魏永征的博客

赴港教学有年，内地许多事情不知道，传媒界内的朋友也越来越少（退休或转行），休假回来颇有陌生之叹。前几天从网上看到一篇文字，不知是不是我落伍时代，少见多怪。

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 魏永征  白净

1964年美国的警官沙利文诉纽约时报案，在美国确立了公众官员（public officials）起诉媒体诽谤，必须证明媒体具有“实际恶意”（actual malice）的原则1，后来这个原则又被延伸到“公众人物”（public figures，又译公共人物）。这个在美国被称为“里程碑”的案例，在我国业界已经广为人知，并且不乏有“引进”我国媒介名誉权案件的提议2 。但是同为普通法系国家，英国却拒绝沙利文原则，而随着表达自由广受重视，那里的诽谤法也有所发展。上世纪九十年代的雷诺兹案，是英国诽谤法的一个重要案例，此案确认，如果涉讼新闻内容涉及公共利益，而媒体的表现又符合负责任的新闻业（responsible journalism），那么即使出现错误也可以免除责任3，这被称为“雷诺兹特权”（Reynolds Qualified Privilege）。

雷诺兹案及其原则

1994年11月17日，爱尔兰总理艾伯特•雷诺兹 (Albert Reynolds)在议会下院宣布辞职。11月20日星期天，《星期日泰晤士报》英国版和爱尔兰版都刊登了这个事件的长篇调查性报道。英国版题为《再见了，放高利贷的人》，占据了大约整版篇幅。爱尔兰版题为《为何一个撒谎的人难以证明其作为爱尔兰和平缔造者的重要性》，长达三个版。这两篇报道虽然都对雷诺兹持批评立场，但爱尔兰版详细报道了全过程，而英国版则略去了一些重要内容，特别是没有报道雷诺兹在下院的辩护声明，雷诺兹对英国版的报道极为不满，对泰晤士报公司及文章作者、编辑提起诽谤诉讼。

此案於1996年11月初审，被告提出的一个抗辩理由为，本文属于政治性报道，与公共利益有关，应该享有“受约制特权”（Qualified Privilege）4保护。法庭裁定政治性报道不属于特权保护范围，但鉴于作者和编辑没有恶意，判令被告赔偿原告一便士。原告和被告均提起上诉。但是上诉法院的二审（1998）和上议院5 的终审（1999），都维持了一审判决。

虽然上诉法院和上议院的判决与初审判决一样，都是判媒体败诉，但是大法官们在判词中提出一些重要原则，使得按照传统普通法在诽谤案中很难胜诉的媒体大受鼓舞。法庭判决肯定媒体在民主社会的重要地位和功能，肯定涉及公共利益、受到公众关注的新闻和言论应当受到特别保护。

上议院大法官李启新6在引用《欧洲人权公约》和欧洲人权法院判例、英国1998年《人权法》等文件中有关表达自由的规定后发表了一些重要观点，他指出：

“法庭应当格外重视表达自由的重要性。媒体履行‘警报’和‘监视’的重要功能，对於媒体报道是否涉及公共利益，公众是否有权知晓，特别是当报道涉及政治领域时，应当慎重对待。解决任何疑难应当有利于出版。”

他解释说，在很多情况下，基于某种特殊利益，诚实地发表一些言论，即使这些言论不能被证明是真实的，但其发表的重要性高于名誉保护，普通法可以予以特权保护。这种特权有的是“绝对特权”（absolute privilege ），例如法官、律师、证人在法庭上的言论；但在通常情况下，主要是“受约制特权”。虽然他不赞成把政治性报道列为一项新的受约制特权，但是他在列举了以往诽谤案判决 “受约制特权” 保护的一些情况后指出：当一个人基于某种利益，或者职责、法律、社会甚至道义的需要发表意见，比如这种发表关乎公众利益，发表时的表现又是负责的，就可以得到“受约制特权”保护。这自然也适用于新闻报道。

那么怎样衡量新闻报道是负责任的呢？李启新提出，法庭可以考虑以下一些因素：1.对当事人（诽谤案件的原告）指责的严重程度；2.有关事项受到公众关注程度；3. 消息来源是否可靠；4.发表前是否作过核实；5. 有关事项所处状态，例如是否正处于当局调查中；6. 发表的迫切性；7. 有没有请当事人回应；8.有没有报道当事人的意见；9. 行文的格调；10. 报道发表的现实环境和时机。李启新说，上述十点并非全部衡量标准，可视情况的变化而变化。

法庭认为，本案的爱尔兰总理下台新闻无疑与公共利益有关，公众有权知悉，但是衡量《星期日泰晤士报》报道的全部情况存在缺陷：爱尔兰新闻官员曾告诉记者，雷诺兹要讲的话，都会在下议院交待，他会回击所有对他的攻击。爱尔兰版的报道写了这些内容，而英国版的报道却只字不提，这样的报道既不公正，也不准确，会对英国读者产生误导，所以不能免责，不过只需象征性赔偿。

雷诺兹案的影响

雷诺兹案把受制约特权推广到与公共利益相关的新闻报道，比起传统诽谤法一味要求被告媒体承担严格责任来，是一个很大的放宽。本案成为英国侵权法中的重要判例，英国本世纪出版的主要媒介法著作都详细介绍此案，有些英国学者作出这样的归纳：

这些案例建立了一个原则，即涉及公众“有权获知”的出版，即使后来证明有错，仍有可能受到特权保护，除非这种出版被证明含有恶意。只要不怀恶意，报章在报道读者极为关注的公众领域的信息时，只要进行了合理的审查，即使不透露消息来源，亦不会因此失去特权保护。受特权保护的两个前提是：一是报章有发表那些重要而可信的消息的责任，处理也是公平的；二是公众接受这些消息的兴趣也是合理的，如果满足上述两个条件，即使不能证明真伪，也仍然可以受到雷诺兹特权保护。7

他们还说，雷诺兹案审慎地推动了诽谤法向过错责任侵权方向发展，现在问题集中在编辑和记者的“过错”，即是否专业和负责。8

近年来，有若干媒体被控诽谤的案件采用“雷诺兹特权”进行抗辩，有的获得了成功。例有2002年某公司总裁伯尼克诉记者玛丽斯案，记者报道这位总裁被解雇一事时，与公司卷入一起合约纠纷搅在一起，令人联想到他可能是因为签约不当而遭撤职，其实总裁曾表示，他是主动辞职，为了取得较佳赔偿而选择公司解雇方式。但记者忽略了这一点。案件上诉到英国枢密院，枢密院认为报道符合公共利益，原告对事件的主要看法媒体亦有报道，平衡各项因素，受约制特权成立9。

但是由于对李启新的十条存在机械理解，有的法官要求媒体在抗辩时完全满足这十条，媒体抗辩成功率很低。2006年10月，英国上议院对沙特阿拉伯商人贾米尔诉《华尔街日报》诽谤案作出终审判决，纠正了初审和上诉时媒体两次败诉的局面。媒体以雷诺兹特权进行抗辩，五位大法官一致认为，涉讼新闻内容与公共利益有关，手法也是负责任的，裁定接纳媒体抗辩。大法官还申明雷诺兹特权的目的就是在于纠正诽谤法长久以来不利于传媒的弊端，强调在衡量媒体是否负责任时，不能机械套用十条要求，要从实际出发，更加具有弹性。10这被认为是雷诺兹特权的新发展。

英国为什么拒绝沙利文原则

在雷诺兹案中，被告律师曾向法庭建议借鉴美国沙利文案原则，在英国诽谤法中也建立起公众人物起诉诽谤必须证明媒体具有实际恶意这样的制度，但是未获采纳。法庭指出，早在1991年最高法院关于诽谤案件的一个报告中就对公众人物抗辩表示了反对立场。在雷诺兹案判决中，大法官们主要表达了两方面的理由。

第一，同欧洲人权法院关于表达自由和名誉不受侵犯两者相互平衡的原则存在着冲突。有些大法官引用了《欧洲人权公约》第10条，有的指出，表达自由不是绝对的，而是可限制的权利，依法制裁诽谤行为并非妨碍表达自由。
应该说，沙利文案中也没有说公众人物的名誉不受保护，它只是把公众人物名誉保护的底线降低到侵权行为人具有实际恶意而已，那么为什么在英国大法官看来就不平衡了呢？这说明英美两国法律文化对于两者平衡的尺度存在着差距。李启新在判词中写道：“名誉的保护有利于公共利益。”表明他并未把名誉看作为单纯的私权；就是说，表达自由同名誉权之间，并不一定都是公共利益同个人权益的抗衡，有时也会是两种不同的公共利益的抗衡。这种观念固然令人想起英国古老的诽谤法把国王、政府官员等名誉和尊严都视之为“国家利益”，都归于公法（刑法）保护的传统，但是李启新并不是沿袭这条思路。他举选举为例，说明选民需要如实地识别好人和坏人，所以公众人物的名誉不应被虚伪地贬低是符合公共利益的，也是民主社会所必需的。
第二，同英国1981年《藐视法庭法》第10条有冲突。
在沙利文案以后，美国联邦最高法院确定一个原则：作为诽谤案被告的媒体，在诉讼过程中，有义务允许原告查证新闻编辑过程，以确定媒体是否存有“实际恶意”，这个规定使媒体不得不公布许多编辑部内部情况。11
大法官们说，美国可以这样做，英国不可以。《藐视法庭法》规定，除特殊情况外，法院不得要求当事人披露他所负责的出版物中的消息来源。因此，如果按照沙利文原则，要由原告来证明被告有实际恶意，但又无法要求被告披露消息来源，这会使原告处于非常不利的地位。

比较和评论：英美为何有不同？

在英美历史上，诽谤曾经是表达自由和新闻自由的主要障碍。美国有著名的宪法第一修正案，沙利文原则以此为依据，把诽谤法纳入宪制轨道，使新闻媒介基本解除了诽谤的威胁。英国没有成文宪法，长期以来表达自由只是依赖剩余原则（residual principle）12而存在 ，被认为缺乏有力的法律保障，这也是实情。但是从上世纪下半叶以来，在欧洲人权公约和世界人权潮流的推动下，英国也日益认识到表达自由在民主社会的重大意义，对诽谤法作了渐进式的改革，雷诺兹案就是一个实例。沙利文原则和雷诺兹特权，都强调新闻媒体在监督政府和满足人民知情权等方面的重要地位，诽谤法必须对新闻媒体予以特别保护，但是也存在重大差异。

首先，对于特别保护的对象，沙利文原则是以报道对象（即诽谤案原告是否属于公众人物）作为标准，而雷诺兹特权则以报道的内容是否与公共利益有关、是否公众有权知悉为转移，所以沙利文原则又被称为“公众人物抗辩”，而英国学者则干脆把雷诺兹特权称为“公共利益特权”（public interest privilege）13。应该说两者并无本质的差别，沙利文原则的出发点就是要保障批评政府官员这一类与公共利益相关的新闻，布伦南大法官提到适用实际恶意的正是限于涉及官员的职务行为的内容。但是公众人物并不必然同公共利益画上等号，有些对公众人物的批评同公共利益可能无关，有些涉及公共利益的新闻的主角并不是官员、名人，于是不得不设计出“有限公众人物”、“非自愿公众人物”等概念来加以补充，致使这个概念变得很不确定，而“弱化公众人物名誉保护”一类说法则有可能造成失之毫厘、差之千里的误解。这也可能是英国诽谤法坚持不采用公众人物概念的一种稳健的考虑。固然公共利益也很难界定，但是毕竟是世界许多国家都采用的一个正式法律概念。

其次，对于特别保护的底线，沙利文原则是媒体具有实际恶意，而雷诺兹特权则以媒体行为是否专业和负责作为标准。显然英国比美国要严格得多，实际恶意的主观归责原则限于故意和放任14，违反专业责任的行为通常都属于没有尽到注意义务的过失，亦即一般过错责任。不过雷诺兹特权的底线自有其实际背景。80年代以来，为了抑制某些新闻从业员滥用新闻自由的越轨行为，英国新闻界形成了“以自律换取自由”的共识，加强了新闻行业自律规范的建设。诸如报业投诉委员会（FCC）的业务准则（Code of Practice）、独立电视委员会的节目标准等，都是著名的新闻自律文件。前者制定于90年代初，20多年来修改30多次，其中戴妃车祸身亡事件后作了大修改，被称为“欧洲最严格的传媒准则”。雷诺兹特权要求新闻媒体切实履行职业操守，对违反这些规范而造成侵害的行为，诸如道听途说，捕风捉影，或者为求轰动效应匆忙发表，致使新闻失实损害了他人名誉，依法承担一定的法律责任，应该说不算过分。
再次，从两者的法律依据看，沙利文原则直接引用宪法，所以又被称为宪法性抗辩。雷诺兹特权则是从传统的特权抗辩发展、扩充而来。特权抗辩在英国诽谤法有长久历史，正如前引李启新所说，诽谤法中的特权是指为了某种特殊利益，允许发表某些具有诽谤性的言论而可免责，但恶意除外。在传统的受约制特权中包含有“为完成公共或私人责任所作之言论”，这是指一方要有义务发表，另一方要有利益或者权利来接受，比如一个雇主向另一雇主介绍某一雇员的情况，就属于受制约特权保护范围。15按此推理，按照公共利益的要求，新闻媒体有报道公共事务的义务，民众有知悉这些情况的权利，有关报道应该也可以属于特权保护的范围。上世纪下半叶以来，英国有些媒介被控诽谤案件，辩方正是按此思路进行抗辩，有的取得了成功，本文限于篇幅，不能详述。所以雷诺兹特权并非凭空而来，它是随着新闻自由和表达自由发展而对特权抗辩进行扩充的一个合乎逻辑的总结。当然，英国没有宪法条文可以引用，虽然1998年《人权法》已经实现了欧洲人权公约国内化，其中也有保护表达自由的规定，但是法官们还是坚持在原有特权抗辩的框架内对媒介提供新的保护，不主张另辟蹊径提出诸如“政治性报道特权保护”这样新的抗辩原则，这种坚持立足于自己原有传统基础上循序渐进的风格，也表现了英国法律文化的特色。
本文无意评判沙利文原则和雷诺兹特权的优劣，两者在本国应该都自有其合理性。本文只是要说明这样一个启示：在借鉴外国的时候要避免“单打一”，应当开拓视野，广作比较，博采众长，立足于自身基础发展中国特色的名誉权法和媒介法。

  [1]主审本案的美国联邦最高法院布伦南（Brennan）大法官对“实际恶意”的定义是：明知事实虚假或不计后果地漠视事实的真假（knowledge that it was false or reckless disregard of whether it was false or not）。这与下文英国法官说的“恶意”含义是有不同的。
  [2]本文作者之一在《被告席上的记者》（1994年上海人民出版社出版）和论文《舆论监督和“公众人物”》（《国际新闻界》2000年第3期）中，在介绍了沙利文案的原则之后，也曾探讨过“引进”我国新闻侵权案件审判实践的可能性，但是认为：“这个构想，涉及我国新闻媒介的法律地位问题，看来一时尚难实施。”
  [3]See Reynolds v Times Newspapers Ltd.(1999) 4 All ER609 HL；本文以下引文未注明出处者均出于此案判决书。
  [4]中文一般译作“相对特权”、“有限特权”，本文采用香港政府官方译法。
  [5]上议院是英国的终审法院。
  [6]原名Lord Nicholls of Birkenhead，他曾在香港担任大法官，所以有中文姓名“李启新”，香港中文媒体有时还这样称呼他。
  [7]See Geoffrey Robertson and Andrew Nicol：Media Law，Fourth Edition, Penguin Books, 2005，p.128-129
  [8]同上，p.133
  [9]转引自刘进图等：《传播法手册》，香港新闻行政人协会2006年版，第20页。
  [10]See Jameel & Anor v Wall Street Journal Europe Sprl., [2005] EWCA Civ 74
  [11]有关美国媒体被控诽谤案件中需要向原告提供哪些内部编辑程序，可参见T•巴顿•卡特等：《大众传播法概要》，中国社会科学出版社，1997年版，第71页。
  [12]即法无禁止即自由；在法律禁止以外，民众都有表达的自由。
  [13]同注7，p.128
  [14]参见魏永征：《被告席上的记者》，http://yzwei.blogbus.com/logs/4742135.html
  [15]参见胡鸿烈：《诽谤法》，树仁法学丛书，1989年版，8-9页。

刊上海《新闻记者》2007年第8期

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（在今年初关于实习记者蓝成长被殴打致死案件讨论中，马少华兄引用我几年前发表的《论采访权》一文，说明采访权不应当是新闻记者的专有权利。对于他至今还记得我那篇“古老”的文章，我很感动。我一直想在那篇文章基础上，针对当前的现实情况，再做一点补充。 但是没有时间来做。6月初，我在中国人民大学做讲座，巧遇马少华兄，讲座上又有同学提出采访权的问题，这里把我当时的回答加以补充，整理成文，也算是还马少华兄的一笔文债，请他指正。）

1.采访，就是采集和访问，是一个联合结构的动词。用英文来表示，应该是gather and interview。但是我在英美的有关新闻学和传播法学的著作中，从来没有看到过与中文采访权这个表述相对应的说法。我们所见到的是：“寻求、获取和传递信息的自由”(freedom to seek, receive and impart information) (此语见《公民权利和政治权利国际公约》第19条)，接近、使用信息的权利(right of access to information)，采集信息或新闻的自由(freedom to gather information or news)这一类说法，而不存在right to interview这样的用语。我们所见到的大陆法系国家的成文的新闻法，也并无对新闻记者的“采访权”做出规定。这是为什么呢？首先，寻求、获取信息，是人人皆有的权利，诚如《公民权利和政治权利国际公约》所载，它包含在表达自由里头，是每个人(everyone)的基本人权，不需要对记者作特殊的规定。其次，访问必须是两厢情愿的事情，我要访问你，你可以接受，也可以不接受，不能说我是记者，你必须接受我的访问，不接受就违法，这样访问不是成了审问了吗？所以不可以规定记者有特殊于普通人的这种“访问权”。所以，就一般新闻学、传播学或传播法的理论上说，如果要说新闻记者的采访权，那就是基本人权表达自由或宪法规定的言论自由（新闻自由）的延伸，也就是指人人皆有的寻求、获取、采集新闻信息的权利，也就是知情权。我在《论采访权》是这样论说的，还见到陈立丹、杨立新等也持此说。

国际上认为新闻记者不应拥有超越普通公民的权利。在崇尚新闻自由的美国，新闻工作者也试图争取采集新闻的权利得到第一修正案的特别保护，但是从来没有得到过法院的支持，判例表明，新闻记者不享有国家工作人员的豁免权，如有记者跟随安全人员进入私宅拍摄现场，当事人起诉并获得法官的支持（见Pember: 《大众传媒法》）。

2.在以前东欧一些社会主义国家新闻法里，有关于记者采访权的规定，有的还很具体。这是因为，当时社会主义国家全都实行计划经济，不承认也不实行新闻自由，而是实行严格的新闻调控，对新闻进行报道或不报道或如何报道成为执政手段之一，毛泽东就有“新闻、旧闻、无闻”之说。新闻媒介不仅一律实行国家所有，而且直接隶属于国家或执政党，是党和国家机关的直辖机构，新闻媒介是按照国家需要把信息经过一定的过滤和加工向民众传达的主要渠道（毛泽东说：“报纸的作用和力量，就在于它能使党的纲领路线、方针政策、工作任务和工作方法，最迅速最广泛地同群众见面。”），新闻记者就是执行此项过滤和加工使命的工作人员，因而一定要有比普通民众知道得较多较早的特权，这样采访权就成为一项新闻记者才可以拥有的特别权利。比如新华社、人民日报的记者，他们采访所得，只有少量可以公开写成新闻，更多的是不可以写新闻的，其中有的写成内参，就成为国家秘密。人民日报、新华社记者到了下面地方，就是中央来的干部，当地绝对不敢怠慢。以前人民日报驻省首席记者，按制度可以列席省委的重要会议。省报记者对地县乡镇，也有相当的待遇；但他们跑到北京那就是“地方上来的”了。在人们心目中，接受记者采访，同向办公厅、秘书处官员汇报情况，并没有多大区别。海外学者李金铨、郝晓鸣就有“上级媒体监督下级官员”之说；社会主义国家的新闻媒体及其记者，是同计划经济下的行政等级制度紧密结合为一体的。

3.改革开放，计划经济向市场经济转轨，新闻内容和渠道多元化，新闻媒介产业化，记者的行政身份有所淡化，单凭身份进行采访在很多场合（特别是对所谓“体制外”的单位和人士以及各种社会事件的采访）行不通了。同时，新闻媒介大幅度增加，除了党报、政府台、国家通讯社之外，又有许多大众化报刊（有的文件中称为“小报小刊”）出现，严格的媒介等级制度也有所松动。但是新闻媒介基本制度未变，主要为“党的喉舌不能变，党管媒体不能变，党管干部不能变，正确的舆论导向不能变”这样“四不变”。党报、政府台和“小报小刊”在采访待遇上是不一样的。有关文件明文规定，舆论监督、报道突发事件，主要发挥省级以上媒体的作用；对“小报小刊”，则要“加强管理”（引号内是文件原话）。如今提出采访权的问题，既反映了记者们在传统的“行政式”采访手段碰壁之后企图寻求出路的探求，也反映了“小报小刊”记者要求享有同“大报大刊”同等采访待遇的愿望。我们强调采访权来源于宪法，强调采访权是权利而不是权力，一是要说明记者和民众、当然也包括大媒体和小媒体的记者，在知情权方面一律平等，在采集新闻信息方面的权利也应该平等；二是要指出采访权并不具有强制性，反对有的地方文件中提出“不得拒绝”采访之类的提法和做法；三是借此推动信息公开和信息自由，要求政府和法院、人民代表大会等公权力机构遵守相关法律规定，在满足民众知情权方面承担义务，当然也包括了向新闻记者提供依法应当公开的信息的义务。

4.由国家机关发新闻记者证，并且规定采访必须出示记者证，是根据2005年国务院对确需保留的行政审批项目的决定第333项实施的。新闻记者的从业资格和采访行为就这样纳入了行政许可的范畴，而行政许可是有排他性的，某项行为只有政府许可才可以做，没有许可就不可以做，做就是违法，这就把采访权的特权性质法律化了。以前采访特权是习惯，现在是法定。这再次表明，我国新闻媒介和记者的合法性，不是来自宪法，而是来自国家的特别授权；新闻媒介及其记者不是言论自由、新闻自由的主体，而是隶属于党政机关的机构和人员。前面讲采访权来自宪法，是“应然”；在我国，不是这样，是“实然”。这种做法，表明我国新闻记者都是“国家的”，应当受到尊重和礼遇，但是是不是有助于解决实际问题呢？我表示怀疑。

它不能有助于解决采访难。采访是人与人之间的沟通和交流，出示记者证非但于此无助，恰恰可能拉长了双方的距离。在一些公共事件中，普通人都可以看到听到，一说记者来了，人们都会产生戒心。在采访负面问题的场合，谁也不会愿意把涉及自己的错事、坏事、尴尬事向记者“坦白交待”，不要说记者证，就是传唤证、逮捕证也没有用，有的地方所谓“不得拒绝舆论监督”不过是说说而已。采访主要是靠记者提高自身采访水平和技巧，靠记者的辛勤劳动，想靠一个证件就通行无阻是不切实际的幻想。
它也不可能解决假记者招摇撞骗的问题。社会上有人冒充记者骗钱，现在记者证由国家统一发，不那么容易冒充了，但仿冒并非完全不可能。而且，假记者骗钱，真记者就一定不骗钱吗？记者拿红包、拿回扣，甚至写批评稿敲诈勒索这样的事还不少吗？为什么在一些地方例如香港，记者的身份就不能换钱而内地就行呢？这不是香港记者比内地记者优秀，而是在于前者没有特权而后者有，而特权是可以寻租的。我担心把新闻记者证行政化很可能事与愿违，南辕北辙，“吾恐季孙之忧，不在颛顼，而在萧墙之内”。
5.把新闻采访报道纳入行政许可之后，那些没有记者证的人进行采访被称为假记者（如蓝成长那样），普通人的采访报道活动被称为非法，这是合乎逻辑的，但是在实际上是行不通的。信息的采集和访问是社会生活的一部分，只许一部分人做，不许另外的人做，这是怎么也做不到的。我们不是有“全党办报”、“群众办报”的传统吗？我们所有的新闻单位都有一大批通讯员并且历来是新闻信息的重要来源，他们有什么记者证可以出示呢？他们的采访活动难道非法吗？我们新闻单位总是有大批的试用记者、实习记者，他们现在面临着尴尬的悖论：如果在试用、实习期间进行采访那就会目为非法，如果不做那就永远成不了正式记者。（有人说，试用和实习记者采访可以视为委托，请注意：行政许可是不许委托、不许转让的。）我们社会上在事实上还存在着许多“民间记者”、自由撰稿人，虽然有人说他们非法，但是能够禁止得了吗？凭什么剥夺他们在各类媒体上发表没有任何违法内容的作品的权利呢？对一些公共场面、建筑物、园景、群众活动等等拍照，同一些愿意交谈的人交谈然后把内容写成文字，这是多数人都容易做到的事情，这算不算采访？如果要禁止，谁能禁得了？凭什么来禁止？就说我这篇评论，也是采集了信息资料、访问过一些人才写出来的，就其内容而言，不仅受宪法第三十五条的一般保护，而且受宪法第四十一条的特别保护，就其方式而言，则进行了未经许可的采访，请问是按宪法办还是按新闻记者和采访的许可规定办？
这证明了一个规律：法律只能规范实际生活中的社会关系，不可能凭空创造不存在的社会关系。我前面说“应然”与“实然”存在着距离，现在还要说：“实然”其实改变不了“应然”，徒然影响了国家行政许可的严肃性和权威性。
6.以决定作出的行政许可，具有暂时性质，对它的必要性是可以讨论研究的。现在在实施过程中确实存在着一些难以自圆其说的矛盾，这里还不说333项许可和313项许可之间部门利益的冲突。在我看来，记者证只是一种职业身份的证明，完全可以由本单位或者行业组织制作发放，主管的政府机关只须依法行使监督的权力。这个意见，谨供有司参考。

不能同意

http://www.my1510.cn/article.php?c66a3927c43d18d6

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陈教授问：

关于刘涌案，你是不是认为是媒介审判的典型？可是这类问题，包括张金柱案件，都是单方面的认为，法院方面不承认是受到了传媒的影响而判决的，没有这方面的证据，怎么说呢？

 魏永征答：

刘涌案的报道，我是把它作为媒介审判的典型个案来说的。我做过ppt的讲演，发表过《新闻和司法如何平衡》的文章，后来写进了《新闻传播法教程（第二版）》。

 最初对刘涌案的报道，是新华社的两篇电讯稿《沈阳“黑道霸主”覆灭记》（2001/1/19）、《“黑道霸主”刘涌是如何“当”上人大代表的？》（2001/4/24）。这两篇报道，虽然刻意用“恶行”替代“罪行”，用 “血案” 替代“罪案”，就是说回避了“罪”字，但是这种以国家通讯社名义发布的公布罪状方式的报道，无异确定了刘涌有罪，而且报道中使用的“组织黑社会性质的犯罪集团”、“黑道霸主”、“黑帮”、“黑老大”一类词语，远远胜过“罪犯”一词的份量，也就是宣布了刘涌的罪行十分严重。而刘涌被一审判决死刑是在一年多以后即2002年4月17日，有关报道只有数百字。这种在法院判决之前就抢先给当事人定性、定罪的报道方式，违背了有关主管部门不止一次提出的新闻媒介对于诉讼案件在法院判决之前不得做有倾向性报道的指示，我以为就是“媒介审判”的表现。

 当然，我始终认为，对刘涌的死刑判决，包括最高法院的再审判决是正确的，不能说是新闻报道影响了法院。但是这种报道仍然是有害的。

 首先，这有损我们国家的国际形象。我国1997年《刑事诉讼法》明文规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”这被认为是“无罪推定”原则的中国式表述。无罪推定是国际人权公约规定的一项基本人权。刘涌案的初期报道，就与这个原则相悖。人们会说，国家宣布尊重并保障人权，而且法律也已经作了明确规定，你们的国家通讯社怎么视若无睹呢？你们的司法公正是真的吗？我们需要用自身的文明去说服世界，而一篇有影响的媒介审判报道，足以抵消万言人权白皮书的煌煌宣示。

 其次，这不利于对公众进行法治教育。媒介即信息，媒介不仅以内容、而且以自身的行为来影响公众，新闻报道采取了违法的方式，怎么可能正确引导民众走向法治呢？

 其三，这损害了法院的权威和尊严。法院的审判权是宪法和法律授予的不受干涉的权力。刘涌案最高法院判决（其中经过，人所尽知，我不说了）后，有两种反映：一是说最高法院从善若流，尊重民意，及时纠正了二审判决，一是说舆论杀人，无论是赞扬的还是批评的，都是把最高法院置于受舆论所左右的尴尬境地。其根源就在于法院判决前的定性定罪报道在民众中造成了先入为主的印象。法院判得对的也说是舆论影响的，而舆论是媒介引导的，媒介比法院更管用。

 其四，是不是会影响司法公正呢？媒介审判的概念是从英美引进的，那里实行陪审团制度，而陪审团成员必须是非法律专业人士，所以很容易受新闻报道影响，那里对案件报道就有严格规定，防止新闻影响司法公正。而中国没有陪审团制度，有的人据此说中国都是由专业的法官审判，不可能受新闻报道影响，不会发生有媒介审判现象。应当看到，中国的司法独立也是中国国情的独立。中国司法在共产党的领导之下，法院和检察院都受同级党委的政法委员会领导，由同级人民代表大会产生并受它的监督。它们的编制、财政预算、干部配备等等，都掌握在同级政府手里。我们可以假定法官人人都有高度的专业水平，不会受媒体的影响，但是媒介的报道和意见一旦影响了党委领导、人大委员和代表或者政府的首长，他们会对司法施加实质性的影响，法官就很难抗御。美国学者Benjamin Liebman在考察了中国媒介和司法关系后认为，中国媒介影响司法的基本模式是媒介影响领导、领导影响法院，这是说得很有道理的。何况，中国媒介与西方商业媒介不同，在不同程度上拥有公权力的背景。其中特别是那些国家通讯社、党的机关报以及政府台，他们那些被认为体现某种官方意图的内容，具有无可置疑的权威性，对于法院也不例外。你说的张金柱案件，不久还有人在一个会上“爆料”，说此案是由于某领导批示才下判的，以此说明与媒介无关，我说这件事早已不是秘密，不必故作神秘，而领导的批示正是根据媒介的新闻报道和内参作出的，完全符合媒 an>介——领导——法院的模式，怎么能够说与媒介无关呢？ 

 最后，你说没有证据不能说，这不错。要说哪一个案件判决是错误的，而错误是由于媒介报道的影响而造成的，这当然要有证据，而要提出这样的证据是很困难的，因为这涉及法院审判的内部流程，外人不可能得知。所以我们不能轻易就说哪一件案件是媒介审判的报道造成的。但是这并不影响我们反对媒介审判，如上所述，那些超越和违反法律程序的报道，即使不影响法院审判，同样是有害无益的。我还要说，媒介审判并不是一个法律术语，而只是对于法庭报道的一种专业要求。按照英美法，如果新闻报道足以影响公正审判，是按“藐视法庭罪”论处的。藐视法庭并不要求受到指控的新闻报道一定造成影响公正审判的后果。通常情况，法庭一旦发现某篇新闻报道足以影响审判，就立即采取措施，如推迟审判、重组陪审团、迁移审判地点等，这样影响就不会发生；但是仍然要对发表此报道的媒体提起指控，科以处罚。就是说，藐视法庭并不是必须造成影响法院审判的后果为条件的，这有点像我们刑法理论里说的行为犯，只问行为，不问后果。

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《突发事件应对法》草案第二次审议，删去了第一稿中不利于新闻报道的段落。如一审稿第45条曾规定：“履行统一领导职责或者组织处置社会安全事件的人民政府应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件应急处置工作的情况和事态发展的信息，并对新闻媒体的相关报道进行管理。”现在将“并对新闻媒体的相关报道进行管理”删去，反映良好。但是我有些不知足，我以为前面“统一、准确、及时”这三个副词中的“统一”也应该一并删去。

统一并不一定都是好东西。统一就是排他，就是只此一家，别无分出。国家统一、法律统一、政令统一、工作步调统一，这都是很必要的。但是也有许多不能统一和无法统一的事物，生活是无法统一的，反映生活的新闻也是无法统一的，在三十年前千报一面的时代，就没有新闻可言。突发事件不是政令公报，而是社会事件。“统一发布”，就是只许按照官方版本，不许媒体自行报道，那就等于取消了新闻。比如某个事故官方发布死亡多少人，新闻多报道一点说其中有几个女人几个男人几个大人几个儿童，算不算破坏统一？

这种“统一发布”很容易成为对事故负有责任的政府或政府部门封闭不利消息、掩饰错误、逃避责任的借口。突发事件如果是政府渎职造成，它当然不会“统一发布”，政府应急处置措施失当或不力，它当然不会“统一发布”，如果媒体加以披露，那是不是破坏统一？显而易见，如果这成为一条法律，我们就不会知道南丹，不会知道繁峙，甚至也不会知道山西黑煤窑。

这个一律“统一发布”的规定，也同以前的法律有冲突。我们已经有一些应对某个特定突发事件的法律、法规，其中有的有统一发布的提法，如《防震减灾法》规定，国家对地震预报实行统一发布制度。行政法规《核事故应急管理条例》规定：有关核事故的新闻由国务院授权的单位统一发布。有的则没有，如《安全生产法》规定：“县级以上地方各级人民政府负责安全生产的监督管理部门应当定期统计分析本行政区域内发生生产安全事故的情况，并定期向社会公布。” 《传染病防治法》规定，“国家建立传染病疫情信息公布制度。国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。”作为法律语言，规定了“统一发布”和不规定“统一发布”当然有本质的差别。这个涵盖所有突发事件的“应对法”，是不是需要考虑同先前的法律、法规相衔接呢？

这个规定也同这个法律的整体修改精神有冲突。二审稿删去了原一审稿第57条“新闻媒体违反规定，擅自发布有关突发事件处置工作的情况以及事态发展的信息”加以处罚的规定，舆论反应积极，赞为从善如流。而本条仍然规定“有关突发事件应急处置工作的情况和事态发展的信息”由政府“统一”发布，那么媒体在“统一发布”之外的自行报道无疑仍然是一种“擅自”的、违法的、可能受到制裁的行为。而且由于没有了具体处罚条款，政府的制裁措施就成为一种法外行为，媒体对自己行为的法律后果更加难以预见，当然也不可能按照法定程序来寻求司法救济。

去年就《突发事件应对法》第一稿发生的争议我曾经表示，有关条款建立在在政府总是诚实的、而媒体报道如果不由政府统一发布则可能失实的假设之上，所以要对媒体予以管制。其实，政府(从省、市到县)隐瞒、谎报突发事件的事情已发生多起，人所尽知，而媒体报道不实引发严重后果的几乎没有。这是因为媒体失实可以通过众多媒体的报道很快纠正，而政府说谎则是涵盖全社会的。我们应当破除这个没有根据的假设，充分利用媒体自我纠正的机制让公众尽快了解真相。

温家宝总理指出，造成腐败最重要的原因，就是权力过于集中，而又得不到有效的制约和监督。 在我看来，权力集中的最重要表现，就是公权力垄断信息发布权。这就是在《突发事件应对法》起草和修改过程中，一些政府部门和地方政府极力要争得自己管辖范围或地区突发事件信息统一发布权和审核权的真实原因。所以，要解决权力过于集中的问题，请从破除信息垄断做起。要破除信息垄断，请从删除突发事件信息“统一发布”做起。

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魏永征
2005年底至2006年初，我国媒体揭露了立邦漆公司对油漆工进行商业行贿的不正当竞争行为，这是近年来媒体有关商业贿赂问题报道和评论中的一个有影响的个案，从一个侧面显示了媒体舆论监督的重要功能。其积极效果，不仅是行政机关依法对立邦漆公司进行了行政处罚，而且通过这一议题设置，引起了社会各界和公众对商业贿赂问题的关注，在立法层面上，则有全国人大常委会在2006年6月通过刑法第六修正案，其中对《刑法》第163、164条作出修改，扩大了商业贿赂犯罪 的对象和主体范围，进一步健全了我国制裁商业贿赂违法犯罪行为的法制。
我常说舆论监督是一种软监督，这是舆论监督同公权力机关的监督的根本区别。新闻媒介上或者互联网上披露的不法现象同公权力行为并不一定有因果关系，有的可能有，有的没有。比如这次立邦漆报道，是不是就直接推动了工商部门的行政处罚呢？按照焦点访谈的报道，工商部门是收到举报信而不是看了媒体报道才去查处立邦漆的。是不是同人大修改《刑法》有什么关系呢？那自然就更难说了。我们只能说，新闻媒体的揭露主要是起到议题设置的作用，形成了公众的关注和议论，然后影响和推动公权力机关采取措施。我们不应当刻意追求舆论监督直接推动打击违法犯罪的效果，它的功能更多是潜移默化的。所以我不赞成说这些报道是“不了了之”。
在充分肯定这组报道积极效果的前提下，我提两点意见：
第一是正确宣传法律。有的报道以对非国家工作人员行贿不是刑法393条犯罪对象，认为我国惩治商业贿赂“明显滞后”。这是不对的。就刑事犯罪层面上说，制裁对国家工作人员商业行贿的犯罪行为固然可以适用《刑法》第393条，而对非国家工作人员的公司、企业人员商业行贿以及他们的受贿犯罪则适用《刑法》第164、163条 。这两种犯罪的侵害客体是不同的，后者的类罪名是“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，其侵害客体是公司企业管理秩序，而不是贪污贿赂罪的国家机关正常活动。还有在行政法层面上，就是工商管理部门据以处罚立邦漆公司因而为若干报道所提及的《反不正当竞争法》第8条。而且国家工商总局早在1996年就根据《反不正当竞争法》有关规定制定了部门规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 。所以我国制裁商业贿赂在法制上应该说基本有法可依。播放于2006年除夕的焦点访谈节目中，除立邦漆案件外，还提及天津德普公司向医院行贿案等，但只报道有人建议要制定一部《反商业贿赂法》，一句不提半年前人大常委会对《刑法》有关规定的重要修改，不指出今后这种行为如果不知约束是有可能触犯刑律的 。不知道是为什么。
这种现象，反映了一种习惯性思维，我称之为“立法万能”。碰到什么问题了，就说是法律空缺，制定什么什么法急不可待之类。似乎立了什么法，立即天下太平。而究竟有关问题有没有法，则不甚了了。其实我国法制建设20多年，社会主义法律体系基本建立，目前的主要问题已经不是无法可依，而是有法不依、执法不严、违法不究，而是公权力自己不依法办事。立法从来不是解决问题的终点，而只是起点。有些很好的法律条文，在实际生活中不起作用，这是大家都看得见的事实。有法不能依，这有观念上、制度上、体制上诸方面的复杂原因，新闻媒介在这方面应有更多的关注。其前提，则是正确宣传现行法律。
第二是全面宣传防范措施。法律只是提供了正当行为的底线，触犯了底线要受处罚，但是整个社会不能只靠处罚、特别是刑事处罚来维持正常运转。要防范某种违法犯罪现象，不能只靠处罚，而应当建立全方位的监督机制。比如会计监督，据报道，立邦漆给油漆工的回扣是190元一桶给50元，这种支出如果打入营业费，加上运输仓储等其他营业费用，财务报表上就会出现高达30%以上的营业费率，这是行不通的，所以一定要在帐外运作，于是必定要做假账。另外巨额的现金流出也会在报表上出现问题。如果我们会计事务所是高度专业的、严格的，在审计中就可能发现弊病。再如行业监督，从理论上说，行业组织由于不同成员之间的利益制衡，应当有可能对于超越行规行为进行有效的监督，但是在我国行业组织监督功能很小，而从报道看，行业组织还同成员的商业贿赂行为连成一气，甚至成为行业潜规则，原因何在，值得研究。
从思维习惯上说，我们还要从“处罚万能”中走出来。在市场环境中，不能事事只靠政府处罚和监督，还应当发展充分的中介监督，如会计监督、行业监督，以至舆论监督，都应当属于中介监督。在立邦漆个案报道中，其实可以就此作更多的探讨。2007.5.27.

 1 按最高人民法院1998年的司法解释，这两条罪名应为“公司、企业人员受贿罪”和“向公司、企业人员行贿罪”，修改后这个罪名不能涵盖内容了，但尚未见到高法决定更换新的罪名，学术界有人使用“（向）公司、企业、单位人员行贿（受贿）罪”、“商业行贿（受贿）罪”等。
 2 这两条制裁的犯罪不止是商业贿赂，也包括其他贿赂行为。
 3 该规定把商业贿赂定义为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为”。
 4 关于个体户可否成为刑法中的“单位”，学界有不同意见。但是油漆工很多是受雇于装修公司或企业的。而德普案中受贿的医院、医生则肯定是人大修改《刑法》后所扩充的范围。

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有些业界朋友对我厚爱，时而会惠顾我的旧作，采用其中的资料。但是由于实际情况的发展变化，当时的资料现在已经不对了，如果不加说明，会造成对读者的误导。这样事情我发现不止一次。

最近我看到一本把新闻法规与职业道德结合起来论述的专著，出版于2006年11月，选题当然很有意义，构思、结构也不错，但是有的地方采用了我在1999年出版的《中国新闻传播法纲要》（简称《纲要》）一书中的资料，而这些资料已经过时。

此书在列举“与新闻传播活动有关的”法律法规时，在“行政法规方面”下写：

“《关于严禁淫秽物品的规定》（1985年）、《关于严厉打击非法出版活动的通知》（1987年）、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》（1990年）、《卫星电视广播地面设施管理规定》（1993年）、《音像制品管理条例》(1994)、《电影管理条例》(1996年)、《出版管理条例》(1997年)、《印刷业管理条例》(1997年)、《广播电视管理条例》(1997年)，这些行政法规几乎涵盖了所有对大众传播媒介的管理。”

本段文字见于《纲要》第8页。凡是关心我国媒介法状况的人士都应当知道，我国在 “入世”前，为了同国际接轨，对一些法律、法规作了修改，在传播领域，有所谓“一法五条例”的修改，“一法”是《著作权法》，“五条例”在上文占了四个，即音像、电影、出版、印刷业（还有一个是《计算机软件保护条例》），所以这些条例的有效文本的年代都应该写作2001年或加上2001年修改才对。

又如在“地方性法规方面”下写：

“以新闻管理为名的地方法规至今只有一部，这就是1996年河北省人大常委会通过的《河北省新闻工作管理条例》。已经制定的规范报刊出版活动的地方法规还有：《云南省出版条例》(1989年)、《上海市图书报刊管理条例》(1989年制定、1997年修改)、《北京市图书报刊音像市场管理条例》(1990年)、《安徽省图书报刊出版管理条例》（1996年）等。规范广播电视活动的地方法规有《山西省广播电视管理条例》（1995年）、《新疆维吾尔自治区广播电视管理条例》（1995年）、《贵州省广播电视管理条例》（1996年）等。”

本段文字见《纲要》第9页，只是把《河北省……条例》从段落最后调到前面。但是其中内容如今变动更多：云南的法规于2004年修正，现名《云南省出版管理条例》。上海的法规后来又有多次修改，现在有效文本是2002年的《上海市出版物发行管理条例》。北京的条例现名《北京市图书报刊电子出版物管理条例》。新疆的条例现已失效，代之以别的法规。《河北省新闻工作管理条例》也已于2002年做过一次修改。

再如在“其他法律方面”下写：

“《统计法》（1983年通过，1996年修改）、《治安管理处罚条例》(1986年通过，1994年修改)、《档案法》（1987年通过，1996年修改）、《保守国家秘密法》（1988年）、《邮政法》（1990年）、《未成年人保障法》（1991年 ）（应作《未成年人保护法》）、《妇女权益保障法》（1992年）……（下面还有10部法律，略）”。

这段文字见《纲要》第7页。由于是法律，后来的改动比前面的法规要少，但是在2005年有些重要法律改变：一是通过了《治安管理处罚法》，并在次年生效，《治安管理处罚条例》同时废止。二是对《妇女权益保障法》作了修改。三是后面还列有《证券法》（1998年），也是在2005年作了修改。这本书既然在2006年11月出版，应该不会早于2006年初定稿，理应反映这些内容，然而没有。

对于业界朋友至今还记得我在七八年前出版的旧书，我是很感谢的。但是实际生活总是不断发展变化的，特别是我国法制建设发展更快，资料会不断更新。比如今年二月出版的我和张宏霞主编的《大众传播法学》中写有：“我国还没有全面的信息公开的法律”，甫过两个月，这句话就不对了，至少是不恰当了，因为已经公布了《政府信息公开条例》，虽然它不是法律而是行政法规，但终究是对政府信息公开作了全面的规定。所以我恳切地提醒有志于做学问的人士在采用我的乃至其他人的论作中的资料时，要注意它的发表时间，要同如今的实际情况作核对。当然，严格实行学术规范，注明出处，表明那是1999年的资料，后来如何，读者自行查考，那也可以避免以旧充新的后果。出一本书真的不容易，簇新的封面，簇新的纸张，簇新的油墨，却包含了一些陈旧的过时的文字，岂不扫兴！

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