魏永征的博客

——怎样解决诽谤法实际存在的悖论

自从18世纪意大利法学家C.B.贝卡利亚提出无罪推定（presumption of innocence，直译就是“假定清白”，又称“疑罪从无”）以来，在刑事审判中普遍实行有罪证明必须由控方提出、而受指控的被告人则没有责任自证其罪或自证无罪，并且订入国际公约得到全世界认可。在刑事诉讼以外的场合，比如民事、行政制裁以及其他对特定人作出于他不利的结论或者处分，证明其是否合理也应当是行为人而不是对方，也成为通行的准则。

诽谤法起源于英国。在许多年里诽谤诉讼最重要的抗辩理由就是真实性抗辩。在普通法制度里，起诉诽谤（libel，书面诽谤）的原告只须证明三条：1.有关诽谤的文字已经公开传播（发表）；2.指向自己；3.有损害自己声誉的内容。被告方面（包括媒介）如果能够证明受到指控的文字内容是真实的，则可以获得胜诉。而原告则不负有证明内容虚假的责任（他愿意证明是另一回事）。这符合无罪推定引申的原则。既然被告指责原告有某种应受谴责的行为，那么他就应当提出证据来。如果要求受到指责的原告必须证明自己并没有受到指责的那些行为，不能证明就不足否定对方的指责，岂不是成了“自证无罪”、“疑罪从有”了吗？

有些大陆法系国家有关诽谤问题的法律规定也有对于诽谤指控能证明真实则不罚一类的规定。

这样的制度对于保护公民的名誉是有利的。谁要是写文章指责他人，谁就应当准备好证据，没有证据就要承担法律责任，这就可以有效防止造谣中伤、流言蜚语。

但是从另外一方面、就是从作者或媒介方面看，情况就不同了：作者或媒介撰写、发表了文章，现在有人指控诽谤，按照“无罪推定”引申的原则，就应当由指控诽谤的人来证明作者或媒介诽谤，而不能由作者或媒介来证明自己没有诽谤。现在却要受到指控的作者或媒介证明文章内容真实，如果不能证明就要承担诽谤责任，这不是对作者和媒介实行“有罪推定”、“疑罪从有”吗？

一些英美的媒介法学者，早就指出了这一点。他们认为诽谤法的举证责任实行这样分担对于维护言论出版新闻自由十分不利。由于新闻报道并不是事事都可以得到证明的，媒介和记者害怕受到诽谤指控，对于一些涉及公益的事情就不敢大胆披露和批评，会出现所谓“寒蝉效应”（chilling effect）。

那么是不是让控方来证明内容的虚假呢？这岂不又回到了使受到指责的控方处于“自证无罪”的境地吗？

由于诽谤的构成就是以言辞虚假为要件，这样在究竟应该以证明虚假来确定诽谤成立还是以证明真实来否定诽谤成立出现了两难，任何一种做法都会使一方陷于“有罪推定”，成为诽谤法实际存在的悖论。

这种悖论反映了言论自由和保护个人名誉之间存在的冲突，诽谤法有待于寻求新的平衡。

著名的1960年代美国纽约时报上诉萨利文案，被认为是西方诽谤法的里程碑式的判例。美国联邦最高法院援引宪法第一修正案判决撤销州法院认定纽约时报的广告构成对警官萨利文诽谤的原判，并且透过这个判例确立了这样的原则：公共官员起诉新闻媒介诽谤，除了必须证明新闻虚假并且伤害了自己以外，还必须证明对方具有“实际上的恶意”，所谓“实际上的恶意”就是明知新闻是虚假的或者毫不顾及是真是假却予以发表。后来，这个原则又推广到“公众人物”起诉媒介诽谤的案件。这就是在实体上，把新闻对于官员和公众人物的诽谤限制在故意和严重过失行为的范围之内，在程序上把证明新闻是真是假和对方主观过错的举证责任转移到起诉的方面。

也就是说，“时报判例”对诽谤法实际存在的悖论作出这样的分担：既然诉讼双方必定有一方会陷于“疑罪从有”，那么就来一个区别对待，在普通人起诉媒介的案件中，让媒介来证明自己没有诽谤，而在官员和公众人物起诉媒介的案件中，就要由官员和公众人物来证明自己没有媒介报道中所说的问题。

为什么要作这样的区分呢？大法官W. 布伦南在判决书中写道：公务人员对社会福利、人民利益有重大影响，因此他们的言行需要受到人民的监督。错误在自由争论中即新闻媒介对官员言行进行监督时是绝对无法避免的，这种犯错误的权利必须受到法律的保护，因为真理传播需要这种生存空间。

美国媒介法学者认为，“时报判例”意味着在美国确立了一种“新的宪法性的诽谤法”。从那时起，新闻媒介在诽谤诉讼中就处于非常有利和主动的地位，甚至一度完全摆脱了诽谤指控的威胁。据著名媒介法学者吉尔默统计，美国从1982年到1988年涉及新闻媒介的614件诽谤案件，只有10％的原告获得胜诉，只有33个原告获得金钱赔偿；其中由公务员和公众人物提起的诽谤诉讼共381件，只有19件原告获得胜诉。

即使不实行举证责任的转移，把诽谤限制在“实际上的恶意”范围内对媒介也是很大的宽容。美国最高法院后来又有判例对如何认定“实际上的恶意”提出五条标准：1.消息来源是来自有一定权威性的部门、人士还是纯属道听途说？2.新闻时效性压力所报道的新闻是否热门新闻？记者是否有足够时间查证？3.新闻采写过程是否符合新闻工作常规？是否有人提出质疑而记者却不加理睬？4.事实可信性依常识判断这件事是否可能发生？是否需要进一步查证而记者却不予注意？5.报道动机报道者同被报道者是否有恩怨纠纷？报道者有没有其它不纯动机？根据这些原则，新闻媒介在面对官员和“公众人物”的诽谤指控时，传统的证明真实的抗辩就转变为证明“确信真实”（honest belief in the truth）的抗辩，就是说，被起诉的媒介只要证明在发表新闻时对新闻真实深信不疑也就等于证明不存在“实际上的恶意”，即使事后发现新闻有误也不会败诉。最著名的以被告不具有“实际上的恶意”而驳回原告起诉的新闻诽谤案是80年代以色列当时的国防部长沙龙诉《时代》周刊案，陪审团采用分段裁决办法，首先表决《时代》报道是否失实，肯定；其次表决报道是否有诽谤性质，肯定；最后表决《时代》是否具有“实际上的恶意”，否定：据此判决Sharon败诉。

美国“时报判例”的原则主要是从这个角度对世界各国的诽谤法发生影响。

在60年代末期，日本最高法院在Kochi诽谤案中对刑法中“证明为真实则不罚”作出新的解释：“即使文章没有被证明是真实的，犯罪意图和诽谤罪也不应该认为是存在的。……因为在这些文章中，作者错误地相信他的文章是属实的，并且有翔实的证据证明他的错误是有充分原因的。”日本法院后来一再重申这个原则，如在80年代的一个判例中指出：“当一个构成民事和刑事诽谤的行为被发现与公众利益事件有关，其本身是以公众利益为出发点的，而且文中所称的事件的真实性后来可被确证，这时文章就不是非法的。即使真实性没有得到确证，只要当事人能够找到原因，表明他错误地相信文章是属实的，这时他的行为也不应当解释为恶意或疏忽。”这里采用的正是时报判例引申的“确信真实”的原则。

韩国法院在80年代在一件判例中确认，如果是出于公众利益，报纸在有足够理由相信文章真实性的情况下发表一篇有诽谤性的文章，就不构成非法行为。法院把这称之为对作者思想状态的考量。“在刑事和民事法中，对个人声誉的伤害涉及公众关心的事情，为了公正利益，如果被指控诽谤的文章属实，则作者无罪。进一步说，即使没有证据证明，如果诽谤者有足够理由相信他的文章是属实的，诽谤也不构成非法行为。”

澳大利亚1994年在一起国会议员起诉报纸的诽谤判例中确认，如果被告能够确定以下几点，就可以免于责任：不知道发表的材料是不真实的；不是不负责任地发表文章，即不是毫不顾及文章内容真实与否；出版物是在合理情况下出版的。法院指出：“对希望参加政治讨论的人作更多的要求会给参加公共事务讨论的评论人员和其它参加者添加不切实际的、有时是严重的束缚。这种约束严重束缚政治讨论的自由，而这种自由对于现代政府的工作效益和开明度是至关重要的。”

同一年印度最高法院在一个判例中驳回了一个官员对作者的起诉，法院指出：“即使出版物所依据的事实和声明不属实，他们也不应当获得赔偿，除非该官员证明出版物是（被告）不顾事实的产物。在这样情况下，只要被告有充足的理由证明，在写文章以前曾经对事实进行过合理的求证就足够了，作者并不需要证明所写文章本身的正确。”

1996年南非共和国法院驳回了国家环境保护部副部长对媒介提出的诽谤起诉，法院认为，诽谤性文章如果涉及自由和公正的阐述政治事件，就应该受到宪法保护，除非原告证明，在所有情况下，文章都是不合理地撰写的。

英国诽谤法关于有限特许权有这样的原则：如果一个人有法律、道德或社会义务向另一个人提供信息，而后者也有义务或理由接受，那么即使提供的信息不准确或者造成名誉损害，提供者仍然受到保护。近年在审判一起爱尔兰前内阁成员Reynolds起诉的新闻诽谤案中，最高法院把这个原则扩大到了媒体对涉及公共利益问题的报道。媒体只要能够证明自己在考察新闻来源和处理新闻稿件时已尽到努力避免不准确的报道，就可以免于责任。但是英国法院同时明确表示它不接受时报判例把整个的举证责任都转移给原告这一类做法，认为这个标准过于宽泛。不过学界认为20世纪后期英国在诽谤法审理中涉及公共利益时言论自由的权利趋向扩大，这是总的趋势。

2000年7月，中国台湾地区也透过司法解释对当地现行诽谤法作了重大修正。台湾现行刑法对于诽谤有“能证明其为真实者则不罚”的规定，意味着新闻媒介在诽谤案件中对于新闻事实承担着严苛的举证责任，如果不能证明则往往败诉。新闻学界和法学界对此多有批评。90年代末，本港出版的《亚洲周刊》因报道当时的国民党党产“大管家”刘泰英涉嫌为克林顿竞选“献金”而被后者起诉诽谤，被告方面在抗辩中虽然未能证明其事实存在，但列举国际诽谤法新近原则，要求司法当局在审理新闻诽谤案中注意维护新闻自由，终于胜诉。此后台湾司法当局正式发布这样司法解释：“能证明其为真实者不罚，……非谓指摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论内容确属真实，始能免于刑责。惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人于诉讼程序中，依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。”这个解释不仅把“证明真实”转变为“证明确信真实”，而且明确把举证责任转移到了控方，从而结束了延续70多年诽谤案要由被告证明真实的历史。但是至今这个原则还只是对刑事诽谤而言，民事诽谤是否亦可推广适用，还没有见到官方的态度。

中国大陆把新闻诽谤称为新闻侵害名誉权，还只有十数年的历史。在审判机关颁布多件司法解释的基础上，中国新闻侵权法已经粗具规模。唯对于新闻事实的举证责任，还没有明朗化。有的司法解释把新闻失实作为构成新闻侵权的构成要件，按此应该由控方来证明新闻事实的虚假。但是又有司法解释规定新闻媒介对于发表的文章，负有核实的责任，这样新闻媒介在诉讼中又必须对涉讼文章的真实举证。在审判实践中做法不一。有这样一个案件：某报披露某医生在救护车上收受病家红包，医生否认并起诉。对这样既不能证明其有（病家只有一人）又不能证明其无的新闻，法院一方面以医生未能证明新闻虚假（也就是证明自己没有收受红包）驳回其起诉，一方面又在判词中指出报社没有取得医生收受红包的证据而匆忙发表新闻亦有不当，医生所在单位在查明之前不得对医生处罚。以此避免任何一方陷于“疑罪从有”的处境。这个判决同前面所引各国原则又有不同，可谓别具匠心。

刊《时代传媒》（香港）2002年第6期

《新闻法新论》454页-459页