魏永征的博客

魏永征
2005年底至2006年初，我国媒体揭露了立邦漆公司对油漆工进行商业行贿的不正当竞争行为，这是近年来媒体有关商业贿赂问题报道和评论中的一个有影响的个案，从一个侧面显示了媒体舆论监督的重要功能。其积极效果，不仅是行政机关依法对立邦漆公司进行了行政处罚，而且通过这一议题设置，引起了社会各界和公众对商业贿赂问题的关注，在立法层面上，则有全国人大常委会在2006年6月通过刑法第六修正案，其中对《刑法》第163、164条作出修改，扩大了商业贿赂犯罪 的对象和主体范围，进一步健全了我国制裁商业贿赂违法犯罪行为的法制。
我常说舆论监督是一种软监督，这是舆论监督同公权力机关的监督的根本区别。新闻媒介上或者互联网上披露的不法现象同公权力行为并不一定有因果关系，有的可能有，有的没有。比如这次立邦漆报道，是不是就直接推动了工商部门的行政处罚呢？按照焦点访谈的报道，工商部门是收到举报信而不是看了媒体报道才去查处立邦漆的。是不是同人大修改《刑法》有什么关系呢？那自然就更难说了。我们只能说，新闻媒体的揭露主要是起到议题设置的作用，形成了公众的关注和议论，然后影响和推动公权力机关采取措施。我们不应当刻意追求舆论监督直接推动打击违法犯罪的效果，它的功能更多是潜移默化的。所以我不赞成说这些报道是“不了了之”。
在充分肯定这组报道积极效果的前提下，我提两点意见：
第一是正确宣传法律。有的报道以对非国家工作人员行贿不是刑法393条犯罪对象，认为我国惩治商业贿赂“明显滞后”。这是不对的。就刑事犯罪层面上说，制裁对国家工作人员商业行贿的犯罪行为固然可以适用《刑法》第393条，而对非国家工作人员的公司、企业人员商业行贿以及他们的受贿犯罪则适用《刑法》第164、163条 。这两种犯罪的侵害客体是不同的，后者的类罪名是“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，其侵害客体是公司企业管理秩序，而不是贪污贿赂罪的国家机关正常活动。还有在行政法层面上，就是工商管理部门据以处罚立邦漆公司因而为若干报道所提及的《反不正当竞争法》第8条。而且国家工商总局早在1996年就根据《反不正当竞争法》有关规定制定了部门规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 。所以我国制裁商业贿赂在法制上应该说基本有法可依。播放于2006年除夕的焦点访谈节目中，除立邦漆案件外，还提及天津德普公司向医院行贿案等，但只报道有人建议要制定一部《反商业贿赂法》，一句不提半年前人大常委会对《刑法》有关规定的重要修改，不指出今后这种行为如果不知约束是有可能触犯刑律的 。不知道是为什么。
这种现象，反映了一种习惯性思维，我称之为“立法万能”。碰到什么问题了，就说是法律空缺，制定什么什么法急不可待之类。似乎立了什么法，立即天下太平。而究竟有关问题有没有法，则不甚了了。其实我国法制建设20多年，社会主义法律体系基本建立，目前的主要问题已经不是无法可依，而是有法不依、执法不严、违法不究，而是公权力自己不依法办事。立法从来不是解决问题的终点，而只是起点。有些很好的法律条文，在实际生活中不起作用，这是大家都看得见的事实。有法不能依，这有观念上、制度上、体制上诸方面的复杂原因，新闻媒介在这方面应有更多的关注。其前提，则是正确宣传现行法律。
第二是全面宣传防范措施。法律只是提供了正当行为的底线，触犯了底线要受处罚，但是整个社会不能只靠处罚、特别是刑事处罚来维持正常运转。要防范某种违法犯罪现象，不能只靠处罚，而应当建立全方位的监督机制。比如会计监督，据报道，立邦漆给油漆工的回扣是190元一桶给50元，这种支出如果打入营业费，加上运输仓储等其他营业费用，财务报表上就会出现高达30%以上的营业费率，这是行不通的，所以一定要在帐外运作，于是必定要做假账。另外巨额的现金流出也会在报表上出现问题。如果我们会计事务所是高度专业的、严格的，在审计中就可能发现弊病。再如行业监督，从理论上说，行业组织由于不同成员之间的利益制衡，应当有可能对于超越行规行为进行有效的监督，但是在我国行业组织监督功能很小，而从报道看，行业组织还同成员的商业贿赂行为连成一气，甚至成为行业潜规则，原因何在，值得研究。
从思维习惯上说，我们还要从“处罚万能”中走出来。在市场环境中，不能事事只靠政府处罚和监督，还应当发展充分的中介监督，如会计监督、行业监督，以至舆论监督，都应当属于中介监督。在立邦漆个案报道中，其实可以就此作更多的探讨。2007.5.27.

 1 按最高人民法院1998年的司法解释，这两条罪名应为“公司、企业人员受贿罪”和“向公司、企业人员行贿罪”，修改后这个罪名不能涵盖内容了，但尚未见到高法决定更换新的罪名，学术界有人使用“（向）公司、企业、单位人员行贿（受贿）罪”、“商业行贿（受贿）罪”等。
 2 这两条制裁的犯罪不止是商业贿赂，也包括其他贿赂行为。
 3 该规定把商业贿赂定义为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为”。
 4 关于个体户可否成为刑法中的“单位”，学界有不同意见。但是油漆工很多是受雇于装修公司或企业的。而德普案中受贿的医院、医生则肯定是人大修改《刑法》后所扩充的范围。