介的镜头不应该对司法独立和公正构成某种威胁，同时不允许损害犯罪嫌疑人的人格尊严和其他权利，而嫌疑人权利是司法程序的组成部分，所以保护嫌疑人权利也关系到维护正当的司法程序，这有利于在总体上维护公民合法权利的意义，我想就不用多说了。

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赵博士提的问题很有趣。
是的，人死了，什么权利都不存在了，没有可以保护的了。
但是人死还会有东西留下来，对活人有利害关系。
一种是物、财产，我们通过继承制度加以保护，通过血缘或者其他社会关系，将私人留下的财产转归活人所有，活人通过继承取得死人留下财产的财产权。这是物质利益。
还有就是精神，活人对死人有感情，死人遭到诋毁，活人会感到痛苦，使活人的精神利益受到损害，所谓保护死人名誉，其实就是保护活人的某种精神利益（精神利益还会转化为物质利益，这不必说了）。精神利益属于人身权利变化的内容。保护死人名誉的依据是《民法通则》106条。
在概念上不要把利益同权利混同起来。利益受到法律保护才成为权利。
请看今年最高法院新的司法解释：
第三条　自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
死人遗体遗骨算什么？对于不相干的人，毫无用处，但是对于亲属，就有一份感情，毁损了会很痛苦。遗体不是财产，不是保护活人的财产权，而是精神利益。
司法解释称之为“侵权行为“，保护的正是活人的精神利益、人身权利。
赵博士若要把这个问题研究下去，最好比较一下各国法律，据我印象，大陆法是保护的，英国也是保护的，美国多数州不保护。赵博士在外面，有充分资料条件。
魏永征 Read more…

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