魏永征的博客

被访问人：上海社会科学院研究员魏永征
访问人：中央人民广播电台资深记者徐迅律师
访问时间：2000年6月10日下午
访问地点：北京西郊颐泉山庄2222室

刊《为清白而战－－希望工程跨世纪大讼战纪实》，徐迅著，中国青年出版社2000年7月出版
摘要刊载《中国法律》（香港出版）2000年第3期

中国青基会在香港和《壹周刊》打了一场诽谤官司，这引起了一系列连锁反应。言论自由、新闻自由与保护人格权及法人的名誉如何平衡？公益机构要不要接受舆论的监督？诽谤和正当批评是什么关系？中国大陆的新闻侵害名誉权诉讼与香港的新闻诽谤诉讼有什么异同？中国处理新闻侵害名誉权的法律制度发展到什么水平？有哪些可以从制度上借鉴香港的东西？……我在采访和写作这本书的过程中，头脑中不断盘旋着这些问号，希望能有所答案。这不仅是为中国青基会本次诉讼寻找一些法学理论上的分析，也是试图将这起诉讼产生的某些精神成果留给社会。

魏永征先生，上海社会科学院新闻研究所研究员，80年代参加新闻法上海起草小组工作，以后致力于研究中国的新闻法制问题。在任上海《新闻记者》杂志主编期间，受中国新闻法制研究中心委托具体组织过三次”全国新闻纠纷与法律责任研讨会”，得以集中考察新闻侵权法问题。著有《被告席上的记者－－新闻侵权论》、《中国新闻传播法论纲》、《舆论监督与新闻纠纷》等论著，并数次前往香港、台湾等地介绍中国大陆的新闻法制，借便考察相关理论问题。1997年，魏先生应邀参加了香港浸会大学传理学院设立的《香港传媒诽谤案例评析》研究项目，有机会对两地诽谤法做了一些比较。

6月初，魏先生因安排科研项目出差来京，我提出采访要求，魏先生同意。其时香港法院还没有作出判决，我们根据我们所了解的庭审情况，作了广泛的探讨。以下是采访实录。

一、新闻自由与诽谤法

徐；中国青基会在香港的这场诽谤诉讼，是中国内地机构起诉香港媒介的第一起案件，影响很大。我在采访中有这样的印象：香港人很珍视新闻自由，但是认为202期《壹周刊》发表的有关希望工程的文章是在行使新闻自由权的却很少。你怎样评价这件事？

魏：关于香港的新闻自由，我给你带来了一篇文章，题为《从英式到中式”一国两制”下的香港新闻自由》，作者是香港浸会大学传理学院朱立讲座教授，发表于香港回归前的1997年5月。朱教授在文中作了这样的分析：”在英式的’一国两制’下，香港的新闻自由几乎可以尽情发挥，因为针对的是中国政府，非但不影响英国人的统治，反而有所帮助。””在这种英式’一国两制’的’吊诡’之下，香港居民便享受到了极大的自由，法律上的诸多限制，因为备而不用，许多人甚至都不知道其存在。于是，在香港就出现百花齐放的政治言论，左、中、右俱存的传媒。在这种情况下，英国政府也就乐得容忍了。”这是说得很精辟的。
所以，香港传媒在过去所享有的自由并不完全是正常的。因为港英政府的有些约束不能说是不合理，比如，香港有《淫亵及不雅物品管理条例》，但是实际上却是有些”宽大无边”。据说香港一些大众化报纸的编辑，要把色情版拿掉才敢带自己的报纸回家，因为怕伤害小孩。我们知道，现在香港的一些家长正在呼吁加强对于色情出版物的管理。

毫无疑问，香港人对新闻自由是十分珍视的。他们对这方面的事情十分敏感，很容易出现所谓”干预新闻自由”误解。其实，不论希望工程的事情也好，还是大陆的其他事务也好，香港人作为祖国的一分子，有权在新闻传媒上对祖国的公共事务提出自己的意见，特别是那些与自己相关的问题。我捐的钱，作什么用了，到哪里去了？当然有权提出问题。希望工程的负责人或者有关的主管机关我想也是欢迎香港人提出这个问题并会给予回答的，也就是说港人有知情的权利。但是，现在这个案子，不在于提出了这些问题，而在于传播的事实不对–发表文章说希望工程的钱不明不白，被贪污，这才引起了诉讼，希望工程不得不到香港法庭上来讨说法。我认为，这不是干涉新闻自由，而恰恰是尊重香港的法律制度，尊重香港新闻自由。

徐：请谈谈你对新闻自由的理解。

魏：英美的新闻自由制度有一个重要特点，就是：限制行政对新闻的干预，而把新闻运作中的社会关系交给司法来调整。新闻自由并不是没有约束的，这个约束主要通过司法来加以实现，而不是行政。美国宪法规定：国会不得制定法律来限制言论自由、出版自由。但是美国的新闻自由也不是没有边界的，新闻自由同其他的政府、社会、个人的权利的冲突主要就由司法来裁判。因为新闻自由主要是保障公民了解、监督和批评政府的权利，反映的是公民与政府之间的权利和义务关系。出现问题由谁来裁决呢？由司法来调整。

徐：如果用你的这个观点看香港和大陆，请你作一个分析。

魏：用司法调整公民和政府的关系，并不意味着一定是”三权分立”。香港不是”三权分立”的，香港是行政主导制度，但对司法赋予了最后裁判的权力。大法官是行政长官任命的，任命后就独立审判，终身任职。在香港这样行政主导体制下，司法可以有这样大权力，我想中国大陆在共产党的领导下也可以给司法一个适当的地位。我们的司法独立主要是指依法独立审判、独立检察，但是正如法律界许多人士认为的那样，还存在不少问题。

中国古代就有”刑政合一”的传统，县官大老爷管钱管粮又坐堂审案。几十年来在阶级斗争和计划经济下，整个社会主要以行政权力来调整，而司法很不发达甚至被取消，所以老百姓碰到纠纷想到的就是找单位找上级找行政，很少想到找法院。新闻界对于行政那一套十分熟悉，对司法就相当陌生。所以当初”新闻官司”在中国大地上出现时，新闻界有些人士就很不理解、甚至抵触。这里还有一个因素，就是新闻媒介与行政有直接的从属关系，只要媒介不是反对行政，行政对媒介一般是照顾的。所以，当一些公民受到媒介侵害寻求司法救济时，就跳出了行政的框架，法院在媒介和公民之间是中立的，可以做出公平的裁决。当然，我们一些法院也存在执法不公的问题，那是另外的话题了。

徐：我们再换一个话题，谈谈诽谤法。

魏：诽谤法不是制裁言论自由的。国际上公认的观点是：诽谤法是力求维护言论自由和人格权的平衡，所以是保护言论自由和新闻自由的。诽谤法制定各种各样的规则，使言论自由和人格权的冲突得到一个合理的解决，一些国际人权公约都是把两者作为一对矛盾来规定的，香港人权法案也体现了这个精神。言论自由和名誉权都是基本人权，这两者必须得到合理的平衡。诽谤法就提供了一个平衡器。

我们这里所说的”诽谤法”是一个学理的概念，它是指香港的诽谤法与我们大陆的刑事诽谤罪和民事侵害名誉权的有关法制。香港的诽谤法我们知道来源于英国的诽谤法，这是一门很大的学问，我实在说只知道一些皮毛。

二、真实抗辩：支柱之一

徐：在诽谤法的理论上，有几个主要问题？

魏：真实（truth）、公正评论（fair comment）和特许权（privilege）是英美诽谤法中三个基本的理论问题。在新闻诽谤诉讼中，这也是媒介提出全面抗辩的三大理由，在英美媒介法里被称为新闻媒介对抗诽谤指控的三大支柱。全面抗辩，就是免责抗辩；局部抗辩就只能减轻责任。

是把内容”真实”作为对诽谤的抗辩理由（defence），还是把内容”虚假”作为诽谤的构成要件，这是英美诽谤法同中国的新闻侵权法的一个很重要的区别。

证明内容的真实是新闻媒介在诽谤诉讼中全面抗辩的第一项理由，这也就意味着诽谤的被告要来证明诽谤的真实性。按照英国诽谤法，只要证明言论是损害名誉的，是指向自己的，并且已经发表，就可以打官司。而真实性是被告的抗辩理由，对事实的举证责任当然是在被告。比如你发表文章说希望工程有贪污，那么你就要举出事实来。举不出贪污的事实来，就要在诽谤的官司中败诉，承担诽谤的不利的法律后果。

而按我们中国法律的规定，新闻侵权案不论刑事还是民事，证明真实的责任主要是在原告。刑法把”虚假”规定为构成犯罪的要件，即”捏造事实，诽谤他人，情节严重”，12个字。”捏造事实”就是”虚假”，这样虚假就成为诽谤的构成要件。按中国的刑法和刑诉法，证明有罪的责任在原告，被告不需要自证无罪，所以起诉诽谤罪，原告必须证明被告的言论是虚假的，而被告能否证明自己言论是真实的，不是法定的责任。

我们的民事侵权法主要借鉴大陆法系，是”谁主张谁举证”。1993年最高法院的司法解释规定：”新闻严重失实，损害他人名誉”，按侵害名誉权处理。原告起诉，就是提出维护名誉权的主张，那就首先应当提供新闻失实的证据，法院才能立案。如果不能证明新闻失实，法院就要驳回起诉，由原告承担不利的法律后果。当然被告应诉，也可以说是一种主张，也应当举证证明新闻的真实，但那是次要的。

我举一个最简单的例子来说明香港和大陆的区别：有位记者在街上看见商店一位营业员骂人，写了一篇短文批评这个营业员，营业员完全不认帐，告记者诽谤，而记者也没有记下被骂的顾客或者旁观者的姓名，更没有现场录音，就是说无法举证，而营业员也举不出他没有骂人的证据，这个案子怎么判呢？在香港就要判记者败诉，因为他未能实行真实抗辩，在大陆如果严格执行上述原则的话就应当判营业员败诉，因为他无法证明新闻的虚假。

我谈到这点要说明什么呢？如果将诽谤诉讼的举证责任在被告的原则贯彻到底的话，对新闻媒介有利，也就是说对保护言论自由有利。但我们的法律规定和司法实践却是矛盾的。在实践中，我们的判决往往写道：”所述新闻没有事实证明”，因此新闻构成侵权。因此我在给学生讲课的时候，只能说：”无可证实的事实不可报道”。中国司法为什么要这样做呢？这里有一个对事实的理解问题。什么叫”事实”？法律上的事实同日常生活中的事实是不同的。法律认为：能够以证据证明的才是事实。法官说：既然新闻媒介报道了一件事，却没有证据来证明，我又怎么能认定你说的是事实呢？比方媒介说一个人贪污，媒介却提不出证据，难道要被指贪污的人自证无罪吗？所以要判处新闻媒介承担不利的法律后果。这就同香港诽谤法一样了，但是同我们法律规定诽谤的构成要件”虚假”、”严重失实”却发生了冲突，我说这是我国新闻侵权法的一个悖论。

这是很有趣的。我以为两种相悖的观点和做法都自有其道理。我猜想，很可能是我们的民事侵权法采纳了大陆法原则，而诽谤法却受到英美法的影响。２０年代末期国民党政府制定刑法，基本上是借鉴德国的法制，但是在诽谤罪的规定上却参照英美法原则，意图散布于众，指摘或传述毁损他人名誉之事者为诽谤罪，能证明真实则不罚，就是规定被告有证明真实的责任。近几十年来从台湾到中国大陆，介绍诽谤法的翻译和论作大都是介绍美国和英国的。这会对我们的观念产生很大的影响。

回过来谈到你所采访的这个案子。我在《检察日报》上看到你写的连载文章，其中写道把希望工程的许多账目都搬到法庭上审查，我有些疑问。据我对英美诽谤法的了解，希望工程不需要证明你的清白，只需要《壹周刊》证明你的贪污。他不能证明你贪污，你就是清白的。 本案我们知道被诉方唯一的证人、记者屈小姐表示放弃作证，这就是说，《壹周刊》对于自己涉讼文章无法履行举证责任，按照普通法的规定，被诉方举不出证据证明希望工程有贪污，他写的几段话都没有根据，那么他就要承担败诉的法律后果。记得当年青基会对《壹周刊》的不实文章发表声明后，《壹周刊》却说，如果青基会能够提供具体证据，证明我们失实，我们愿意更正，他们这是把责任完全颠倒过来了。

徐：在中国青基会告《壹周刊》这个案子里，事实基本就是这样。中国青基会不仅要证明自己在《壹周刊》文章中所写的几件事情上没有贪污，而且也要证明在其他的事情上也没有；不仅要证明文章发表时没有，就是在文章发表以前也没有。这个案件的数字特别多，这是因为根据被告律师的要求，他们实际上将来自香港捐款的所有原始单据都送到了香港，接受双方律师的审查。所以徐永光说：10年希望工程都在香港法庭上经受了检验。

这个案子里，先盘问青基会秘书长徐永光，再盘问副秘书长杨晓禹，等到要盘问屈颖妍时她说不来了。从《壹周刊》的角度来看，我不但写文章诽谤了你一番，等你告我，我又通过法庭再次审查了你一遍。等到审查完了，我不说话了。

魏：我对香港法院审判的实务是无知的，很难就此发表意见。

徐：我只能从希望工程决意讼诉的决心看，中国青基会也许没有十分严格地考虑英美诽谤法的举证责任问题，他只是认为作为一项公益事业，我是公开的，是高度透明的，没有什么不可以告诉别人的。

魏：如果这是他主动要求的是另外一回事。

徐：不是主动要求的，是对方通过律师提出要求的。被诉方提出了很多的证据要求，而且是不断地提出新的证据要求。我在翻阅青基会法律顾问与香港律师的往来文件时，看到一份98年6月15号的传真，被诉方要求提供的文件包括：第一，所有香港捐款人的记录及电脑资料，包括捐款人姓名、捐款数额、捐款转交给青基会的时间及捐款拨给各地学童的日期及受助学童的资料；第二，青基会所有的捐款账目和所有的审计报告；第三，青基会用来自香港和其他地方捐款进行投资的账目。传真中写道：”本所（廖绮云律师事务所）将以上文件呈交被诉人及香港高等法院作为证据。”这里连用了两、三个”所有的”，可以想象证据量之大。

魏：当然，我刚才说的只是对于事实的举证责任。在其他问题上，原诉方也要举证。按照英国普通法，公司等法人组织在诽谤起诉中必须证明他的商业或者财产遭受的实际损失。所以本案审判一开始，控辩双方就围绕控方损失问题展开质证。青基会举出这么多数据来证明自己的廉洁，从而证明诽谤文章对自己名誉减损的落差有多么大，就可以有力地确认诽谤不仅成立而且十分严重。这些数据表明青基会成立以来收入了多少捐款，诽谤文章刊出以后在香港等相关地区明显减少，就可以推算实际遭受的损失。青基会这些大量举证对于打赢官司还是必须的。（注）

徐：这个确实是这样的，举证也不少。用表格来表明数字的比较，又举了三个例子，说明文章的客观影响。

魏：中国内地的新闻媒体经常埋怨法院让媒体举证。在新闻诽谤诉讼中，我们的法院确实是比较多地让被告，也就是新闻媒体举证。不知道你对一个关于”三兄弟共妻”的新闻侵权纠纷是不是有印象：一个妇女嫁给了三兄弟中的老二，因为没有生孩子，就让老大和老三共妻。女的投诉到妇联，后来又离了婚。有家杂志根据妇联一个工作人员提供的情况，就报道说”三个魔鬼兄弟共妻”云云，结果三兄弟告到法院，法院的判决是：该报将无可证实的事情加以报道，侵害了三兄弟的名誉权，报社败诉了。但是这件事是不能证实的。因为三兄弟到底”共妻”了没有？除非你有莱文斯基式的裙子留下来，这是没法证实的一件事。三兄弟说没有，又没有生出一个孩子可以做亲子鉴定。于是只有新闻媒介败诉。

这样的案子有好几起。例如甘肃也发生过这样一起案子：一对男女青年谈恋爱，女的表示返悔，男的把女的杀了，男的也被枪毙了。男的供词中讲到他们曾发生肉体关系。有人写这个案子，就比较含蓄地写”失去了少女宝贵的……”，结果这个少女的父亲就起诉，到法院告新闻媒介，说”我的女儿是清白的，怎么有脏水泼到她身上……”。当然，这里边还有隐私的问题。法院的判决说：把法院未经判定的事实写出来，损害了已经死去的少女的名誉权。因此说，我们的法院因新闻媒介无法举证而判新闻媒介败诉的有好多起。

徐：如果将这些案件的举证与英美法系的举证制度相对比，可以说明什么问题呢？

魏：在”真实”的问题上，英美法系对新闻媒体的约束实际上比中国要严格。除了美国六、七十年代出现的”公众人物”(public figure)概念以外（美国的”公众人物”概念出现后，将举证责任转移到了原告，也就是转向了”公众人物”），而我们的制度恰恰是对媒体要宽松些。我们的起点并不象内地许多新闻工作者所说的，对”新闻媒介太严格”了。

徐：你说我采访的这个案件中是否有一种因素：青基会是一个公共的慈善团体，它的资金基本来源于公众的捐赠，因此在诉讼中的举证责任必须倒置过来。也就是不由被告，即作为新闻媒介的《壹周刊》举证，而是由原告即公共机构举证？

魏： 1964年的沙利文案件后，美国对于官员和”公众人物”起诉新闻媒介诽谤案件确立了这样的原则：原告不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表，给自己造成了损害，而且要证明被告具有”实际上的恶意”（actual malice），方有可能胜诉。美国媒介法学者认为，”沙利文判例”意味着在美国确立了一种”新的宪法性的诽谤法”（The New Constitutional Law of Defamation），新闻媒介从此在报道和评论官员和”公众人物”时被赋予宪法特许权（Constitutional privilege），从那时起，新闻媒介在诽谤诉讼中就就处于非常有利和主动的地位。1983年，”沙利文原则”被推广到消费者批评产品质量而引起的企业名誉诉讼，即所谓”商业诽谤”（trade libel）。但是英国并没有实行这样的原则。最近我听来访的英国诺丁汉·特伦特大学媒体系的一位法学博士讲：1998年，英国法律界曾有人提出应当参照美国关于”公众人物”的制度，但是被否定了。所以，我跟她谈”公众人物”的问题，她很感慨，说：你们中国诽谤法只有十几年的历史，就涉及到”公众人物”的问题，说明你们发展得很快。在英国，关于”公众人物”的概念还没有被司法接受。

但是按英国诽谤法，为了社会公共利益而发表的言论属于相对特许权（qualified privilege）范围。受相对特许权保护的言论一个重要条件是不含有恶意（malice），所谓”恶意”，既是指故意，也包括诋毁、谩骂等表现。如果《壹周刊》的文章被认为适用特许权抗辩的话，那么通过大量举证来证明文章所含有的恶意就尤其显得重要了。
英美法里还有一个原则也是很重要的：政府机关、政党和其他政治团体不能成为诽谤案件的诉权主体。

徐：在这起案件开庭时，不由被告首先举证，而一直是中国青基会在举证，证明和洗刷自己的清白，是不是也在一定程度上把它作为一个官方机构了？但是中国青基会是一个注册的社团法人，他们一直在强调自己是非政府、非营利的”第三部门”，即ＮＧＯ组织。

魏：如果认定他是官方机构，案件就不应当受理了。比如，政府的部局、法院、检察院等要起诉某媒介诽谤，按照英美法的原则是不可以的。
徐：官员个人是可以起诉诽谤的，因此梅杰就告过英国的新闻媒体。

魏：对。”官方”和”公共”不是一个概念，”国有”和”公有”也不是一个概念。我们应当多一些”非官方”的，动不动就是”官方”的，在世界上有时候会很被动。

著名法学家、现在是中国政协常委的胡鸿烈大律师在他的《诽谤法》里说过，在言论自由和名誉权的冲突中，当代的趋势是涉及公益的言论自由的权利正在扩大。香港的诽谤法也不是一成不变的，例如把涉及公益的言论列入特许权范围也是较后的事。象本案具有这样大的规模和影响的社团法人起诉的、涉及内容如此广泛的新闻诽谤案在香港是罕见的。从青基会方面说，这场官司打得很艰苦，为了证明自己的清白而付出了大量的人力和物力。而从香港法院方面说，则是对制裁新闻媒介的诉求进行严格的审查。从接受香港同胞的监督、审检的角度说，青基会是向香港乃至全国公众表现了可贵的诚实和坦荡。从健全香港法制和新闻自由制度角度说，本案在审理程序上实际上是树立了一个范例，表明公共机构要告赢新闻媒体并不是那么容易的。只要不是象本案文章那样，拿不出任何事实依据的恶意指责，香港新闻媒介对于公共机构和公共事务的批评，无论是对本港的还是祖国内地的，难免发生这样那样的疏忽，仍然受到法律的一体保护。所以我说，本案不仅是对于香港新闻自由的尊重，而且也有利于发展香港的新闻自由。你同意吗？

魏注：

关于这个问题，我当即写信请教香港大学法学院傅华伶法学博士，傅博士很快就给我回信，全文如下：
Dear Professor Wei,
I have talked with a couple of colleagues here about the question you raised. Technically, you are right, the defendant has to justify his statement, the burden is on him alone. But in a trial of defamation (specially if it is a jury trial), the plaintiff wants to strengthen his case by introducing evidence to his benefit and to ensure that he will win. But you are right, this is not a legal burden. The plaintiff does not have to do it, but it is wise to do it.
Hualing

中译文如下：

亲爱的魏教授：
我已同两位同事谈及您提的问题。在严格的法律意义上，您是对的，被告得为其陈述提供法律证据，举证责任完全在被告方。但是，在诽谤案审判中，尤其是陪审团审判中，原告会希望通过提供有利于自己的证据以巩固其论辩并打赢官司。但是您是对的，这不是法律上的举证责任。原告并非不得不这样做，但是这样做是明智的。
华伶

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魏永征

他在1991年写了一篇题为《苦柚》的散文，发表后颇获好评，还获得了全国性的奖励。到前年，忽被指为抄袭之作，并且言之凿凿，是抄自小学语文课本第八册。他赶紧找来课本一看，这可不是他的《苦柚》！事实不是他抄袭了课本，而是课本"悄悄地"收入了他的作品却"遗漏"了他的署名。

这位名不见经传的业余作者从此开始了同出版社的漫长交涉。是非很清楚，错在出版社，后者也向作者道了歉。但是事情并未迅速了结，双方争议要点简单说：就是出版社愿意支付1.2万元作为一次性赔偿，从此"无限期使用"这篇作品，作者不再主张获酬权。而作者认为这显失公平，要求按7年来出版的课本总数支付印数稿酬，对课本的录音制品支付稿酬等。目前纠纷已经进入诉讼程序，对于作者诉求是否合理且不评说，而案件本身却使我颇有感触。

著作权法属于民法部门，著作权发生的关系是一种民事法律关系，民法关系是平等主体之间的关系，遵循自愿、公平、等价有偿、任何一方不得强制另一方等等原则，这些在今天都是常识。但是正如一位哲人说过的那样，由于一切权利总是意味着以同等的尺度来对待不同等的主体，那么它必定是默认事实上的不平等。在多数情况下，媒介对于作者拥有天然的强势。一边是面向全国莘莘学子的大出版社，一边是江西老区新兴城市里的普通工人，能够平等吗？前者看见这篇作品好，就可以任意取用，就可以"丢失"了作者的署名、"忘记"了支付稿酬，持续七年之久，作者找上门来，它还可以来一个"口不二价"：你要就拿去，不要就没有了。这并没有什么奇怪，撇开其他一切不谈，至少是钱在它手里，技术在它手里，传播网络在它手里，你作者有吗？所以作者总是有求于媒介。作为自然人的作者有没有机会来占媒介的便宜呢？好象可能不大。

当然还有另一种情况，这主要是那些大作家、大官员、大名人的作品，或是某些非常重要非常精彩出色的作品，那时强弱之势就可能倒过来，就是媒介有求于作者了。当然这种态势是很少的。

法律就是要在事实上不平等的权利主体之间实现尽可能的平等，所以法律总是向弱者倾斜。媒介和作者之间，作者欺负媒介是很难的，媒介欺负作者则很容易发生，所以著作权法开宗明义第一句话，就是保护作者的著作权，而作者就是指自然人，单位主持创作只能"视为"作者。正因为有了著作权法，《苦柚》作者才有可能同出版社平起平坐地打一场民事官司。

媒介的权利当然也是要保护的。除了媒介主持创作的作品外，媒介的权利主要是传播者权，这是指媒介对自己在传播他人作品过程中创造出一种新的"传播作品"所享有的权利。传播者权又称邻接权（neighboring rights），这个名词起得很妙，是说它只是邻接在它所传播的作品著作权旁边的，而不应当涉及以至损害作品作者的著作权。法律规定的编辑作品著作权，如果编辑者是媒介单位的话，那么这同邻接权也差不多。比如那家出版社对于它编辑的课本整体享有编辑著作权，而其中每一篇文章的权利仍然属于各自的作者。但是现在一些媒介对此很不满足，总是想从它所传播的作品中再获得一点什么。那家出版社就不理会十年专有出版权的法定优惠，而要"无限期使用"别人作品。那些连专有出版权也不享有的报刊居然宣布本报（刊）发表的文章版权归本社所有，谁要转载得付"作品使用费"，似乎作品经它刊登，就成为它的了。至于那些乱摘乱转，分文不付，那更是鼠窃狗盗，等而下之了。

所以我还是要说一句有些媒介同行也许不高兴的话：著作权法着重要保护作者个人的合法权益，而贯彻著作权法的关键是在媒介，媒介的著作权意识，保护作者合法权益的意识，还有待进一步加强。

刊《检察日报》2000年9月13日

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魏永征

山东电视台记者孙震博状告山东省海阳市政府侵害名誉权获胜，使得每个新闻工作者都有一种扬眉吐气的兴奋感。同为新闻界中人，我又何能例外。但出于职业习惯，在本案判决出来之时我却又抱有一点疑问。最近，被告方面已将赔偿款送交孙君，此案完全成为历史。这样来写文章探讨就只具有学术上的意义。

我的疑问是此案是不是属于名誉权案件。据报道，海阳市府被判定侵害了孙君名誉权的言论，是写给山东电视台的一封信，同时抄报中共山东省委宣传部、山东省广电厅、烟台市政府、电视台《道德与法制》栏目负责人以及烟台市技术监督局。就是说，这不是一封公开信，它的数量有限，它的传播范围是在领导部门之间。没有见到海阳市府拿了这封信向更广的范围散布。我们知道诽谤的构成要件之一是公开，虽有只要为第三人知悉即为公开之说，但是官方内部的文书往来不算公开也是公认的原则。这就是诽谤法对于官方内部言论的特许权。我们有司法解释规定"内参"不受侵害名誉权指控，这封信比"内参"的范围显然还要小些。

这样海阳市府与孙君的这起纠纷是不是平等的民事关系也就有了问题。海阳市府的言论传播方式不是大众传播、人际传播，而是组织传播，组织传播是凭借组织系统的力量（权力以及其他）进行的传播，它的一个特征就是等级性。海阳市府是以一级政府的名义去向孙君所在的单位要求处理他，孙君无论对于传者还是受传者都只是普通公民对"组织"的关系，没有平等可言。只是有三个偶然因素掩盖了这种不平等：第一，海阳市府不知出于什么考虑送了一个副本给孙君，它完全可以不给，甚至孙君去索取也可以借口这是组织之间的事情而不给（这种情况很多），这样孙君要起诉就没有了依据。第二，海阳只是个县级市，如果它的级别更高一些，这种不平等就会凸显出来。第三，孙君的单位和其他领导部门都没有理睬这封信，只要有哪一位领导批一个"查"字，孙君还能够起诉吗？

当然海阳市府的行为完全是错误的，对孙君的正当权利构成了侵犯，但侵犯的不是人身权利，而是民主权利。海阳市府这封信的用意是抵制舆论监督，颠倒是非，不仅偏袒本地不法企业，而且意欲加害行使舆论监督权利的记者，从这个角度说，它的行为具有压制批评、打击报复的性质。

那么孙君可不可以直接请求保护舆论监督权利、追究海阳市府压制批评和打击报复的责任呢？很难。且不说按现有法规承担打击报复法律责任的主体只是个人而不是组织，也不说通常把打击报复视为"结果犯"，只有行为（写信）没有损害结果很难追究，最重要的是，孙君对于压制批评、打击报复没有向法院起诉的权利。现行《宪法》虽然在规定了公民对于国家机关及其工作人员的批评权的同时规定了任何人不得压制和打击报复，但是在相应的法规规定对这种行为的制裁措施时只有行政手段（《刑法》规定的报复陷害罪是另一个性质的问题）。所以，孙君只能向有关纪检监察部门请求查处海阳市府负责人的打击报复问题，而不可能向法院诉请保护舆论监督权、制裁抵制舆论监督的非法行为，法院没有哪个法庭可以受理这种案子，受理了也没有法律可以作为审判的依据。行政行为实行积极主义，当事人处于被动地位，司法行为实行消极主义，当事人处于主动地位，孙君打官司，法院审判结果毫不含糊，如果是向行政"反映"，就难说了。

我国宪法中规定的公民的各种民主权利，大多处于这种状况。作为人民当家做主的社会主义国家的宪法，在规定公民民主权利的品种方面，那是远远超过了有些国家。但是这些权利几乎都不具有直接的可诉讼性。比方说，言论出版自由是一项举世公认的重要民主权利，但是谁的言论出版自由遭到了侵犯，他能够向法院起诉吗？侵犯言论出版自由（以及由此引申的新闻记者的采访权、报道权、舆论监督权等等）属于违宪行为，但是享有宪法权利的人对于违宪行为却无能为力。

于是名誉权就成了一个"大口袋"，当人们发现自己的某种权利不可能直接起诉时，就转弯抹角的同名誉权挂上钩，以此来求得司法救济。

所以我佩服孙震博君的睿智、果断，如果换了我，先在概念、法理中间纠缠不清，那就寸步难行了。

刊《检察日报》2000年9月6日

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新闻法讲座第十九
――三说舆论监督
魏永征
今年2月18日，《人民日报?华东新闻》报道了一位新闻记者因为一篇批评报道而被迫离开了新闻工作岗位。 
他是江西《乐平报》摄影记者詹晓东。1999年1月，他在《人民日报?华东新闻》上用笔名“农笋”发表新闻照片，以“公开聚赌，学童上阵”为题，对乐平市高家镇成万人聚赌、还有学龄儿童参与的情况进行曝光，招致了本地领导的不满。市领导把他叫去，拍着桌子责问他：詹晓东，你为什么曝我们的光？詹晓东不敢承认照片是他拍的。这位领导说：你以为我们看不出来？我们有刑侦技术，还有乐平报社提供的线索，你要说清楚！宣传部长还命令他立即组织整改报道，“挽回影响”。过了3个月，他突然被调离报社，到乐平市供销社下属的一个企业工作。詹晓东感到非常委屈，向人民日报社华东分社反映了此事。分社向江西省有关部门转达了这一情况。三个月后，乐平市的上级市委办公室就此事写了一个调查报告，结论是：“把詹从报社调出，跟他所从事的舆论监督没有必然的联系，不存在因为他曝了乐平的光，就打击报复他”。但是调查报告承认这样做“与《劳动法》相悖”，建议“应该恢复詹晓东同志在乐平报社的劳动关系”。
如果詹晓东就这样回到报社继续当新闻记者，那么先前那些不愉快的经历自然一笔勾销了。但是乐平市有的人对于上级党委的建议就是顶着不办，《人民日报?华东新闻》这才披露了事情的来龙去脉，希望有所推动。但是事情远比人们想象的更要复杂，当地有关方面先是说上级只是“建议”而不是非办不可的指令，后来又说应当先由詹晓东打一个报告申请回报社工作，人民日报华东分社还派出记者专程前往协调，但是收效不大，直至本文发稿时，詹晓东还是没有回到报社。
在我们记忆中，类似的事情还不少。例如泌阳县广播电台记者魏家强因为在地区党报上发了一篇批评稿竟被开除，当地某领导说：谁写泌阳的批评稿，谁就是泌阳的败类！（《经济日报》1998年6月10日）三门峡市某报记者刘建国因为报道了本系统的负面新闻而被辞退（《上海法制报》1998年11月13日）。原信阳市广播站站长赵智勇因为常写批评稿，“经常给领导找麻烦”而被调离，九年不得归队（《检察日报》2000年2月21日）。这些个案具体情节和结局虽然各有不同，但是有一点则是共同的：就是这些新闻记者都写了被有关领导认为于己不利的批评稿，于是他们就招致更为不利的后果。
这里说的是领导“认为”不利，其实这些批评稿没有一篇是批评领导本人的。就象披露乐平有个地方聚众赌博，记者的用意应该说并不坏，以为可能有关领导不知道，也可能知道了还没有下决心查处，新闻媒介一曝光，就可以推动领导下决心及早清除社会的这种阴暗面，这正是我们在前一篇文章里讲过的常见的舆论监督的一种效应。但是有些领导的心态异于常人，他们并不认为批评新闻是曝社会阴暗面的光，而是曝“我们”的光，社会阴暗面同“我们”这些领导应该是毫不相干，怎么会扯到一起去呢？原来揭露社会阴暗面会影响本地的形象，而本地形象是直接同“我们”的政绩联系在一起的，而政绩无疑直接影响“我们”的官位升迁。照此逻辑，这些“给我们找麻烦”的记者自然就难以有立足之地了。
按照这种心态，他们不仅要在本地传媒上把不利于“本地形象”的新闻一概封杀，而且还要切断本地负面新闻转往外地的任何途径，哪怕是发表在中共中央机关报《人民日报》上也不行，这非但与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的新闻观完全背道而驰，而且势必损害人民群众的合法权益。进行舆论监督，是党和国家赋予新闻媒介和记者的职责，也是作为一个公民依法享有的社会主义民主权利。如果连聚众赌博这样的事情都批评不得，都要为此受到不公正的对待，那么新闻记者还怎么履行自己的职责、还怎么行使自己的权利？
有没有办法治一治这种现象？
    人们公认舆论监督的法律依据是《宪法》第四十一条。这是一个规范公民民主权利的完整条款。它不仅规定了公民对于任何国家机关及其工作人员有提出批评和建议的权利这样的授权性规范，而且对侵害公民这些民主权利的非法行为订立了禁止性规范，这就是“任何人不得压制和打击报复”。根据《宪法》这一规定，1993年《国家公务员暂行条例》（行政法规）第三十一条把不得压制批评、打击报复列为国家公务员必须严格遵守的纪律之一，违者要根据该条例第三十二条给以政纪处分。另外《中国共产党纪律处分条例（试行）》第一百一十五条也就阻挠、压制和打击报复公民、党员的批评的行为的党纪处分作了规定。（当然这不是法律，而是党规。）同时《刑法》还有报复陷害罪的规定，对于滥用职权、假公济私造成严重危害结果的报复陷害行为要处以刑罚。需要指出，以全心全意为人民服务为根本宗旨的中国共产党，一贯提倡倾听人民的呼声、重视人民的批评，从来就是严格禁止压制批评、打击报复行为的。年长人士一定记得，在新中国建国初期，有的领导干部尽管战功显赫，但就是因为粗暴地压制群众的批评，而受到了开除党籍的严厉处分。随着社会主义法制走向健全，党在这方面的意志经过法定程序提升为法律，使得对于压制批评、打击报复行为的制裁手段除了党的纪律处分外，还有政纪处分和刑事处罚这两种法律制裁方式。
    压制批评、打击报复是一种侵害公民民主权利的非法行为，即侵害公民的批评、建议、申诉、控告、检举这五项权利的行为。压制批评，就是利用权势，把正确的批评意见压下去，借以掩盖自己的错误或者维护相关的利益。打击报复，就是要使批评人蒙受不利的后果，轻则受气含冤，重则造成人身、财产权益的损害。这种行为的特征是：第一，实施压制批评、打击报复行为的主体虽然可以是任何人，但是由于这种行为一般必须利用权势实施，所以主要是领导干部。第二，这种行为的侵害客体是公民的民主权利和我国的社会主义民主制度。第三，这种行为的主观方面只能是出于故意，即明知批评是正确的却有意混淆是非、坚持错误，并且有目的地使批评人遭受非法损害。第四，这种行为在客观方面的重要特征是滥用职权，假公济私。就是说，行为人实行压制和打击报复行为，在表面上看来，往往似乎是行使正当职权并且具有冠冕堂皇的理由，比如把写批评稿的记者调离新闻工作岗位说成是正常的工作调动、同写批评稿没有必然联系之类，这就使得认定打击报复行为具有一定的困难，所以有 “穿小鞋” 、“软刀子”等说法。但是行政法有一条基本原则：行政行为人对于自己具体行政行为的正当性负有举证责任。打击报复的受害人由于自身条件的限制难以证明自己的批评和后来的遭遇有必然因果关系，所以必须实行举证责任倒置，应由受到指控的行为人来证明批评人的不利遭遇并不是他的
批评行为所导致的，或者自己对批评人采取的某些举措是完全正当的、合法的，否则行为人即应承担不利法律后果。根据以上认识，前述这件个案中的行为人对于刊登于《人民日报》的批评性新闻照片，又是追查作者，又是对作者进行责问并且责令他“挽回影响”， 无可置疑属于“压制批评”。如果行为人未能就把作者调离报社这一行为的正当性作出有说服力的举证，那么仅仅以“不存在”打击报复之类的空话是不足以辩脱这一行为的打击报复性质的。如果说，上级部门为了使詹晓东问题顺利解决，不挑明打击报复的性质是完全可以理解的，那么，在上级部门明确指出把詹调离报社是不合法的（与《劳动法》相悖）、建议恢复詹在报社的工作之后，有的人还是软顶硬拖，拒不照办，就恰好暴露了他们确实有着明确的打击报复的意图和目的，而且一直延续至今。
制裁压制批评、打击报复，目前有政纪处分和党纪处分两种方式。根据《行政监察法》（1997年）的规定，各级监察机关的职责之一就是受理对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为的控告、检举。监察机关还有权采取措施责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。监察机关对于违反行政纪律、需要追究行政纪律责任的事件应当立案，经过调查、取证和审理程序，作出监察决定或者提出监察建议，书面送达有关单位或人员，后者应当在一定期限内执行（监察决定）或采纳（监察建议）。涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。党的各级纪律检查机关对于党的各级机关和干部、党员的违反党的纪律行为也行使类似的纪检职权。压制批评、打击报复行为当然在此范围之内。但是可能由于当前监察纪检机关把注意力集中在查处贪污、受贿等渎职违纪违法行为方面，我们还没有见到由于对新闻记者开展正当的舆论监督进行压制和打击报复而受到监察纪检机关查处的个案。本文认为，有管辖权的监察纪检机关若能抓住典型的查有实据的压制舆论监督并且进行打击报复的事件予以查处，就是开创以行政法支持舆论监督，制裁抵制、妨碍舆论监督的行为的先例，对于保障舆论监督和维护新闻工作者的合法权益具有重大的意义。
对于压制批评、打击报复等抵制、妨碍舆论监督行为，目前还只有上述行政法救济程序，而没有可操作的受害人直接启动请求司法救济的程序。就是说，遭到压制和打击报复的受害人还不可能直接向法院诉请保障自己的宪法权利，惩处侵害自己民主权利的行为。这是我们舆论监督保障体制的主要缺陷。这有待于通过在发展社会主义民主、健全社会主义法制的过程中不断进行探索、完善。

《新闻三昧》2000年第8期

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魏永征

一年多以前，在某地一家高等学府开过一次新闻与司法研讨会，会上有一个议题就是法院可不可以成为起诉新闻媒介侵害名誉权的主体，人们把法官因为他审的案子受到批评而引发的纠纷也算做这一类，因为作判决的是法院而不是个人。主流的意见是倾向于不可以。会上讲的那些道理很学术，而最近发生的一起案子倒是把学者们说的矛盾生活化了。

据报道，浙江的《律师与法制》登了一篇文章批评某市中级法院审判并执行的一起经济案件，主审法官就以个人的名义向他的住所地的该市某区法院对《律师与法制》提起名誉侵权之诉。案由是指这篇文章歪曲事实，把正确的审判说成是错误的，还有是对文章称他"枉法官"等语指为侮辱。平心而论，"枉法官"这种字眼是不应该用的，但是既然用了，说到底还是涉及事实问题。真的搞了冤假错案，这样说至多是不够规范而已。

我的一位学生说《律师与法制》必败无疑。因为这个名誉权纠纷实质上是那个案子判得对还是不对之争，区法院没有资格来审查中级法院判的案子，如果它判《律师与法制》报道正确，就等于推翻了上级法院的判决，这是不可能也是不可以的，它只能以上级法院的判决作为有效依据，证明唱反调的那篇报道不符事实，所以侵权必定成立。

另一位学生说，既然这样，主审法官这场官司打了也是白打。大家都认为法庭审判不过是这么一回事，报道即使错了，影响也不会消除，法官的名誉不可能真正回复，甚至也许比不打这场官司还会糟糕一些。如果他判的案子站不住，媒体就是败了，当事人照样可以申诉，总有一天翻过来，那时就更加不妙。

听了这些议论，我找出了去年研讨会的一篇论文。文章写道：法院状告新闻媒介侵权案件的"审查对象主要是新闻机构的报道是否失实，这当然不能免除受诉法院对原告法院的审理活动进行某种意义上的审查"，"而法院受理以另一法院为原告、以后者的审判活动为审查对象之一的民事纠纷，势必导致审判活动中的关系模式发生实质性转变，……审理者与被审理者变成了诉讼中直接对峙的双方，裁判者和当事人身份同一，出现自我裁判的情形"，这就"使司法原初意义上的功能发生畸变，公众对其作为正义之象征的普遍心理认同也将产生动摇"，据此作者认为这种做法会有悖司法公正。眼下这个名誉权案及其引出的议论，正好为这些学术话语作了具体的注解。

我看根本的问题在于，这里的法律关系，无论从哪个方面说（舆论监督司法或者司法维护尊严），都不是民事关系。民事法庭硬要审理只能徒具形式。要是舆论反映有理，有关部门将会根据当事人申诉依法对原先案件进行审查。法院的声誉和尊严，法院依法独立审判的权力，当然也受法律保护。不过这些都不属于私法，而是公法。如果法院的声誉和尊严确实遭到了恶意侵犯，还要同侵犯者平等地打民事官司，索取几千上万元赔偿了事，那是降低了法院的身价。就象去年在香港判决了一起藐视法庭罪，一家报纸发表评论公然辱骂香港法院的法官是"白皮猪"、"黄皮猪"， 总编辑被判入狱四个月并处报团高额罚金，而不是由被骂的法官出来"索赔"。对比内地法制，在维护法院和法官独立审判的正当权力方面还没有系统的有力的措施，却在名誉权之类问题上纠缠不休，那是很可以研究改进的了。

刊《检察日报》2000年8月2日

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《新闻工作者与法律》序
　　我同王军相识有一个很好玩的过程。有一次我收到北京广播学院具名王军的一封信说是要买一本我的《被告席上的记者》，附来20元人民币。我当即把书寄去，那20元也夹在里边。他很高兴地给我回信表示感谢，并且说了他的研究计划：写一本《新闻工作者与法律》。说他是学法律专业的，但是毕业以后就到新闻专业从事教学工作，感到现在新闻工作者队伍中不懂法、不守法的现象相当多，法制教育的任务很重，”很想在现有的新闻法制学术领域中有所突破，但如果做不到这么深，能将各家之言理出个头绪，分清个是与非，讲明新闻界、司法界、法学界各持的态度，也算一点收获吧！”我觉得他的想法很好，对他的这项工作很感兴趣，这样就有了通讯交往。后来我接到一个电话，对方的声音分明是位女孩儿：”我是王军。”我不禁愕然，这才意识到前面那些”他”字全写错了。这自然怪不得我，这个”军”字，从来代表阳刚之气，木兰从军正因为稀罕才会传唱至今：”安能辨尔为雄雌？”
　　寒来暑往，王军小姐的这部著作终于完成了，她干得很艰苦，据我所知，光提纲就翻了好几个身。这是必定如此的。眼下关于新闻法的书已经出了好几本，人人都说我这是第一本，这说明了一个客观事实：中国的新闻法学是一块前无古人的并且至今还有一些人害怕问津（连看到新闻法学这个词都害怕）的荒野，没有什么前人的成果可供参考，没有现成的系统资料可供利用，有志者只能是无所依傍地独立地开拓、耕耘。王军在着手她的计划时，那些”初论”、”纲要”也都还没有出世。中国新闻法学的第一批求索者，大家都是摸着石头过的河。正因为付出了双倍乃至多倍的汗水，所以成果得来也就更值得庆贺。

　　这本书写得怎么样，我想至少可以说，作者已经实现了自己的”最低纲领”：”理出个头绪，分清个是非”。在这个”至少”以上，还可以说三点：一是完整性，全书对新闻工作者会涉及的法律问题作了较为全面的考察，涉及的问题包括大家十分关心的采访权、报道权、评论权、舆论监督权，长期成为新闻界议论热点的新闻侵害名誉权、隐私权、肖像权问题，以及对于新闻媒介和新闻工作者的行政管理、行业管理、内部管理等有关法律问题，还有专章论述了与新闻法制密切相关的新闻职业道德问题。二是实用性，作者的出发点是新闻工作者法制教学的需要，所以努力面向实际，针对实际，运用实际个案来说明实际问题。全书没有对某些有争议的问题去进行论战，也没有对一些过于专门的法律问题作烦琐的查考，这都是出于实用的需要。三是理论性，全书以法律关系为视角，论述了新闻传播活动中的各方主体以及它们之间的关系。在新闻工作者和公民这方面，突出了权利本位，克服了传统的义务本位，避免了一讲新闻法就是管理约束，一讲管理就是这个不准那个不许，而是理直气壮地讲权利，讲国家、政府对公民权利应当承担的义务，讲公民权利的同时再讲相应的义务，这些在理论上都具新意。任何法律都是把特定领域的社会关系予以规范化，使之成为受到国家强制力保护和约束的法律关系，任何法律关系都是一定的权利和义务关系，而新闻传播活动所涉及的社会关系可以说是错综复杂，渗透到社会的各个角落，这方面还大有开掘的余地。

　　王军的业务轨迹是学了法律专业来教新闻，又从新闻专业来研究法律，如同这位美丽的女性却拥有一个壮伟的名字一样，路这样走法的人好象也不多。我主要是说在传统的新闻学界，在我这一代以及较为后来的同行们，几乎清一色的是从新闻专业出身的（即使有别的专业过来的也是由于某种不可抗拒的外力而丢了原先的饭碗来另起炉灶），这种纯血统繁殖的方式无论在广度和深度上都影响着新闻传播学科的开拓与发展。新闻传播活动是一项涉及全社会领域的专业活动，所需要的知识是极其广泛的。且不说就是新闻学和传播学这两门基础理论学科，同其他社会科学学科本来就有着天然的血缘关系，新闻学同政治学，传播学同社会学，它们之间的邻接亲和已是众所周知；而且在这个领域里也不能光靠这两门学问就可以走遍天下，我们知道许多国家的新闻记者必须具有双学科的学历。王军的这本书名叫”新闻工作者与法律”，在新闻工作者里头，谁要是还是以为这两者没有关系的恐怕只能是桃花源中人了。所以新闻传播学科的大厦必须有多种学科的支撑才能拔地而起，许多边缘学科就此应运而生。只消作一个文章检索就不难发现，新闻传播学就象一条大章鱼似的正在把众多的触手伸向四面八方。不过恕我直言，至今这方面真正成气候的似乎也还不多。说到原因其实一点儿也不丢脸：当某位学者在原来的领域已经定型化之后，要他再闯入另一个陌生领域往往显得力不从心。在新闻法学这块土地上，虽然在新闻学和法学这两方面都有人在涉足，但是后一部分人在很大程度上带有客串的性质，而前一部分人正如其中的一位先驱者所说：”我国新闻业长期以来几乎没有人从法律的角度来研究它，导致新闻法人才的奇缺，而我们现在这些新闻法研究人员，大都是学新闻的人来钻研法，因此得从头学习法律这门十分严密的学问。”正因为如此，王军之路就格外显得可贵。我以为新闻传播学术队伍必须搞”五湖四海”，必须有计划地吸取不同专业的人士”入伙”，或是直接从事有关的边缘学科的教学和科研，或是再到新闻传播学科来拿一个学位从头发展，不但新闻法学要如此，其他各门新闻什么学都应该如此，这样整个新闻传播学术建设就大有希望。

　　这本书可以说是显示了作者在独特的业务道路上积累的优势；当然对她本人来说终究还只是一个台阶，从这里将会攀向更高的层楼。
公元二千年七月二十三日

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魏永征

这确是一个前沿的问题，因为至今没有明确规范。我说的规范不是指内容，而是谁负责任。按公认原则，谁的言论谁负责，没有问题。但是网络传播有其特点，在许多情况下，"没有人知道我是一条狗"，找谁去？网站老板会说，我只是提供了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗？再有，进入门户网站周游列国，人们完全可能看到本国法律不允许的东西，难道把网站关了？至于个人网页留言板责任问题，似乎连议题也还来不及提上来。

纵观世界各国，对这个责任问题也是众说纷纭，现在基本趋向是实行过错责任。世界上第一部关于因特网的法律是1997年德国的《信息与通讯服务法》（简称"多媒体法"），提出了网络服务提供者（在线服务商）责任三原则：一、对自己提供的网上信息内容负全部责任。二、对网上提供来自他人的内容只是在一定条件下才负有责任。这个条件就是知道有关内容违法，并且应该也有可能阻止其传播。三、对于仅仅是提供了进入通道的网上信息不负责任。
在英美，已有网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。1995年，美国纽约高等法院判决服务商Prodigy Service公司为自己公告板上一条诽谤某证券公司的信息负责，因为它有能力控制公告板言论却未予控制，所以应该象新闻出版机构一样承担责任。今年4月，英国首例网络诽谤案在法庭主持下和解，服务商Demon公司向受害人支付了一笔可观的赔偿金，因为受害人曾经指出公司拥有的网上发布的有关他本人的信息不实，要求删除，但是遭到拒绝。看起来，这些判例体现的原则同德国法律基本是一致的。

不过从理论上到操作上也有人对此提出质疑：网络用户在网上言论是受到法律保护的，服务商删除公民言论的权力有法律依据吗？服务商又如何评估有关言论是合法还是违法呢？比如诽谤当然违法，而诽谤的特征是陈述虚假事实，难道要求服务商也象新闻媒介一样对他人言论的内容作调查核实吗？是不是只要由受到指责的当事人提出异议就必须删除呢？这样会不会有损公民在网上批评公共事务的权利呢？

我孤陋寡闻，至今还没有见到王洪这样的个人站长（个人主页制作者）被要求为他人言论负责的案例。个人站长与服务商当然又有不同。这里需要说明，所谓"王洪在其主页上开设留言板"的说法，很容易会被误解为这个留言板是直接设立在王洪主页上的。个人主页自设留言板是十分少见的，除非这个主页有足够大。绝大多数个人主页的留言板只是提供一个地址，即所谓超链接，访问者点击此处，就可以进入留言板，并在那里"写"下自己的意见。但是其实这个留言板并不是设在主页上的，而是设在主页所在的网站上的。对于留言板，有的站长是可以象对自己主页一样地进行控制（即直接对留言板上的言论作修改删除）的，有的则不能。我不清楚涉及王洪的这个留言板属于哪一种，从王的自辩看似乎属于后者。

按照前述那些国家的规则，那些无法控制留言板的个人站长显然只是为他人进入留言板提供了通道，难以对板上言论负责。而有能力控制留言板的个人站长则在一定条件下有可能会被要求对留言板上的他人言论承担责任。不过这同样会遇到前述服务商受到诽谤指控时的那些法律难题，而且由于个人主页留言板的控制权最后还是在服务商那里，还会发生服务商和个人站长控制的权限和责任的划分问题。由于没有见到这类判例，难以尽述。

以上只是参照我所知道的有些国家的法律规定说说这个留言板责任问题，主要是要说明这个问题不简单。外国法律不能用来判中国的案子，而在我国，用某专家的话说，这方面还"完全处于空白状态"。我国没有判例法制度，法官没有"造法"的功能，所以我看即使要说王洪在留言板问题上确有一定过错，也难以判他一个什么。比方说，在我看来，王洪在网上提出 "声讨恒升"的口号、发动签名之类的做法本身是不妥的、过头的，它超越了消费者维护自身权益的"自卫"原则，会对企业造成过度伤害，也不利于建立正常的网络秩序，有关部门责令关闭是必要的。但是由于我国法律对于设立个人主页的条件并无规定，所以只要主页内容尚未构成侵权或其他违法性质，那么也难以对这种做法本身予以进一步的法律制裁，予以批评教育，也就可以了。

恒升案确实是一个有着丰富思想内涵的世纪大案，它主要在如何平衡消费者利益和企业利益的冲突、如何保护和规范网上言论这两个方面给人们以多方面的思考。如果通过本案，能够促进进一步明确或健全有关司法原则，那么这将是本案双方当事人所作出的特殊贡献。

刊《检察日报》2000年7月26日

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新闻法讲座第十八
――二说舆论监督
魏永征
在有关舆论监督和公民的名誉权、隐私权的论述中，“公众人物”是出现得相当频繁的一个概念。据我所见，至今出版的相关专著，几乎没有不提到这个词语的。近来许多文章也经常使用这个词语。人们认为，“公众人物”是舆论监督的主要对象，为了支持舆论监督顺利开展，对于公众人物”名誉权、隐私权等的保护应当作适当的限制。例如中国社科院法学所张新宝教授与北京市朝阳区法院康长庆法官合作对十年来的名誉权案件作了系统研究，撰写了长篇论文（刊《现代法学》1997年第3期），其中就提出，为了维护公民名誉权和言论出版自由（舆论监督是它的引申）这两者的平衡，应当“区分公众人物与一般公民：名誉权保护向一般公民倾斜”，对于公众人物的名誉权、隐私权保护作适当的弱化处理。我还发现，这个词语已经出现在日常工作中并且成为衡平争议的一个准则。例如不久前《无锡日报》同中国足协打官司，有记者在公开现场对足协新闻发言人拍照，后者说：“没经过我的同意，你拍什么照！”记者说：“你是公众人物，我为什么不能拍？”发言人无话可说。（《新闻报》4月24日）
那么，“公众人物”准确的含义是什么？它是哪里来的呢？
    “公众人物”是美国诽谤法的概念。以前在美国新闻诽谤诉讼中，新闻的任何相对人只要指出新闻中有损害自己名誉的内容并且伤害了自己就可以起诉，而新闻记者或媒介则需要通过证明新闻真实或者提出其他理由实行抗辩，如果抗辩不能成立，就要承担侵权责任。这样记者和媒介在诉讼中获胜的难度就很大。这个情况在1964年发生了改变。在纽约时报公司诉（上诉）警官萨利文案中，原审法院鉴于《纽约时报》刊登的一则广告中有不利于萨利文的失实内容而判决前者败诉，而联邦最高法院审理时却把案子翻了过来改判驳回警官的起诉。大法官认为，公共官员（public official）应当接受公众的监督，而新闻媒介在报道公共官员时是很难做到不出一点错误的，这种犯错误的权利必须受到法律的保护，因为真理需要这种生存空间。最高法院确立了这样一个原则：为了保障宪法的权利，公共官员起诉新闻媒介诽谤案，不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表，给自己造成了损害，而且要证明被告具有“实际上的恶意”（actual malice），方有可能胜诉。所谓实际上的恶意，包括两种心理状态：即明知内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表。这个原则意味着对于官员起诉的诽谤案，在实体法上把诽谤的成立限制在故意的范围内，在程序法上则把新闻事实的举证责任转移到原告方面。在1967年的两个判例中，最高法院又把“实际上的恶意”原则推广到“公众人物”（public figure）上，所谓“公众人物”除了指社会知名人士（完全公众人物）外，还包括那些自愿跻身于重要的公众辩论中希望影响舆论的人（志愿公众人物）。公众官员和各类公众人物总称为“公众人士”（public persons）。美国媒介法学者认为，“纽约时报判例”意味着美国新闻媒介从此在报道和评论官员和“公众人物”时享有宪法特许权。从那时起，新闻媒介在诽谤诉讼中就就处于有利地位，据有的学者统计，从1982年到1988年涉及新闻媒介的614件诽谤案件，只有10％的原告获得胜诉，只有33个原告获得金钱赔偿。不过，美国的这个原则不是绝对的、静止的，而是相对的、可变动的，几十年来，美国对“公众人物”的范围、“实际上的恶意”的含义，都在不断调整，并且对那些非公众人物起诉的新闻诽谤案断然判决媒介败诉，体现对个人名誉仍然予以切实保护。
    需要指出，这个原则在法律上至今只在美国实行。且不说欧洲大陆，就是英国，在1998年有人曾经提议在新闻诽谤诉讼中“引进”美国这个原则，但是未被采纳。我国同美国等西方国家有着截然不同的社会制度和文化传统，我国的新闻侵权法制度，并没有“公众人物”的概念和由此引出的原则。那么我国学者为什么对美国诽谤法的概念这么感兴趣呢？
《宪法》第四十一条关于公民对于任何国家机关和国家工作人员的批评权和建议权的规定，是公认的舆论监督的法律依据。在我国，按照宪法和法律的其他规定，国家机关及其工作人员在法律上是有别于普通人的负有特定义务的特殊主体，例如他们必须接受人民的监督，必须听取公民的批评和建议，而普通人则没有这样的义务。虽然对于新闻侵权诉讼，审判机关提出了“既要依法保护名誉权，又要依法支持舆论监督”的原则，但是人们发现，法院在审理属于舆论监督引起的由国家工作人员起诉的名誉权案件时，同审理与舆论监督没有关系的、由普通人起诉的名誉权案件并不存在原则的差异，就是说，由于舆论监督引起的名誉权纠纷，同普通人之间的甚至是在日常生活中发生的名誉权纠纷，在法律上是一样处理的，这就没有体现舆论监督对象应当承担的特定义务、给舆论监督以特殊的法律保护，增加了舆论监督的困难。其主要表现就是我在这个讲座之九（本刊1999年第3期）说过的“监督止于官司”的现象。有的官员，明明有错，却抓住批评他的新闻中的某些不够恰当的用语或者个别事实的出入，同批评者打官司，打赢了，他的那些本来存在错误也一风吹掉了，即使打不赢，也要使批评者付出很大的代价。这是同我国宪法的精神相违背的。所以人们频繁使用“公众人物”这个概念，主要还是立足于我国新闻法制建设的实际和新闻侵权诉讼的现状，要求根据宪法精神，把舆论监督对象应当承担的义务具体化，这就必定要求对作为舆论监督对象的“公众人物”的名誉权、隐私权保护予以适当弱化，对新闻媒介和公众的批评言论予以适当宽容。而美国诽谤法中有关“公众人物”的原则，则为此提供了有益的借鉴。
这个要求是不是违背了法律面前人人平等的原则呢？恰恰相反，由于公众人物通常居于强势地位，适当弱化对他们名誉权、隐私权的保护正是为了坚持平等原则。人们列举了这样一些理由：公民的人格权同社会公共利益发生冲突时，法律应向公共利益倾斜；公众人物在献身于社会时应当放弃自己一部分利益；公众人物在自己的角色利益中已经得到了足够的报偿，例如他们获得的社会尊重就远远超过普通人；公众人物的地位、权力和影响使他具有较强的抗御侵害的能力，例如他们有较多的机会甚至可以直接利用媒介来消除不正确批评的影响；舆论批评公众人物特别是官员时由于自身的地位局限不可能保证决不出错，只允许完全正确的批评等于取消批评；等等。当然这里说的只是适当弱化，笼统说“高官无隐私”、“公众人物无隐私”也是不对的。
在学理上，我国学者对于法院审理新闻侵权诉讼如何向舆论监督倾斜，提出了种种构想，这里试举其要：
    一、引进美国诽谤法“实际上的恶意&r
dquo;原则。我国有不少学者认为，对于国家工作人员起诉侵权案，可以借鉴美国诽谤法，采取只有证明被告方面主观上出于故意方可追究侵权责任的原则。论者根据《宪法》第四十一条“不得捏造和歪曲事实进行诬告陷害”对批评权的限制性规定，推理国家工作人员只能对故意捏造和歪曲事实的批评才可以追究批评人的法律责任，论证采取这个原则在我国是有法律依据的。但是这个构想，涉及我国新闻媒介的法律地位问题，看来一时尚难成为可以实施的制度。
    二、借鉴“公正评论抗辩”。“公正评论抗辩”也是英美诽谤法的一个概念，是指对出于维护社会公共利益的、有事实依据的善意评论，即使是不正确的、偏激的，甚至是有诽谤性的，也不应追究诽谤责任。“公正评论”的实质在于要把事实和意见区分开来，批评意见不当不应当认为侵权。我国学者据此论证法律对“公众人物”的评论，应当予以优先保护。只要是有事实依据的，不侮辱他人的，评论中诸如观点片面、语言过激等都不应认定侵权。这个建议若得到认可，那些因为用语不当、形容词太凶、对某些名词理解上的歧义（比如对于 “专横跋扈”“腐化堕落”之类的成语的理解历来就是不确定的）等等而引起的侵权诉讼当可大为减少。最高法院在制定有关名誉权案件的司法解释时，曾经在初稿中考虑对保护出于社会公共利益的评论予以规定，但因条件不够成熟，未能颁行。
    三、要求有关党政机关及时介入。为了防止受到批评的官员抢先一步，以起诉来抵制监督，有的论者根据《宪法》第四十一条对于公民申诉、控告或检举，有关机关必须查清事实，负责处理的规定，建议凡官员因职务行为受到批评而提起名誉侵权之诉的，在党和国家有关机关调查清楚批评的事实之前，法院暂不受理或者中止诉讼，待查明真相后再予审理。这一建议，有民事诉讼法关于立案条件的规定作为依据，有一定的可行性。1999年，《中国煤炭报》披露原山西长治县委书记王虎林突击提干等问题，上级党委决定王停职接受审查，王对媒介提起名誉侵权之诉，法院以“不属民事诉讼范围”驳回。这只是一些个别案件，如果将这种做法纳入审判程序，那么“监督止于官司”的现象当可大为减少。
    四、强化制裁打击报复机制。《宪法》第四十一条有对批评者不得压制和打击报复的规定，《刑法》相应有报复陷害罪，行政法规《国家公务员暂行条例》有对压制批评、打击报复行为给以行政处分的规定。论者以为，官员对正确的批评提起侵权诉讼，主观上是明知批评正确却有意混淆是非、坚持错误，客观上是利用自己的权势通过诉讼使批评人遭受非法损害，所以应属压制批评、打击报复的一种形式。1994年内蒙古包头市职工邓成和因在报上发表来信批评包头市邮电局，被后者起诉侵害名誉权，两审均告败诉。邓向全国人大申诉，在北京干预下，得以翻案，包头市邮电局给邓赔偿，邮电局长等责任人以抵制舆论监督而受到行政处分。这是至今唯一一起官员利用侵权诉讼抵制舆论监督而受到处分的个案。这样的处分多几个，对于以起诉来抵制监督的官员当可起到一定的威慑作用。

《新闻三昧》2000年第7期

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