魏永征的博客

三、公正评论抗辩：支柱之二

徐：我赞成。现在说说诽谤法的第二个支柱好吗？

魏：第二个方面就是”公正评论抗辩”（defence of fair comment）的问题。

公正评论有几个基本条件：第一是出于公众利益发表了意见；第二是基于一定的事实发表了意见；第三，所发表的意见不一定很客观，带有个人感情上的色彩；第四就是不具有恶意。按中国人的理解，就是不能有侮辱、谩骂。

在 “真实性”方面，诽谤法对新闻媒体的约束是比较严格的。报道了事实就负有证明真实的责任。因为媒体本来就有报道真实情况的责任，不应当传播虚假的东西。这不是言论自由，言论自由并不保护传播虚假事实的自由。但是，言论自由却要保护表达意见的自由，这就要把传播虚假事实和传播错误意见区别开来。也就是说，保护表达意见的自由，实际上也就是表达错误意见的自由。如果《壹周刊》发表一篇文章，说”内地腐败很严重，我们对捐款去向不放心”，那是表达意见，是一种评论，它可能很过激，但不会触犯诽谤法。现在它的文章主要是传播事实，而这些事实与实际情况有很大出入，又提出一个判断”善款失踪”，所以它不能适用英国诽谤法中很重要的一个原则即”公正评论”的原则作为抗辩理由。

香港学者梁伟贤、陈文敏主编的《传播法新论》中对什么是”公正评论”有很好的阐述。大意是说：你可以说：”香港的房地产商都没有良心，把房价提得那么高”，这是公正评论，没有问题。因为香港的房地产价格高是事实，说房地产商都没有良心就是基于这个事实发表的意见，这么多房地产商都没有良心吗？房价高就说明商人没有良心吗？是有些过头了。但从老百姓的角度来看，房价高吃不消，骂几句是合乎情理的。但是你不可以说：”李嘉诚这么没有良心，把太古城的房价抬得那么高。”因为太古城不是李嘉诚的，是别人的。指名道姓就要讲真实，基本事实不能违背。

我们往往把错误观点作为行政干预的对象，这是一种落后的管理手段。因为观点问题、不同意意见，不可以用强制的手段来解决。这是毛主席老人家说的：对于不同的意见，只能用讨论的办法，说服教育的办法来解决，用”双百”方针来解决，而不能用强制手段，用行政或法律的手段来解决，来裁决。在这方面，我们的一些领导机关和人士还不善于这样做。这是我们应当借鉴香港的。法律只解决侵权问题。对于希望工程的争执正是侵权问题，不是评论问题。《壹周刊》不是因为批评了希望工程而吃官司，而是因为传播了错误的事实。

徐：关于”公正评论”的问题，我们的法律制度中是否有相应的规范？

魏：有的。1993年最高人民法院的司法解释中有关于批评文章有三种情况：基本内容失实、损害他人名誉或者反映的问题虽基本属实、但有侮辱他人人格内容的，应该认定侵权，反映的问题基本真实、没有侮辱内容，不构成侵权。这就表明只要事实真实，不侮辱他人，仅仅意见不当甚至错误，不属于侵害名誉权的问题。

徐：但是这里”批评文章”的说法并没有专指评论。

魏：它包括评论。

徐：但是评论是要依据事实而发表的。如果这个报道的事实是错误的、失实的，据此所写的评论还承担责任吗？

魏：如果评论者不知道或者不可能知道失实，应当不承担责任。

徐：香港的诽谤法在”公正评论”问题上发展到一个什么样的水平，有什么典型的案例吗？

魏：在我看到的案例中，因为评论问题打官司的不多。可能因为已经成为一种规范，形成了大家的共识。近年来比较典型的是一家日报告电视节目主持人毛孟静和港台的案子。毛在节目中谈到：最近传媒间的律师信满天飞，互相践踏，吓人叫人收声等等。这场官司打了四五年，争议的焦点就是是不是适用公正评论抗辩。初审时法院采纳了被诉方律师的公正评论抗辩，毛胜了。上诉法院推翻了公正评论抗辩，改判毛和港台赔偿10万元并负担一半堂费。去年到终审法院，李国能亲自审理又推翻了上诉法院判决，改判毛孟静胜诉。这说明掌握公正评论的原则确实不那么容易。关键的问题是要把陈述事实（statements of fact）和表达意见（statements of opinion）严格区分开来，有一部英国媒介法著作甚至认为这是诽谤法的一个基本问题。

至于轰动一时的《东方日报》前总编辑因发表诋毁法官的评论而被判入狱，是藐视法庭的刑事案件，不属于民事诽谤的法律关系。

徐：关于”公正评论”的问题，我们发展到一个什么样的水平？

魏：这就是我刚才说的93年最高法院司法解释中的三条。还有98年的司法解释中关于消费者评论产品质量和服务质量不构成侵权。其本意是对消费者批评产品质量和服务质量给予一个比较宽松的环境，但是规定得过于原则，可操作性太差。

但是我们在审理文学艺术等评论引起的名誉权案件中却不乏精彩的个案。有一篇文章批评一部小说同外国某作家的一部小说采用了同样的词典式的体裁，说是前者”从内容到形式完全照搬”了后者，别的评论者看了这篇文章就进一步指责小说的作者”剽窃”、”抄袭”。作者起诉这几篇评论侵权，文学评论界反响强烈，认为这是法律干预文艺。而法院则认为这些词语超越了正常的文艺评论范畴，所谓”全盘照搬”、”抄袭”、”剽窃”，缺乏事实依据，判决侵权成立。这就是说，法院判决的依据是有关文章内容失实、损害他人名誉，而不是文艺评论的意见分歧。但是评论者显然不是要编造小说作者”完全照搬”他人作品的事实，他只是要表达这种写法人已有之，没有什么了不起这样的意思，但是过于夸张，结果看起来成为陈述一种事实。

另外一篇批评抄袭的，却没有被判侵权。有人批评电视剧《水浒传》的主题歌，说它的曲调同某个民歌有多少小节相同，是抄袭。为此歌曲作者告评论作者。经查，曲调相同是事实。但是音乐专门机构出具意见说，歌曲创作吸取民歌这是正常的。法院判决歌曲没有抄袭，而评论也没有侵权。

这两个案子的区别在于针对一定事实提出的意见是否合乎情理。两部小说只是体裁相似，就说”完全照搬”、”抄袭”，这不合情理。两首歌曲若干小节相同，通常就会联想到抄袭，这合乎情理，虽然说得过头了，还是属于公正评论的范围。这就是普通法中的所谓”合理人”（a reasonable man ）标准，又译”普通人”标准。刚才说的毛孟静案也是按”合理人”标准判决不采纳”公正评论抗辩”的。

四、特许权抗辩：支柱之三

徐：刚才你已经提到了特许权问题，这是诽谤抗辩的第三个支柱吗？

魏：是的。特许权就是：为了特定的公共利益和个人利益的需要，散布具有诽谤性的言论可以不承担责任。特许权有绝对特许权（absolute privilege）和相对特许权（qualified privilege）之分。绝对特许权包括：议员在议会的发言、法庭上诉讼参加人的陈述、官方文书都不受诽谤指控。

我们最近发生了一起案件，两个律师打官司。一位律师当三家公司的代理人，告另外一个律师有民事欺诈行为。原告方的律师在法庭上讲被告”移花接木”、”指鹿为马”等等，作为被告的这位律师认为原告的这些话损害他的名誉，就把这个律师告上法庭了。这是在深圳市发生的案件，5月16号开的庭，现在还没有结论。

徐：我看到你带来的香港大律师胡鸿烈写的《诽谤法》里，在法庭上的发言是享有”绝对特许权”的。以我采访的这起案件为例，冯华健资深大律师在法庭上代表中国青基会发表了许多言论，其中一些对《壹周刊》是很尖锐的指责，比如说《壹周刊》的文章具有极度的恶意，是滥用传媒权利的最严重例子等等。

魏：是的，他的这些言论受到诽谤法中特许权的保护。目前，我们国家的法律规定中只有人民代表在人大会议上的言论是有特许权的，免责的，还缺少大量的有关特许权的规定。目前这个事件只是发生在律师之间，律师法中没有相应规定，而且我们国家的法官法、检察官法、人民警察法也都没有特许权的规定。如果是检察官在法庭上指控犯罪，媒介也报道了，一个星期后嫌疑人被判决无罪释放，是不是检察官、新闻媒介也要承担诽谤责任呢？当然，现在还没有发生这样的案子，但从理论上讲，打这种官司是合乎逻辑的。香港诽谤法中的特许权的规定是非常多的。一般说来，媒介报道”绝对特许权”的言论享有”相对特许权”。如报道包括公务员、法官、议员、上级对下级在职务上正式发表的言论，只要客观、准确地报道，不添枝加叶，是享有特许权的，新闻媒介是免责的。

徐：我国的法律制度中，关于特许权是怎么规定的？

魏：就是最高法院1998年司法解释中的规定：”新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书或者职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。”

徐：中国青基会在香港打的这个官司里，《壹周刊》有没有特许权的问题？

魏：媒介所享有的，是”相对特许权”，又称有限特许权、有条件特许权。相对特许权的范围很广，包括：为了社会公益和私人责任的言论，为了保护自身利益的言论，为了自卫或答辩的需要而发表的言论，以及转述议会、法庭和各官方机构的资讯等等，对于享有相对特许权的言论若要提起诽谤指控并且获胜，必须证明被告具有恶意。新闻媒介的相对特许权必须具备三个条件：一、客观真实的报道；二、所报道事项与公益有关；三、没有恶意。《壹周刊》这篇文章，应该说是与社会公益有关的。但是他们未能对报道内容举出任何事实支持，仅此一点，我认为他们就丧失了特许权抗辩的前提。（注）

徐：香港媒介对诽谤指控进行特许权抗辩的情况怎么样？

魏：有成功的个案。前几年有位大学教师被校方解聘了，他投书报社，报纸刊登他的来信后又刊登校方的回音，说解聘他是因为他的水平有问题等。这位教师以诽谤起诉报社。报社就进行特许权抗辩。因为校方的言论属于答辩，享有特许权，报纸又是客观报道校方言论，也享有特许权。结果被法庭采纳，判决报社胜诉。

在香港诽谤条例后边有个附件，列出了各项特许权，有很多，很丰富，给新闻媒介以丰厚的保障，包括对各种官方会议的报道、官方记录的报道、司法活动的报道，还有各种公开举行的专业会议的报道、公众公司会议的报道等等，都是属于特许权的范围。又分两类，一类是无须解释的，另一类是当事人如果来函更正，媒介必须刊登，否则就丧失特许权。

徐：现在我们的法律制度可否做到这一点？

魏：还不可以。举例子来说，当年徐良的案子就是这样的：在一个研讨会上，有人说战斗英雄徐良唱歌索价3000元，引起讨论。一个说这是可以的，另一个说这是不可以的，英雄怎么可以要价？记者没有核实徐良索价的事就报道了，结果法院判决媒介侵害了徐良的名誉权。如果按照香港诽谤法的标准，媒介对这类会议的报道是有特许权的。至多刊登徐良的更正。

还有一个是消费者委员会，它发表资料披露某个产品或者服务有问题，媒介享有报道的特许权。

徐：我们是否可以不加核实公布消费者协会提供的资料呢？

魏：我们还不行。只有国家的，比如产品质量委员会、技术监督局对于假冒伪劣的鉴定，因为这是官方的机构。而消费者协会是民间的机构，他们的资讯还不能受我国法律中特许权的保护。
香港诽谤法中特许权的规定是一条一条地加上来的，某年加一条，某年又加一条。

徐：实际上，每加一条，新闻自由就多了一层保障。加多了，媒介的自由空间就大了。

魏：是的，特许权对媒介的意义就是免除它的核实责任。在新闻报道真实性的问题上，英美诽谤法实际上是规定了媒介的严格责任（strict liability），报道必须真实，这是合理的；到了”公正评论”的问题上，媒介的责任就轻了，因为是发表意见，有的是媒介的意见，有的是传播别人的意见。

徐：现在，不少电视台的谈话节目后边总要附上两行字：”嘉宾的观点纯属个人意见，不代表本台”云云。

魏：就是嘉宾的个人意见，他也有表达自由，因为他发表的是观点。我们传统的认识是，我不同意的观点就是错误的观点，错误的观点就不能传播，这是不行的。因为你不同意的观点，不一定是错误的观点。即使是错误的观点，不传播也就比较不出正确的。

徐：所以按照英美的诽谤法，到了”公正评论”这一块，媒介的权利就扩大了。

魏：”特许权”这一块又免除了媒介的许多核实责任，媒介的权利空间就更大了。

徐：你谈了诽谤法的三大支柱问题，并对香港和大陆的诽谤法做了一番比较。能不能最后给我的读者归纳一下？

魏：三大支柱也是诽谤法中的三大基本理论和实践问题。对于媒介来讲，这三条是全面的抗辩理由。

应该说，英美的诽谤法对于平衡言论自由和名誉权是做得比较成熟的，经验是比较丰富的。香港的诽谤法是从英国的诽谤法而来的，它比较完善，比较有序化。我们的诽谤法还处在初级阶段，对言论自由和名誉权的平衡还有没有做到非常的系统化和完整化。在”公正评论”的问题上，还处于法官自由裁量的阶段；”特许权”的规范还有待大大发展。

英国的诽谤法已经有了300多年的历史，他们确立”真实抗辩”原则就用了将近一百年的时间。而我们的诽谤法只有十几年历史，从一开始就规定”捏造事实”才构成诽谤，走过了他们的百年道路。当然我们也是借鉴了各国成功的立法，从这一点上看，我们是走得比较快的。遗憾的是有法不依的现象还很常见。

五、关于赔偿的比较

徐：最后还有一个关于诽谤的赔偿问题，两地的法律制度比较起来，有哪些异同？

魏：大陆的赔偿现在有两种，一种是经济损失赔偿，一种是精神损害赔偿。前者包括由于诽谤造成的积极损失和消极损失，积极损失是因诽谤造成的直接费用支出，消极损失是应该得到的没有得到。两项都是经济损失。精神损害赔偿只适用于公民。

香港的赔偿制度有三种：第一种是一般赔偿（general damages），这是对受害人在被诽谤后所受到的名誉上的损失以金钱予以抚慰。第二种是特殊赔偿（special damages），是给受害人因遭受诽谤的实际损失给以赔偿。原告必须证明被告给你造成了多大的损害，要举证。但是”过于遥远的损失” 不能计算。希望工程提出的索赔数额里包括应当收到而没有收到的捐款损失，我不知道里头有没有 “过于遥远的损失”？它的界限在什么地方，有待判决。第三，英国、香港的诽谤法还有一种惩罚性赔偿（punitive damages），我们的制度中没有。如果要请求惩罚性赔偿，还要证明对方具有恶意。

徐：香港诽谤法中关于惩罚性赔偿是怎样适用的？

魏：有一个案例，是两家新闻媒介打诽谤官司，判赔10万元，数额并不高，但法官说这是惩罚性赔偿，因为败诉方态度不好。还有香港大学教授张五常告媒介的案子，初审判决300万，也是说这是惩罚性赔偿，后来在二审时和解了。惩罚性赔偿的适用，原告必须证明被告是恶意的。当然，操作同理论是两回事，操作中就是讨价还价了，香港大陆都一样。现在我看到一些文章，有学者提出我们也应该有惩罚性赔偿制度，对于一些恶劣的诽谤行为，或者其他的侵权行为，应当以金钱的方式给予惩罚。但是这些还基本停留在学理上，实践中还没有见到案例。

徐：看来关于赔偿制度，与诽谤法的三大支柱问题一样，香港的制度已经相对完善，而我们有许多方面还处于进程中，有不少可以借鉴和研究的问题。

魏：是这样的。

徐：感谢你给我提供了这么多理论上的见解，这有利于读者们从更深的层面上理解这起案件在制度上的依据。当然，不同的读者也可以从不同的角度得到一些他们有用的东西。

魏：我们这是交谈，不是字斟句酌地宣读论文，表达上有很多不确切的地方，另外我已经说过，我的知识也很有限，只能提供一些参考。

 

徐注：正如大家所知道的那样，锺安德大法官在6月20日判决中驳回了被告关于”真实””公正评论”和”特许权”的所有抗辩理由。