序陈绚《新闻道德与法律规范教程》

陈绚 陈绚博士是我很熟的朋友。她本科受业于李良荣,博士出自童兵门下,与我有复旦校友之谊。我们初识于南京(那时她在丁柏铨麾下),多次相会于香港,研究的又是同一个方向,交流不算少。不过,作为她的著作的第一读者,这还是第一次。

 由于国家教育部门把新闻法制与道德列为大学新闻传播专业必修的课程,所以已经出过若干新闻法与道德这一类教材或专著。法律和道德是人类社会最主要的两大行为规范,法律赖道德为支持,道德以法律为后盾,相辅相成,放在一起学习确有一定的理由。但是也许是因为法和道德毕竟属于两大不同的学科,在一部书里一起论述,要做到水乳交融,自成一体,亦属不易。从这个角度看,陈绚这部书就很有特色。


第一,全书安排,道德先于法律。这体现了作者的独到构思。在人类社会发展史上,道德比法律悠久得多,法律来源于道德,自然法、习惯法,实际上就是按照社会公认的一定的道德准则来判断是非曲直。新闻法的一个核心规范新闻自由,最初就是作为一种道德诉求提出来的,在弥尔顿那篇经典性的演说(A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing)中,充满着对人类理性和良知的敬崇,而新闻自由成为一条法律规范那是一、二百年以后的事,此后它仍然是新闻道德的一条重要规则。先讲道德,后讲法律,有顺流而下之势,至少从技术上说,也可以避免不必要的重复。 

第二,从道德基本范畴讲道德。比如善与恶,作为道德的一项最基本范畴,就是书中一再论及的问题。作者正确地指出了善和恶的相对性,因而人们包括记者当决定应该怎样做的时候经常会面临种种两难选择,书中列举一系列事例反复说明了新闻工作中这种道德悖论的规律现象以及应对原则。可以说,剔除那些有关历史的陈述,本书有关新闻道德的论述就是按着这样的主线展开的。我以为,这种论述大大优于我们在有些新闻伦理论作中习见的两种方式:一种是罗列社会主义道德的基本准则(如为人民服务)和新闻工作的基本要求(如真实性原则)等,解释它们的意思,要求新闻工作者切实遵守;一种是列举种种新闻道德失范现象,如虚假新闻、有偿新闻、诽谤、侵犯隐私、剽窃以至泄露国家秘密等等,说新闻工作者违犯了便应当怎样怎样。这样离开道德基本范畴讲道德,实际上是把本应是内在的道德诉求变为外在的道德教条,并不利于人们真正把握道德规范,而且这些内容势必同新闻学、传播学和新闻法律的内容发生重复。

 第三,从保障公民权利讲法律。道德是扬善,是肯定。法律是惩恶,是通过否定来肯定。由于道德要求发扬善行,它就是义务本位。由于法律的惩恶功能,人们往往会误解它就是规定了人们的种种义务而对违反义务的行为进行惩罚,其实不然。法律首先是保护人的权利的,它的强制力主要在于对侵犯人们权利的行为(这都属于通常认为的恶)进行惩罚,任何法律制裁的正义性和合理性就是在于它要制裁的行为是侵犯了他人(个人或者公共的人)的权利,所以法律是权利本位。以往在说到新闻法时有一个流行的思维公式:先是肯定我国公民享有宪法规定的种种权利和自由,然后指出这种权利是相对的而不是绝对的,我们反对滥用权利,接下来就是有关制裁种种滥用行为的长篇大论:煽动、泄露国家秘密、色情、诽谤等等。而对宪法权利自身的含义、内容、思想渊源、操作规程等等,则言之甚少甚至空白,仿佛新闻法就是讲怎么服从主管机关或上级机关的管制、怎么做到不侵犯别人,就是行政管理法加侵权法,这至少是不全面的。本书则首先立足予论述新闻活动的种种权利,指出它们都来源于我国宪法的规定,并且就公民的知情权、记者的采访权等当前人们关注的热点问题提出了作者的见解。如今,我们国家的领导人多次疾呼要维护宪法的权威,纠正一切违反宪法的行为,指出依法治国主要就是依宪治国,依法执政主要就是依宪执政,本书的论述是意味深长的。陈绚书·

陈绚从事新闻法制和道德的教学已有多年,屡赴国外访问研究和到香港讲学,这部书就是她多年教学和研究的结晶,所以资料也十分丰富和新鲜。她在新闻传播学方面得名师传授,在法学方面有家学渊源,天赋与勤奋兼备,教学与科研相长,厚积薄发,盖非偶然。我深信她会在这个领域取得更大的成果。

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回忆我最初的媒介法研究工作

 

而今,媒介法[1]已经成为深受新闻界和学界关注的一个热点问题。王军[2]告诉我,下一学年她要给硕士生开新闻法选修课,牌子一挂出来,就有230名学生报名。徐迅[3]报道:刚刚结束的在中国青年政治学院召开的舆论监督研讨会,热热闹闹来了200多人,而这样的会已经开到第四次了。去年,我受中国传媒大学之聘,在该校法律系招收博士生,经常有人从网上来信询问报考事项;今年该系又建立了硕士点,成为我国第一家集媒介法教学和研究为一体、媒介法专业学位授予机制齐全的专业学术机构。常常有人问我,你不学法律,是怎样进入媒介法领域的呢?我就利用这个机会统一作答吧。

 

(一)

1986年,我在上海社会科学院新闻研究所,任职助理研究员。

 

 

夏天的某一天,所长宋军[4]把我找去,说:小潘[5]找我,说启立同志[6]到上海来说起,现在国家起草新闻法一下子恐怕出不来,是不是上海可以先搞一个地方法规,如果取得成果,就可以给全国立法提供经验。宣传部决定把启立交办的这件任务交给新闻所,新闻所先拿一个法规初稿出来,然后按照正常的立法程序提交市人大审议。宋军说,这件事就由我和你来做。

 

 

我很高兴地领受了这件任务。我们知道,1984年经彭真委员长批示同意,人大常委会决定将制定新闻法列入议事日程,由人大常委会教科文卫委员会副主任胡绩伟负责起草工作, 胡先生将起草班子放在中国社会科学院新闻研究所,为此在那里成立了新闻法研究室,室主任就是后来曾任新闻所所长的孙旭培[7]。他们作了很多工作,如编印期刊《新闻法通讯》,翻译各国新闻法, 胡绩伟先生还在北京、上海、深圳等地主持召开了一系列座谈会,为全国新闻界所关注。我对于自己能够参预这样的盛事,深感荣幸,同时也觉得是一项很好的学习机会。

 

兵马未动,粮草先行,首要的问题是收集资料。孙旭培的班子在这方面风格很高,他们的成果随时在《新闻法研究》上发表,并且一直寄送给我们,他们搜集翻译的外国新闻法也出了书,这样我们就可以享用他们的现成成果。

 

 

不过我们也有自己的特色。宋军先生是新闻史家,我们着重搜集的是中国的近现代新闻法规的资料,包括一些审判个案,如三十年代轰动一时的七君子案的全过程报道等。后来我们获知有一位姓刘的老先生在这方面花了很大功夫,搜集清朝和民国初年、国民党政府时期的主要新闻出版法规编辑了一部书,书稿已在出版社。可能是通过宋军的关系,我们得到了书稿的全部影印件[8],厚厚一大包,经编者分门别类,检阅十分方便,这样我们又省了很多力气。刘先生编的这部书已在90年代出版。

 

 

    其时,法律已经不以人们意志为转移地介入了媒介,这就是轰动全国的新中国第一起新闻记者被控诽谤罪的《疯女之谜》案。这篇文章发表在《民主与法制》上,主题是为一位“疯女”辩“诬”,文中严辞斥责了“疯女”的丈夫,丈夫有异议,要求杂志更正未成,遂诉诸法律。当时只有《刑法》,《民法通则》还没有出台,所以他是以诽谤罪对两位作者提出起诉,由上海市长宁区法院受理,其实在案件后面还另有一些与本文无关的背景。我自《民主与法制》创办后就担任它的兼职编辑[9],所以我得以同步了解案件的进展,当时我同《民主与法制》的同仁们都对这个案件情绪抵触,认为是对新闻记者的打击[10]。由此我想在法规中应当设法给新闻记者提供更多的保护。

 

 

    我查到我的日记(1986年)中有一条记载:“ 9月30日:居家将新闻法规文稿写完,得二十三条。”这是这篇《上海市新闻工作的若干规定(征求意见稿)》初稿完成的日期。我已记不起宋军同我的具体工作进程。宋军是我的前辈,但他对新事物依旧保持着敏感,思想相当解放,并且有丰厚的新闻史学功底,所以他对这个文稿的主导作用是无可置疑的。现存文稿铅印本有二十六条,应该是我呈交宋军后,他亲自做了修改补充,然后送到市委宣传部印刷的。铅印本分发给全市新闻界头面人物,有没有报给胡启立,我就不知道了。计划是要开会征求意见的,但是后来没有开过,可能是1986年12月爆发学潮,1月***下台,全国反自由化,没有时间过问此事。后来宋军曾给我看过上海市政府法制办公室的一封信,大意是说有关新闻法规的问题由于有些实体问题要由另外的法律来规定,而这些法律尚待制定,所以此稿缓议。算是有一个交代。

 

 

    现在回头看这个稿子,当然是比较肤浅的。文稿中没有提“新闻自由”,而是提“言论出版自由”,这是宋军与我的共同意见,虽然我们都承认新闻自由,但是认为作为一个地方性法规,应当遵循宪法,采用宪法的提法,“言论出版自由”包括了“新闻自由”。这还是可以成立的。文稿中还有一条:“新闻工作者属于国家工作人员。”这出于我的手笔,并非宋军授意。我的老师夏鼎铭先生[11]看了以后就很不以为然,说新闻媒介的一项重要职能就是监督政府,你这样写,新闻记者都是官员了,怎么监督政府?我还同夏老师争论,说是有的社会主义国家的新闻法就有“国家的新闻工作者”的说法,我们的新闻记者事实上也都是国家干部,写上这一条,新闻记者可以得到更多的保障,比如采访受到阻碍,就可以告人家妨害公务,云云。这表明“官方媒体”的观念在我们这一代人的头脑里可谓根深蒂固。

 

 

    (二)

 

 

    1987年初,国务院成立新闻出版署,加强对全国新闻媒体的行政管理,按照国务院对新闻出版署职权的规定,起草新闻法的工作也转移到新闻出版署,以副署长王强华牵头组建新的起草班子,也吸收了原来起草班子中的若干人士。此事幕后,胡绩伟先生有回忆文章披露。

 

 

    王强华先生[12]出身法学专业,他在《光明日报》工作时是发表真理标准文章的责任编辑,应该说,他来主持起草新闻法也是一个合适的人选。但是由于屁股指挥脑袋的规律,他必须自觉站在官方立场说话,这样他同孙旭培之间就屡起冲突。其中一个问题就是谁可以成为办报主体,孙旭培坚持主张应该是公民,王强华则坚持限于单位(法人),双方互不相让,相互指责都很激烈,最后孙离开了起草组。

 

 

    王强华就任不久,就带了他的助手曹三明[13]等到上海来调查研究,其时上海是全国“新闻官司”最集中的地方,新闻法起草者当然很关注。他们也到上海社会科学院来,找我谈过,对《上海市新闻工作的若干规定(征求意见稿)》很感兴趣,我们就这样相识。

 

 

    1987年秋,时任上海市新闻出版局副局长的贾树枚[14]打电话给我,说王强华向他提出,在上海另外成立一个新闻法起草组,犹如北京起草组的“影子内阁”,也起草一个新闻法文稿,目的是给北京的起草组提供一个参考文本。经过有关领导研究,决定以当时任市委宣传部副部长的龚心瀚[15]为组长,贾树枚为副组长。贾说,你参加吧?我想这可能与上海已经起草过一个地方法规草稿有关。龚、贾都是我的同班同学,这件事他们一定会找我,我也断无推卸之理。

 

 

    10月,上海新闻法起草组成立,完全仿照北京的体制,邀请上海各大新闻单位代表人士参加,解放日报是有法律专业背景的总编辑助理贾安坤[16],新民晚报是著名老杂文家冯英子,新华社上海分社是退休的前社长杨瑛,还有法律界人士,记得起的有黄浦区法院法官张双龙,缘新闻媒介大都在黄浦区,这家法院受理“新闻官司”较多,所以邀请他们的人参加。工作班子则是上海市新闻出版局报刊处的干部们。

 

 

    前期工作一是搜集和编辑资料,此事主要由报刊处的人做,我也介绍了几位我们新闻所的青年人来参加,编了各国新闻法分条目选辑、历史和现实的新闻纠纷案例汇编等一些专题资料。二是专题讨论,无非是新闻自由和新闻记者的权利、创办新闻单位的条件和行政管理、新闻侵权、新闻与司法等,本想每周或隔周举行一次,起草组全体参加,但是后来因为各人都有工作,有时多数人不能来,只好暂停,这样就时断时续。开起会来,众人畅所欲言,自由讨论,会后出简报。专题讨论有不少是有争论的,但并不激烈,比如创办报刊,就有只许法人办报还是可以允许民间办报两种意见,再如新闻官司,法律界的人士侧重于谈论新闻报道中的问题,要求尊重公民的各种人格权,我记得张双龙一次就谈了一个多小时,是有备而发,新闻界的人士则着重于谈论新闻记者的权利,反对动不动就是诽谤,这方面贾安坤说得最多,不过双方并没有针锋相对地争论,因为只是强调的重点不同,其实是各有各的道理。

 

 

    1988年上半年,开始起草。我们的起草工作有些特别,也是集体起草。我们先讨论了《新闻法》的总的提纲,大致分为总则、新闻机构、新闻工作者、新闻的采访和发表等部分,然后二三人自由组合,各分一部分去写。写出来后提交全组讨论,然后把这些文稿统写成一篇,统稿人就是我。统稿又经过集体讨论,最后由贾树枚和我定稿。1988年初夏,我们两人以及报刊处几个人住在一所宾馆里,逐条推敲修改,最后写成《中华人民共和国新闻法(上海起草小组﹒征求意见稿)》,于1988年7月印成上报北京。

 

 

     其时《新闻法研究》发表了孙旭培主持的新闻法研究室“试拟”的《中华人民共和国新闻法(草案)》,据说他们在1985年就写了一个初稿,现在发表的是在这个初稿基础上修改的第三稿。到秋天,我们也见到了王强华主持的官方《中华人民共和国新闻法(征求意见稿)》的打印稿。这就是人们常说的,在中国当代新闻史上不可磨灭的三个“新闻法文稿”。

 

 

      这三个文稿都是独立完成的。孙旭培那里不用说;北京也关照我们上海起草组,事先也不要通气,看看大家各自有什么特点。等到各方摊牌一看,可以说是大同小异。所谓大同者,首先就是在确立新闻自由作为新闻法的一项核心原则是一致的。三个文稿都对新闻自由做出了规定,其中北京文稿和孙旭培试拟稿都在第一条把保障新闻自由列为制定本法的目的之一,而上海文稿为求与宪法一致,第一条只提“保障公民的言论出版自由”。

 

      北京文稿第二条这样写:“新闻自由是公民通过新闻媒介了解国内外大事,获得各种信息,发表意见,参与社会生活和国家政治生活的一项民主权利。”

 

 

      上海文稿第二条写道:“新闻自由是言论出版自由在新闻活动中的体现。公民有通过新闻媒介了解国内外信息和表达意见,对于任何国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利。新闻机构有搜集、编制、发表、传播新闻的权利。”

 

 

      孙旭培的试拟稿在第一条第二款表述为:“本法所规定的新闻自由,是指公民通过新闻媒介发表和获得新闻,享受和行使言论、出版自由的权利。此种权利只要不违反宪法和根据宪法制定的专门法律的规定,都得到保护,不受侵犯。”

 

 

      此外,三个文稿都规定行使新闻自由必须在法律规定的范围之内,都规定政府在平时不得实行新闻检查,都规定创设新闻机构实行审批制,都规定了新闻活动的法律底线(即禁载内容),都规定了新闻机构更正和答辩制度,等等。

 

 

       至于三者区别,按照王强华在1988年底向China Daily谈话所说,新闻研究室的文稿规定各人有办私人报纸的自由,而另外两个文稿没有涉及这个问题。其实这个争议三个文稿在见诸文字时已经有所淡化。北京文稿规定“国家机关、政党、社会团体、企事业单位(另一方案:“国家机关、政党、社会团体、企事业单位以及其他公民集体”),可以申请创办新闻报社、通讯社、新闻期刊社、新闻图片社。”上海文稿规定为“国家机关、政党、社会团体、科学教育文化机构及其他取得法人资格的组织均可申请或联合申请出版报刊”。新闻研究室试拟稿作“新闻机关的创办,由国家机关、政党机关、事业企业组织,以及公民团体进行。报纸、期刊的创办也可由自然人进行”。其实北京和上海文稿所提“公民集体”或“取得法人资格”也都为公民办报开了口子,公民办报刊只需履行一个手续即组成团体或法人,世界上绝大多数报刊都组建为公司或其他组织,纯属个人的报刊已很少见,或有规模也都很小。至于北京文稿把通讯社都包括进来,这个口子也是开得够大了。

 

    值得一提的是,上海文稿在法律责任中有对侵犯新闻自由行为的制裁条款,第五十九条规定“下列行为是对新闻自由的侵害”,包括:“对公民向新闻机构提供情况、发表意见进行阻挠或打击报复”,“对新闻工作者的正常工作进行阻挠、压制、恐吓,或者进行打击报复”,“非法阻止新闻出版物的发行和新闻的传播”等六项;第六十条规定“新闻自由受到侵害的新闻机构、新闻工作者和其他公民,可以向侵害人的上级机关或者监察机关提起申诉,也可以向法院起诉。”

 

 

 

 

 

        这个规定是我设计的。按照我当时具有的法律知识,认为法律既然规定了一项权利,权利人在受到侵犯时就应该有途径请求保护,也就是请求以法律的强制手段制止或制裁侵犯行为,否则怎么体现法律的保护呢?这也就是今天所说的任何权利必须有救济手段,没有救济就没有真正的权利。这个规定所设想的救济措施包括行政救济和司法救济,行政救济还可行,司法救济其实是不可操作的,新闻自由属于政治权利(宪法权利),我国直到今天也还没有公民的政治权利受到侵犯请求司法保护的自诉机制。不过既然只是提供给官方起草组参考的“影子文稿”,如何操作就不去管它了。

 

 

1989年1月,时任新闻出版署秘书长梁衡[17]率工作组来上海,就他们起草的新闻法文稿征求意见,一连开了三天座谈会,出席者包括上海新闻界、法律界的代表性人士,有现职的新闻媒介老总、著名记者,有教授学者,有法官律师,也有退休在家的前辈,人们听说要制定新闻法,都很关心,都踊跃前来发表意见,会议开得十分热闹,几乎欲罢不能。有关情况,在当时我主持的《新闻记者》杂志上有详细报道。

 

 

接下来的情况,已是众所周知,不再赘述。在15年后的今天来看,应该说当时的一些考虑确实过于超前,无论是在整个社会环境上,还是国家总体的法律制度上,文稿中所设想的一些原则,确实还没有实施的条件,所以文稿被搁置是必然的。

 

 

(三)

 

 

在新闻法讨论热潮的时候,我征得梁衡的同意,在《新闻记者》上开设了专栏,专门讨论有关新闻法的学术问题。后来形势发生变化,有些问题不能谈了,但是我实在有些舍不得取消这个话题。从1988年起,上海以至全国,“新闻官司”连绵不断,有“告记者热”之说。我决定把报道这类“新闻官司”作为杂志的经常性的重要内容。

 

 

我找到了两位长期作者,两员大将。一位是上海解放日报的陈斌,另一位是北京中央人民广播电台的徐迅,他们各自都在本单位的政法部门工作,很投入,也很专业。徐迅本来就是中央政法大学的毕业生,陈斌没有上过大学(后来通过业余学习取得资格),但是通过多年的政法报道,他的法律知识根底相当厚实,报社碰到官司大都要他去处理。90年代初期的一些有影响的“新闻官司”,如刘晓庆名誉权案、游本昌名誉权案、李谷一名誉权案、杨沫名誉权隐私权案、陈凯歌名誉权案等,大都是他们给我写稿在杂志上披露的,成为我的杂志的亮点、卖点。这同他们的本职工作并不矛盾。他们所在的媒体都只能发表新闻,就他们所掌握的资料来说,其实只用去了冰山一角,很多好东西都留在笔记本上。我们杂志篇幅限制较小,可以写较长的深度报道,他们笔记本中的宝藏可以得到充分利用。我还建议他们着重要写争议,不要一纸判决就定是非,有些问题还是可以探讨的,这样杂志上就有多元的声音。随着“新闻官司”审判实践的发展,最高法院多次发布司法解释,我请徐迅利用她的地位,采访起草司法解释的大法官,请他们阐述有关精神,这样大大提高了我的杂志的权威度。

 

 

接着就有举办研讨会的考虑,提出这个动议的是继宋军担任新闻所所长的张家骏,比我高三届的复旦新闻系学长。他提出,“新闻官司”在实际生活中争议很大,在理论上也有许多空白,邀请实务界和理论界的人士一起坐下来进行研讨,应该是很有意义也是很有趣的,名称可以叫新闻纠纷和法律责任研讨会。不过上海社会科学院靠国家全额拨款,是个穷单位,《新闻记者》也没有经费,靠广告收入贴补,自负盈亏,也是在低水平上运转,要开会就需要有财政支持。第一个给我们支持的是南通日报社。总编辑贾涛根与我在一些会议上相识,是一位好学深思的实务人士,我向他说起开会的事,他非常感兴趣,表示欢迎到南通去开,报社提供一切食宿条件,还可以上狼山去游览一回。有了这样的支持,我们才得以向全国发放征集论文的通知,响应相当踊跃。我们收到中国新闻法制研究中心[18]秘书长曹三明的回信,表示对这个会很有兴趣,并且提议他们中心也可以充任主办单位。我把这个意思转告贾涛根,我们两人都觉得是一件好事,可以提高会议的规格,并且希望王强华来参加这个会议。会议于1991年5月举行,开了三天。参加人士包括新闻或法律学者,新闻媒体老总,以及北京、上海和江苏新闻宣传的官员。王强华没有来,让曹三明带来了祝贺的口信。孙旭培带了他的学生张西明[19]来出席,我拉他同曹三明三人一起合了一张影,作为三个新闻法文稿的主要执笔人的纪念,也算是弥合他们两家的某些芥蒂。上海方面,龚心瀚、贾树枚,以及时任解放日报党委书记的周瑞金[20]学长都到场讲话,南通方面给他们很高的礼遇。这个会影响很大,许多媒体都作了报道,北京、我们和南通都很高兴。

 

 

新闻纠纷和法律责任研讨会后来又开过两次。第二次1993年5月在宜兴举行,资助者是宜兴日报社,总编辑许周溥是比我高两届的复旦新闻系学长。第三次1996年5月在安徽马鞍山举行,资助者是马鞍山日报社,总编辑吴秀华也是新闻法研究的爱好者,写过几篇有关新闻纠纷的文章。这两次会议都有中国新闻法制研究中心参与主办,主题、规格和组成人员的成分,都同前一次相同。但是三次会都参加的没有几个,就是我、张西明、王国庆[21]这样几位。每次会议都邀请王强华,他都说来,但是临开会又都因事来不成。

 

 

有一件很值得记载的事情:在宜兴会议上,王国庆按照王强华的意思,请来了几位法官,有北京市中级人民法院民庭庭长李大元、朝阳区人民法院副院长杨承启等。那时朝阳区法院刚受理国贸中心诉作家吴祖光侵害名誉权案,《新闻记者》上发表一篇短评对此有所讥诮。会议前夕报社举行欢迎晚宴,我向杨承启敬酒,杨知道我是《新闻记者》负责人,拒绝同我碰杯。我了解原委后,当夜带了助手到他的住房向他解释,并提议在此案审结后本刊作全面报道,得到杨的谅解。后来朝阳法院依法判决吴祖光胜诉,我请张西明写评论,张写了一篇论证此案中体现的公允评论原则的论文,使此案成为经典性案例。我了解到杨承启顶着巨大压力,受理新疆工会小职员奚红起诉人民日报侵害名誉权案,花了8年时间使这位弱女子讨回了公道,更是对他怀有由衷的敬意。《新闻记者》是全国唯一报道这个案件结果的杂志。90年代后期,朝阳区法院在杨承启的主持下,在审理“新闻官司”方面有若干富有创意的判决,我都写了评论。我同杨成了互相倾慕的好朋友。在法官朋友的影响下,我对“新闻官司”的态度发生了“微调”,就是从起先一味“帮”媒介说话,转到看到媒介的弱点,应该着眼于寻求言论自由和名誉权的平衡。

 

 

曹三明后来离开了新闻出版署,继续担任中国新闻法制研究中心秘书长的宋克明做了一件大好事,就是把三次会议的论文集中编辑为一本很厚的书,1998年由中国民主法制出版社出版,为也是可以在当代中国新闻史上写下一笔的三次新闻纠纷和法律责任研讨会画上一个圆满的句号。此后,中国新闻法制研究中心也无疾而终。

 

 

我通过参加起草新闻法,编辑杂志,举办研讨会,吸取了丰富的学术养料。1994年,我的第一本关于媒介法的著作《被告席上的记者》,由上海人民出版社出版。

 2004年12月20日于香港宝马山

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彭伯《大众传媒法》第13版中译本序

                          

唐·R·彭伯(Don R. Pember)博士是美国著名的新闻学者和媒介法学者,现任华盛顿大学传播学院新闻学教授。这本《大众传媒法》是他的代表性著作,也是美国诸多的媒介法、传播法论著、教材中较有影响、较流行的一种,初版于1977年,现在中译本所依据的2003/2004版是第13版,我从互联网上获悉,该书的第14版即2005/2006版亦已于20044月问世。

 

唐·彭伯博士出生并生长于密歇根州,在密歇根州立大学获得新闻学学士学位。在进入研究生学院之前,他在密歇根州的周报和日报作过记者和编辑。之后,他在密歇根州立大学取得新闻学硕士学位,在威斯康星州大学获得大众传播法的博士学位。自1969年起,彭伯在华盛顿大学传播学院任教。1972年,他出版《隐私和新闻:法律、大众媒介和第一修正案》,以此为起点,发表了大量论作,涉及关于大众传媒法的各种话题。他在80年代先后出版的《大众媒介史》《美国的大众媒介》等专著,至今仍是美国大学新闻传播专业的教学用书。在此期间,他担任过两届华盛顿大学传播学院院长。多年来,他还为美国一些州和地区的委员会服务,主要关注隐私权、新闻自由和公平审判、获取信息等方面的问题。由于他的学术成就和对社会的贡献,他曾获得华盛顿大学的杰出教学奖( Distinguished Teaching Award ),专业新闻工作者社会公共服务奖(the Society of Professional Journalists’ Public Service Award)。此外,他还是西雅图的KCTS电视台的媒体评论家。

 

众所周知,美国不像法国或者如今的俄国,有成文的新闻法或大众媒介法,但是人们公认美国有较为完备的媒介法制。正如作者在本书开头阐明的那样,美国媒介法来自习惯法、衡平法、宪法、成文法等等诸多渊源,而它的核心,便是美国众多媒介工作者和媒介学者引以自豪的美国宪法第一修正案。全书正是以第一修正案为主线,全面展示了200多年来,特别是20世纪以来,第一修正案对公民言论和新闻自由、对大众传媒和大众传播活动给予的保障,成为公民和大众传播媒介抗衡公共权力的基本力量源泉。诸如1964年纽约时报对沙利文案、1971年纽约时报和华盛顿邮报对美国政府案等在美国大众传播史上以至对整个西方大众传播界具有深远影响的判例,本书都从史实和法理上给以完整的阐述。直至新旧世纪之交,美国联邦最高法院先后判决《传播纯洁法》(Communication Decency Act)和《儿童在线保护法》(Child Online Protection Act)违宪,书中也对相关争议和法官判决的理据作了详细的介绍。书中的这些内容使人们信服地看到,在美国人眼里,第一修正案确实是他们言论和新闻自由以及大众传播媒介的最高护法。

 

当然第一修正案只是美国宪法的一项条文,在贯彻和捍卫的过程中,它不能不同美国其他的法律和法治原则发生冲突。作者在书中正是通过全面展开这些冲突,揭示了当局在不同时间、不同场合针对不同问题所采取的各种对策,从而阐明了美国媒介法的有关原则。本书告诉我们,第一修正案从诞生之时起,就屡次受到国家的挑战,从18世纪末的《外侨法》和《煽动法》,到第一次世界大战期间的《煽动法》,到第二次世界大战后的《史密斯法》,一直到新旧世纪之交的美国在海湾战争、反恐战争等等对媒介所采取措施以及在本世纪初通过的《爱国者法》(Patriot Act),都表现了在不同历史时期出于国家安全和利益的需要对言论和新闻自由施加的限制。虽然美国是“知情权”概念的发源地,并且在学理上人们公认知情权应该蕴含于第一修正案之中,书中也对美国《信息自由法》的内容以及半个世纪以来对于公民知情权和和大众传播活动的保障作了充分的论述,但是作者同时指出,直至如今,美国司法当局仍然小心翼翼地回避第一修正案同新闻记者采访权的关系,不采纳记者因采访活动受到起诉时以第一修正案作为抗辩的理据。关于第一修正案同第六修正案(在这一条规定了公民有接受公开和公正审判的权利)的冲突,在美国可以说已是一项古老的话题,在本书除了回顾历史上和近期的著名个案外,还就近年摄像机进入法庭引发的争议作了详细的介绍。至于在私法方面,作者虽然充分肯定沙利文案的意义,但是他并没有像有些作者声称的那样认为媒介从此可以免于诽谤指控的威胁,他在书中列举事实说明,自上世纪80年代以来媒介被控诽谤的案件仍有增长的趋势,而且有些当事人为了规避沙利文案原则的约束,在诉讼中对媒介或作者转而采取例如侵犯私隐、背信(breach of confidence)等其他诉因。作者还警告记者使用暗藏的照相机和麦克风非常容易遭受侵犯私隐的指控并且往往败诉。书中这些内容同样给人以深刻启示。言论和新闻自由是一项权利,同时又是
指一种制度。或者说,任何权利只有在一定的制度中才能得到实施和保护,没有制度保证的权利只能是一纸空文;这样它就不能不同时接受制度的约束。而制度不可能一劳永逸。美国宪法第一修正案仅仅是确认了一项权利(以及其他两项),而言论和新闻自由作为一种制度还是要处于不断调整和变革之中。美国的法治传统,使得司法当局在不同的境况中在不同的权益之间可以全面地权衡利弊,作出最能够符合社会和国家的整体利益和长远利益的决策,用以规范整个大众传播活动,这也许是美国言论和新闻自由制度的活力所在。

 

彭伯博士是一位资深的严谨治学的学者。现在我们见到的这本书同二十余年前的初版已有很大不同(我以前看到过它的第四版),经过多次增删锤炼,涵盖广泛,资料十分翔实丰富。全书的风格,我想用中国两千多年前伟大学者孔子的格言“述而不作”来形容应该是恰当的。可以说,全书是作者别具匠心地运用为数众多的判例、判词和法条编织而成的,人们可以从中原汁原味地了解美国大众媒介法从宏观到微观的各项原则。作者当然有自己的见解和倾向,可以看出,他代表了美国当今主流的大众传播理念、主流的法律文化。但是他并没有在书中长篇大论地宣传自己的主张,或者说,他并未试图强制他的读者接受他本人的意见。读者完全可以根据书中提供的资料得出自己的见解,见仁见智。不过,在通常情况下,人们会顺从作者渗透在书中的观念,这正是他的高超所在。

 

中美两国都是媒介大国。两国社会制度和文化背景的差异,造成两国的大众媒介法也存在着质的区别,这是不可忽略的。随着中国的改革开放,中美两国文化和媒介交流的发展,越来越多的中国媒介工作者和研究者需要了解美国的媒介法和媒介制度,本书可以满足这方面的需要。我也知道,也有越来越多的美国媒介工作者和研究者需要系统了解中国的媒介法和媒介制度,预期在不久的将来,中国的相关情况也会为众多的美国和西方人士所了解。

 

中国年青而成果累累的新闻传播学者展江博士组织了对这本书的翻译。我很抱歉不认识具体承担这本书翻译工作的两位作者,但我高兴地发现他们创作了一件很不错的演绎作品。就我的阅读范围而言,在中国(包括台湾地区)所翻译出版的外国媒介法著作中,这一本表达最为精确,语言也十分明白流畅。在本书出版之际,展江博士要我写几句话,我谨借此机会向展江和他的同事表示祝贺和感谢。 

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信息公开,还是信息控制

内容提要:本文指出当前信息公开潮流中一个值得注意的现象,就是在信息公开的名义下强化信息控制。文章从立法原则、信息公开的法制基础和人民监督政府的权利三个方面痛斥这种做法的荒谬。文章指出,信息公开是我国社会从人治走向法治所要解决的根本性的问题之一,必须从破除某些陈旧观念做起。 

 

 

长期以来,在中国总是把传染病疫情当作秘密对待,媒体擅自报道被视为违法。就在去年冬天,南方某高官看见本地一家报纸报道了当地发生的一起疑似非典型肺炎病例,就发话要对责任人“依法查处”。“依”什么“法”?据说是“防疫法” 。有关防疫的法律、法规,果真有不准媒体自行报道疫情、报道就是犯法的规定吗?

现行《传染病防治法》,是1989年全国人大常委会制定的法律。该法第二十三条规定:“国务院卫生行政部门应当及时地如实通报和公布疫情,并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门及时地如实通报和公布本行政区域的疫情。”这是要求政府卫生部门及时如实公布疫情的义务性规范,看不出对媒体有什么限制。如果要说可以引申出禁止性规范的话,那也是对政府的,就是不许瞒报、谎报或者迟报,违者应该承担法律责任。

把这条法律同新闻媒体挂起钩来的,是在此以后卫生部根据《传染病防治法》发布的关于授权公布传染病疫情的一个通知,这个通知在授权各省、自治区、直辖市卫生厅(局)可以决定及时如实地通报和公布本行政区域内的传染病疫情后,下令:“任何单位和个人未经批准,不准对外通报、公布和引用发表未经公布的传染病疫情。” 

类似的情况也发生在2003年国务院公布施行《突发公共卫生事件应急条例》以后。这个行政法规的第二十五条,就突发事件的信息发布作了规定:“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时,可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。”从字面上看,也不是约束媒体的,而是约束政府的。

但紧接着卫生部官员就在这条规定里“发现”了约束媒体的内涵。疾病控制司司长齐小秋发表谈话称:“如果不是国务院卫生行政管理部门,别的部门无权发布这样的信息。没有国务院卫生行政主管部门的授权,任何单位和个人,包括新闻机构,都无权发布突发公共卫生事件的信息。”

所以,说媒体擅自报道传染病疫情“违法”,其实依据不足。这种行为既没有违反法律,也没有违反行政法规,至多只是违反了国务院部委发布的、连部门规章也够不上的一个“通知”(以下简称“通知”),或者是违反了某位司局长对行政法规的一次“解释性谈话”(以下简称“谈话”),而这两类内容在《立法法》里并无地位,就是说它们根本不能归于法律的范畴,那么违反它们又该当何罪呢?所以虽然那位封疆大员言出如山,而真的要对媒体“依法”查办,那是无从下手的,后来只好采取别的手段,这且按下不表。

我们且不说国务院的部委对于法律、国务院司局级官员对于行政法规,是不是拥有解释的权限,也不想追问一个国务院部委或者一位司局级官员是从哪里获得授权,可以向包括全国媒体在内的“任何单位和个人”的信息传播行为下达禁令,就是只从逻辑上、字面上说,上引法律和行政法规的规定,是否可以合理地引申出有关疫情信息只许政府发布、不许其他单位、个人和媒体报道的含义呢?

完全不能。

 

 

一是于法无据。

如前指出,《传染病防治法》第二十三条规范的行为主体是国务院卫生部门,它规范的行为是“应当及时地如实通报和公布疫情,并可以授权”各省级卫生部门通报和公布疫情,这是法律要求行为人必须实施某一行为的规定,所以是一项义务,这条规定是对政府部门的义务性规范,不过它没有规定如果卫生部门没有履行这一义务怎么办,要予以什么法律制裁,所以这还不能算是一项完整的法律规范 。但是可以肯定的是,这条规定不是授权性规范,至少可以肯定不是排他性的授权性规范,这里并没有对卫生部门以外的任何主体的任何禁止性条款。同样,《突发公共卫生事件应急条例》也是对国务院卫生部门义务的一种规定,要求它“负责向社会发布突发事件的信息”,所谓“负责”,亦即负有责任,比“应当”要进一步,不过它同样没有规定如果卫生部门不负责任怎么办,但是我们还是同样可以肯定这里没有任何排他性的含义。换句话说:这两个法律、法规条款,只是规定某个政府部门有公布有关信息的义务,并没有授予这个政府部门有垄断这方面信息的权力。中国实行严格的成文法制度,一切法律规定必须明确而没有歧义,规定中没有的含义就是没有,不能在原有含义之外再发掘出什么“潜台词”来。如果“通知”和“谈话”按照以上法律、法规的原意,提出相关部门或负责人如果未能履行自身的法定义务应当受到怎样的制裁,那还不失为符合法律自身逻辑的一种推论,怎么可以话锋一转,避而不谈自己应尽的义务,反而向包括新闻媒介在内的“任何单位和个人”下起禁令来呢?这种禁令,完全是“通知”和“谈话”的作者的自行发挥,并不是原先的法律和行政法规有关规定的自有含义,说得刺激一点,那就是偷天换日,在解释或落实法律、行政法规的名义下,把对政府部门的义务性规范变成了对媒体、对公众的某种禁止性规范。正如有研究信息公开的专家所指出的那样:“由于我国目前尚未建立有效的司法审查机制,……本应受到公开原则的制约的政府部门却反而以保密原则来制约公众。” 把疫情信息公开变为控制,就是一个例证。

从今年7月起,《行政许可法》正式生效。该法明文规定,行政许可应由法律设定;尚未制定法律的,行政法规可以设定;尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定。部门规章及以下的规范性文件一律不得设立行政许可。自该法生效之日起,不符合该法规定的行政许可全部停止执行。这部法律贯彻了权力必须依法授予的法治原则,未经法律授予的行政权力是不合法的。“通知”和“谈话”实际上是要对疫情发布设立行政许可,即未经卫生部门许可,任何单位和个人均不得公布有关疫情信息。这项行政许可在法律、行政法规里并无依据,所以在《行政许可法》生效以后,已没有任何效力。如果还要强制贯彻“通知”和“讲话”的说法,就会构成违法行政。

二是于理不合。

《传染病防治法》关于公布疫情的规定,是中国较早的有关信息公开的单项规定。现在人们公认,信息公开的根本目的,是为了满足和实现人民的知情权,建立信息公开的制度,主要就是规定政府为满足和实现人民知情权应该履行的法定义务。

在国际上,信息公开和知情权的概念形成于20世纪。这是因为随着社会的发展,政府对社会的渗透、控制越来越深入,掌握了大量的社会信息,而按照人民主权的原则,这些信息理应为人民知悉,人民享有知情权。在这样的理念推动下,在20世纪下半叶许多国家纷纷制定信息自由的法律。信息公开和知情权构成一对权利和义务关系,权利方是人民,政府则是义务方。所以我们说的信息公开,主要就是指政府把自己掌握的信息向人民公开。例如我国第一个关于政府信息公开的地方性规章《广州市政府信息公开规定》(2003)订明:“本规定所称的政府信息,是指各级人民政府及其职能部门以及依法行使行政职权的组织在其管理或提供公共服务过程中制作、获得或拥有的信息。”最近的一个关于政府信息公开的地方性规章《上海市政府信息公开规定》(2004)也有这样的定义:“本规定所称的政府信息,是指政府机关掌握的与经济、社会管理和公共服务相关的,以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等载体反映的内容。”正因为有关信息在政府掌握之中,人民不知悉而又有权知悉,这才有一个公开的问题。例如卫生部门在实施管理过程中,获知某地发生疫情,经过调查核实,就应当依法及时地如实地通报和公布,而不许隐匿不报、谎报或迟报。

至于那些在社会公共生活中发生的、并非由政府掌握的信息,那是属于公共信息(public information),例如包括传染病在内的那些天灾人祸。公共信息不同于官方信息或政府信息(official information or government information )、私人信息(private information),以及特定组织的商贸信息、科技信息、专业信息等,后者都是在某一特定范围发生的或者为某一特定主体掌握的,可以通过划定其传播的范围来实行封闭(这类信息有的确应封闭即保密有的则应公开),而公共信息由于是在社会公共领域发生的,任何人,只要他愿意,都会有接触、知悉和传递这类信息的机会,而不存在任何等级差异和特权。公共信息无所谓公开,因为它本来就是公开在那里的。如果说,人民对于政府信息的知情权主要依赖于政府承担公开的义务才能实现(积极权利),那么,对于社会公共信息的知情权,主要是通过自由的寻求、获取和传递就可以实现,政府所承担的义务只是表现为不加以非法干预(消极权利)。比如疫情,政府发布信息是一个传播渠道,那些全面的准确的统计数字人们一般不可能获知而必须由政府来发布,但是传染病本来就是在社会上发生的,对于某一个案或者某一局部的疫情,人们是完全可以获知的,并不需要借助什么特别手段,这种民间的传递和媒体的报道传播应该是信息传播的又一个渠道。作为消极权利的知情权是客观存在的自然权利,作为积极权利的知情权是要政府配合才能实现的法定权利,所以提出政府信息公开,是对公民知情权的一大提升,比方人们原先只能通过自由传播的渠道知悉某些个别的局部的疫情,现在政府承担了公开信息的义务,人们就可以知悉全局的准确的疫情。

政府信息公开是指公开政府所掌握的不为人知的信息,而不是把本来处于公开状态的信息集中控制起来,只准政府发布,不准人民自由传递或传播。政府承诺有关的信息公开,事实上已经承认了人民对这些信息享有知情权而不属于保密的范围,那又有什么理由把这些信息当中本来就是公开的或者已经公开的内容控制起来不让人民直接寻求、获取和传递呢?在疫情信息公开这件个案中,前引法律、行政法规的主旨是要从积极权利的意义上保障和满足民众对于疫情的知情权,而“通知”和“讲话”却撤消了政府不应干预民众知悉疫情的消极权利这样的义务,两者完全是南辕北辙,背道而驰。那些公开发生的社会信息,本来人们是可以多元地自由获取和传递的,信息公开一来,反而不可以了,统统都被纳入一元化的轨道了,这到底是扩大人民的知情权还是收缩人民的知情权呢?

三是于民无益。

信息公开的法理基础是人民主权,人民是国家的主人,政府是人民的公仆,这是马克思主义的基本原理,人民有权监督政府,监督必须看得见,所以信息公开是人民监督政府的必要条件。

公开传染病疫情的本意,是卫生部门主动把有关工作置于人民的监督之下。人民知道了疫情真相,就可以督促卫生部门采取措施,同时自觉遵守和配合卫生部门的各项措施,上下一心,及早战胜疫情。

不过,政府公开信息虽然只是一句话,实际很不简单。政府由官员组成,官员由人担任,不要说利益的冲突,就是说认识,也会与实际发生这样那样的距离。比如2003年猖獗一时的SARS,不错,是新发生的传染病,谁都不可能未卜先知,政府缺乏经验,反应慢了一些,完全可以理解。何况中国地方那么大,官员水平参差不一,要在较短的时间内把疫情信息准确地集中起来,谈何容易。就是过早宣布“得到控制”之类,相信也是出于对疫情的凶险估计不足,并非心里有什么鬼。所以,为了政府公开信息的工作真正符合人民监督政府的目的,信息公开工作本身也必须置于人民的监督之下。监督的前提是公开,不公开无以监督,所以,对于政府信息公开工作的监督,就是对于那些依法应当公开的信息,如果由于种种原因政府未能公开,人民应该有权自行公开,其主要方式就是通过媒体。人民传播某个事实的权利属于宪法规定的言论出版自由的范畴,并非另立名目。去年香港同样遭到SARS袭击,政府一时也反应不过来,好在那里有一批及时报道疫情的媒体。官员说“香港好(很)安全”,媒体就报道一些患病的个案。官员说SARS并未扩散,媒体就报道什么办公室、什么学校发现病例。就是政府疫情发布制度也是在媒体推动下形成的,最初是各报自行向各大医院采访收治患者人数,列表登出,后来才有政府每天发布全港的统计数字。媒体这样自由发布疫情信息,与政府“对着干”,香港天下大乱了吗?没有。媒体不断对政府进行“微调”,恰恰是帮了政府的大忙。有人指出,如果没有媒介及时提醒,政府官员“好安全”的自我感觉只要多过一天,那么损失也许会大过十倍 。

“通知”和“讲话”,却是从源头上把政府的信息公开工作置于人民监督之外,这等于是抽掉了人民监督政府的基础。卫生部门对SARS认识不足并不打紧,问题出在按照“通知”的机制,完全取消了民众和媒体对于本来就是公开的信息的发布和传播权。政府不说,谁也不准说,政府官员说“在中国生活、旅游和工作都是安全的”,媒体只能跟着唱赞歌。明明SSRS大肆流行,媒体却要发布假新闻:“非典型肺炎已经得到有效控制,大部分病人痊愈出院” ,对社会造成严重误导。谁都知道***医生的信先是发给中国媒体的,没有回音,才只好发到外国去。一直到国际舆论哗然,惊动极峰,部长罢官,市长下台,伤筋动骨,代价惨重。这种情况,在信息自由的条件下绝不可能发生。由此可见,只许政府统一发布信息,不许人民传递信息,政府不发布,人民就无法知道“荧屏上没有的东西”,也就无从发现政府在公开信息工作方面的失误,当然更谈不上及时督促政府纠正。这是在如今要求政府接受人民监督的潮流中,公然对抗和逃避人民监督的行为,吃亏的是人民,最后政府也不好过。我们不可能奢求有一个任何时候任何问题都不会说错话办错事的政府,但是我们却需要有一个能够帮助政府随时调整自己的认识和行为的机制。这个机制,就是人民监督政府,包括监督政府的信息公开。SARS过后的“讲话”却未能总结这个教训,而是继续重复“通知”的机制,实在不可思议。

应该说,1989年《传染病防治法》基本上是一部好法,有关政府公开传染病疫情的规定在当时是很先进的。但是这个规定却未能从信息公开方面切实贯彻,反而绕了一个圈,走样成为控制信息的“法律依据”,这实在令人哭笑不得。SARS过后,又出台了一部很好的行政法规,但是又居然有人重复这个怪圈,这更是令人浩然长叹。

这说明,信息公开,不是一个简单的问题。有些人们对于解决社会生活和政治生活中存在的一些问题一想就想到立一个什么法,以为只要制定一部什么法什么条例,什么问题就会水到渠成,瓜熟蒂落,信息公开也是如此;但我不这么认为。信息公开,是我国社会从人治走向法治所要解决的根本性的问题之一,它一定要涉及体制问题、观念问题。信息领域,其中主要是信息内容管理领域,长期以来就是法外地带,一些公认的法治原则,诸如法律体系统一、权力必须依法授予、法无明文规定不为罚、禁令和罚则必须事先公示等等,在这里往往行不通。许多单项信息早已有法律规定必须公开,但是有的部门恃权藐法,忘记了人民公仆的身份,俨然有社会主宰的面孔,任意下达各种凌驾宪法和法律之上的禁令,彷佛人民该知道什么不该知道什么一律要由他们来决定,令信息公开困难重重。体制和观念问题不解决,这个法或条例也许是立不起来的;就是立了法或条例也不能真正贯彻。即若《广州市政府信息公开规定》,2003年1月1日生效,其中明明规定应当主动公开的政府信息包括“当地重大突发事件的处理情况”,SARS一来,还不是成为一纸空文?

这里不说体制,只说观念,根据对传染病信息公开这个麻雀的解剖,我以为就必须解决这样一些问题:

1.信息的本质,是客观存在的不以人的意志为转移的事实,还是可以任意锁进深闺的女孩子?

2.信息公开对于政府而言,是一种权力还是一项义务?或者说,信息应否公开,是取决于政府的权力,还是取决于人民的权利?

3.信息公开的目的,是满足人民的知情权,落实和强化人民的国家主人翁的地位,还是政府强化对社会和民众的控制?

4.信息公开的原则,是法无禁止即公开,还是法未准许即禁止?

5.信息公开的方式,是一元化(政府统一发布)还是多元化(信息自由)?

6.即使从社会控制机制而言,是信息自由有利于社会稳定和发展,还是信息统一有利于社会稳定和发展?

7.信息公开和媒体的报道传播是一回事还是两回事?凡是公开的信息都应该允许媒体报道,还是可以另立标准?

8.信息公开和不公开的界限如何设立?是以全国人大或其常委会制定的法律设立,还是实行“下级服从上级”,谁官大听谁的?

9.信息公开方面的法律责任,是只制裁不应当公开而公开的行为,还是应当既制裁不应当公开而公开的行为、也制裁应当公开而不公开的行为?当前的重点,应当是制裁不应当公开而公开的行为,还是制裁应当公开而不公开的行为?

10.信息公开要不要有法律救济机制?司法应当不应当介入信息领域?

以上问题,其实本文已有答案。不过就是有了答案,不等于人人皆有共识,更不等于可以付诸实施,畅行无阻。观念的转变,必须同体制的转变互动配合起来,需要经历一个漫长的过程。

 

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媒体和司法审判:应该如何平衡?

以刘涌案为例

徐迅律师去年在北京的一次研讨会上发表文章,报道她在这一年一连参加了四次有关媒体和司法的学术研讨活动,指出有关媒体和司法两者之间的冲突和平衡,乃是2003年中国新闻界和法律界的一个热点问题 。我虽然没有参加这么多的研讨活动,但是仅从这一年新闻媒介上的报道热点,例如孙大午案、刘涌案、宝马车肇事案等等,也无不在不同程度上看到了媒介和司法之间的互动作用。其中刘涌案,历时两年,一波三折,尤为不可多得的典型个案。检阅此案有关报道和评论 ,颇有感悟,谨撰此文,就教于诸位。 Read more…

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答《媒介》杂志记者问

关于新闻法

问:1997年4月,国家新闻出版总署公布了《新闻出版业2000年及2010年发展规划》,提出到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》、《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系。但在十届全国人大2003年12月公布的五年立法规划中,没有把新闻法、广播法、出版法等列入规划。国家新闻出版总署副署长柳斌杰也在一些场合曾表示:“过早出台可能不利于新闻传播的发展。”依照相关部门公开的发展规划及立法规划来看,至少在2005年,新闻法没有立法的可能,能否在2010年出台新闻法、出版法,部分业内人士仍表示审慎的乐观。对此,您有何看法?

答:人们所期待的“新闻法”的难点不在草拟条文,而在宪制。我国的宪制还不完善,宪法规定的公民权利如何保障?公共权力在怎样的条件下才可以限制宪法权利?宪法权利遭到侵犯和阻碍如何请求法律救济?这些问题不解决,是谈不上制定“新闻法”的。其实在媒介领域,有些问题并不是无法可依,而是如何贯彻执行。比如司法案件报道,看起来好像没有什么直接的法律规范,但实际上《宪法》、《人民法院组织法》和诉讼法都规定了公开审判制度。公开审判制度的本意就是要让社会来监督审判的权力。但是现在随随便便就可以不准记者对公开审判的案件进行采访报道,怎么没有人说这是违法呢?

另一方面,对媒介的执法也不严格。像2003年山西繁峙矿难报道中受贿的那两个收受利益较多的新华社记者,其数额已过了立案标准,检察院理应进行侦查。现在是以党纪和行政处分了事。这种特殊照顾很不好,不利于新闻队伍的纯洁。

   关于新闻职业道德

问:山西繁峙矿难报道事件发生后,中央各大媒体率先发布了各自的社会举报监督电话,但到目前为止,除了山西繁峙矿难报道中贪污的记者受到处分外,社会公众并没有看到更多社会监督媒体的结果公布出来。《媒介》曾电话询问各大中央媒体接受社会监督的成果,得到的答案大多是接到过社会举报电话,但要得到结果必须经过烦琐的采访审批程序。媒体之间负责任的互相监督并不容易做到。1991年,中国记协就制订了《中国新闻工作者职业道德准则》,并根据情况需要于1994年和1997年两次修订。尽管这个准则在有些业内专家看来过于简单和笼统,但即便如此,很多规定在现在不少新闻从业人员的日常工作行为中如一纸空文,外在的规范并没有变成内在的戒律,而外在的道德规范只有内化成个人对其自身的要求时才会真正起作用。是什么原因导致了部分新闻从业人员职业道德的缺失?

答:这个问题很复杂,例如有偿新闻屡禁不止的现象便与我国的新闻管理体制有关,媒体是垄断的、有官方背景的,能起到提高企业形象和地位的作用。厂家消息要是在《人民日报》、中央电视台报道了,好像比广告更有用、更有价值些,所以有人愿意掏这个钱。如果媒体不是那么高不可攀,这种现象或许会少些。

问:还有以舆论监督为名要挟企业投放广告的行为并不少见。

答:媒体以负面报道要挟企业投放广告的行为就是在旧社会也是下三流的做法,媒体为了小集体的利益从事这种报道活动,不是正常的舆论监督报道活动,而是敲诈勒索的不当行为。记者为了一己私利打着舆论监督报道的旗号索取、要挟对方一定利益的行为,非但有悖新闻伦理,而且有可能吃官司。

国内记者应该爱护自己的职业声誉,珍惜自己的工作机会。国内记者比海外媒体的记者地位要高得多,拿的相对薪水也高得多。香港小记者的工资还不到大学教授的1/10,成天还要东奔西跑,做好新闻很不容易。同时,国家主管部门与媒体应对新闻从业人员要开展职业道德方面的教育,树立为人民服务的新闻观念。

    关于新闻和司法

问:因为媒体一浪高过一浪的舆论监督,沈阳刘涌案最终以对黑社会头目刘涌执行死刑而告终,但争议并没有停止。有人认为,反思沈阳刘涌案的审判过程,不排除有舆论“杀”人与多数人的“暴政”现象发生。但也有人认为,沈阳刘涌案是正常的舆论监督,媒体的报道没有影响司法机关的独立审判。你以为如何?

答:由于舆论监督与司法独立都涉及宪法规定的基本权利,如何平衡这两种权利关系便成了海内外法律界、新闻界的一大难题,在美国,这种关系涉及到美国宪法第一修正案与第六修正案的平衡。问题的关键不在于司法是否听取了媒体的意见,而在于司法是否以事实为依据、法律为准绳做出了独立判断。仅仅从司法的判断与媒体的意见是一样的,不能简单断言是舆论影响司法独立。

要防止舆论“杀”人的现象发生,从媒体自身角度来考虑,媒体报道的内容与方式首先要合法。我国法律规定:未经法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。这被认为是无罪推定原则的中国式的表述。所以在法院判决之前,媒体不得对嫌疑人作出任何定性、定罪和量刑的表述或猜测。又如,任何人的人格尊严都受法律保护,媒体就不能使用侮辱性、歧视性的语言来损害犯罪嫌疑人的人格。

其次,在报道过程中,媒体要保持理性,不能用感性的、煽动性的声讨语言来报道案件。比如杭州有个案子,开游乐场组织卖淫活动的老板逃走了,只抓了大堂经理,法院一审给她判了死刑。一位法学家在报上发表了对法院审判结果的看法,从组织卖淫罪的构成要件,到国内司法过去对组织卖淫罪的判例,作了系统论证,认为这个大堂经理罪不至死,完全是说理的,这没什么不可以。二审判决留了她一条命。我认为,媒体要对司法提出意见,最好组织专业人士的文章,因为记者不一定熟悉懂法,不要轻易自己写文章发表专业看法,更不要组织群众围攻。

第三应注意不同意见的平衡。例如,刘涌案确实有针锋相对的不同意见,反对改判死缓的意见很多,说审判书中的“具体情况”没有透明度,要求法院做出具体解释,主张改判死缓的意见也不少,陈兴良等法学家主张不杀的意见,虽然最后没有被采纳,但是他们的理论思考高人一筹,是非常有意义的。媒体在发稿时应注意报道的全面性,展示不同的意见。

最后是要善意。这就是动机和目的都应该是正确的,应该出于维护社会公共利益的愿望,应该有利于推动法治和法制建设。

关于职能服务部门“封杀”采访

问:社会职能部门多次对媒体祭出“封杀”令,不久前中国足协《足球》报关于国有企业撤出足球产业的报道不实为由,取消《足球》采访资格,这种做法正常吗?

答:社会职能部门取消记者采访资格的事件一再发生,很大程度上与官本位文化有一定关系。

在现代社会,意见不一致是很正常的,要提倡意见对抗意见的风气,在《足球》与中国足协这起事件中,中国足协完全可以通过新闻媒体发表不同意见,来澄清事实,反驳对方。”国内社会职能部门不习惯用说理的方式解决问题,而喜欢动用自己手中的权力解决问题。动不动就‘封杀’,只会使人怀疑你手里有没有事实?有没有真理?效果是适得其反。因此,类似中国足协的这种做法是不可取的,他们如果不主动采取补救措施,在中国新闻史上会留下一篇反面教材。

问:但是“足协”说是要“打假”。

答:虚假新闻同假冒伪劣产品是不一样的,假新闻是不能动不动就打的。虚假新闻有多种情况,一是故意捏造新闻,散布谣言,这种“假”应该“打”;二是因为采编人员疏忽造成的假新闻,是新闻媒体的一种过失行为,新闻媒体可以通过规范采编流程、加强管理来解决;三是报道传闻,例如2002年日韩世界杯期间,关于范志毅利用足球比赛赌博的传闻,这不能完全算是假新闻,四处流传的传闻,本身也是种事实,如果新闻媒体通过追踪传闻,来澄清事实,发现、揭露真相,那是正常的;四是有的不真实信息是有的权威部门为了某种需要发布的,你一“打”,就“打”到它们头上了;五是事情处在不断发展过程中,马克思有句名言,报纸是“一步一步地弄清全部事实的”,“今天它所报道的事实或发表的见解中的错误之处,明天它自己就会推翻。” 这就不能拿后来的结果来追究前面的报道。因此,对不同情况的所谓“假新闻”要区别对待,多数应该采取更正答辩的方式、说理的方式、媒介和新闻记者自律的方式来解决。

问:假如《足球》就这次冲突事件向法院起诉中国足协,从法理上看,《足球》有无胜诉的可能?

答:有三种选择:

首先,《足球》是否可以同足协打一场行政诉讼官司呢?当国家行政机关在行政过程中有不当之处,受害人可以向法院提起行政诉讼。但是足协不是行政机关。即使国家体委授权中国足协管理足球方面的事务,但它还是没有管理新闻媒体的权力,不是行政处罚的主体。似乎连它自己现在也否认他的取消记者采访是一种处罚。这样,《足球》要把中国足协的这种行为当作行政处罚失当,向法院提起行政诉讼,法院恐怕不会受理。

其次,可不可以侵犯公民知情权、媒体采访权向法院提起诉讼?在这方面,国内很多学者发表了不少很有见地的观点,但这个官司没法打。公民知情权、媒体采访权理论上来自宪法第35条关于言论自由、出版自由的规定,但这只是一种学理理解。由于我国宪法还不能进入司法程序,所以无法引用宪法第35条来解决这起争端。

第三,是不是可以按《合同法》规定提起民事诉讼?足协有一个采访足球比赛的规定,但是足协并没有行政管理权,所以不是什么法规规章,而只是类同于一些公共服务机构如电影院、托儿所、汽车停放场那样制定的规则,这在法律性质上是对自己服务对象的一种要约。比方在电影院大喊大叫,电影院就可以请你出去,这自然不属处罚,而是因为你违反了要约我就不提供服务了。足协的规则也是这样,你接受我在规则中的条件,我就给你提供免费入场观看比赛、参加记者招待会收集信息等等服务。对于新闻媒介,足协并不是管理者,而是服务者。现在它不愿给《足球》提供服务了,用他们的话说,就是不愿接受采访了,那么《足球》就要看看,自己有没有违反它的要约,或者它的要约里有没有这样的一条,如果有,是不是合法,这就可以诉请法院判断。

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再谈足协“停止”媒介采访权

魏永征

1999年,中国足球协会“停止”无锡日报对它所举办的比赛的“采访资格”,引发传媒共同声讨。现在它又向《足球报》祭起了这个“停止采访资格”的“法宝”,所以需要“再谈”。

关于足协这样的行业团体,究竟有没有“停止”新闻媒介和记者采访资格的权力,我在1999年就已经指出过,新闻记者采访的权利包括采访足球比赛的权利来源于宪法规定的言论出版自由,并不是足协一张采访证授予的。“停止采访资格”的禁令不仅文理不通,而且无法实施,如果一定要实施就会酿成谁也不愿看到的事端,严格说就是非法的。足协只是习惯于说大话,似乎它手里握有什么对媒介生杀予夺的权力似的,其实它所能做的仅仅是取消它向媒介提供的某些采访的优惠条件而已;当然这些优惠条件对于采访还是十分必需的。几年过去了,它还是不明白这个道理,还是那样使用“停止采访资格”这类不通的术语,说明没有什么长进。

足协这样的“制裁措施”,效果是不好的。这使人们很反感,不仅新闻界,还有公众。为什么会反感呢?这是因为它把事态和不利后果扩大化了。看起来,它是制裁媒介和记者,但是受到影响的不止是媒介和记者,还有媒介的受众(读者)。我们知道每一家报纸都有自己固定的读者,现在他们不能从自己订阅的报纸上看到他们喜爱的足球新闻了,他们可没有得罪你足协呀。他们这种――用现在流行的话说――“知情权”凭什么被限制、被剥夺呢?就算那家媒介真的是报道了假新闻或者有其他不良表现,足协这样做也是“殃及无辜”。足球比赛的信息不是私人信息,不是特定的团体、机构的业务信息,更不是国家机关在履行职权过程中产生的信息(何况公众对这些信息中的许多内容也享有法定的知情权),这是社会公共生活中产生的公共信息,它本来就是由社会公众共享的。足协凭什么利用自己掌握的场地、设备等物质条件以及组织赛事的某些优势,人为地为这些信息的传播制造障碍呢?凭什么把这些社会共享的信息变为自己社团控制的、用来制裁别人的“杀手锏”呢?

有人说足协这种制裁措施是国际惯例。我要告诉他们,现代文明社会的准则是以意见对抗意见,达到以真理战胜谬误、以真相澄清谣言、以正确认识克服错误认识的目的。因为别人说了几句错话就禁止别人说话,因为记者采写了一条不满意的新闻就禁止记者采访写作,这不是文明社会的做法。言论出版自由是基本人权,不允许随随便便就限制宪法赋予每个公民的权利。我们国家的行政法规已经规定了对不真实、不公正的新闻的更正和答辩制度。足协作为一家社团法人,自然也享有这个更正权和答辩权,它还可以利用自己拥有的各种资源,主动传播真相和真理,比方召开一个记者招待会,或者在报上刊登一个声明,驳斥它所认为的虚假报道,澄清事实,以正视听,一如我们在国内以至国际社会经常看到的那样。我们知道,真相和真理是无敌的,传播真相和真理远比什么“停止采访资格”的措施要有力量得多。足协放着正当的权利不用,却热中于搞那种歪门邪道,这会有什么后果呢?人们足以怀疑,也许足协手里压根儿就没有真理或真相。当然也许足协确实握有真理和真相,但是它不懂得如何传播,如何让公众知悉。无论那种情况,都适足以矮化足协的形象,减低足协的社会公信力。任何企图封杀媒介的行为,只会显示自己无理和虚弱。这也许是采取“停止采访资格”的足协决策人所始料未及的。

我们主张真实是新闻的生命,但是对于所谓“假新闻”问题要有实事求是、恰如其分的认识和措施。大多数“假新闻”问题并不是法律问题,而是伦理问题、新闻自律问题。马克思就说过报纸“是一步一步弄清全部事实的”。从这个意义上说,媒介在报道过程中出现某些不真实的内容几乎是难以避免的,“今天它所报道的事实或发表的见解中的错误之处,明天它自己就会推翻。”(马克思)我们应当尊重新闻规律,主要采用连续报道和更正、答辩等方式来克服失实新闻的影响,而不是动不动就“打假”。需要指出,在历史上,“打击假新闻”往往是专制政府压制新闻自由的一个借口。比如当年港英政府,就曾以“虚假新闻罪”制裁过《大公报》,封闭过三家爱国报纸,直到80年代后期,它才被迫取消了这条法律。

我的这些意见,同样适用于那些动不动就想以“停止采访”来制裁媒介的其他一切组织、机关,不要忘记,在媒介的背后是成千上万的受众,他们是我们社会和国家的真正的主人。

 

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从《红太阳》案看媒介内容管理的法治(上)

 魏永征

媒介管理可以分为内容管理,信息的获取、加工、传递管理和媒介的设置、运作管理这样三大块。中国的媒介管理把内容管理放在十分突出的地位,成为中国媒介法的一大特色。 Read more…

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从《红太阳》案看媒介内容管理的法治(下)

(三)媒介内容管理应当走向法治

长期以来,我们媒介内容管理的主要方式是随机调控,按照领导批示、有关部门的指令以至审读人员的意见、工作人员的电话办事,一些禁止措施往往也是这样下达贯彻的。正如中国著名党报工作者、前人民日报副总编辑周瑞金同志不久前指出的那样:

 “(主管部门)一味消极地盯着、管着,这也不许,那也不准,把丰富多彩、生动活泼的现实生活,人民中许多有创见的、有价值的自由思想,独立见解,统统剪裁到主管部门主观的条条框框之中,把媒体搞得千篇一律、千报一面、千台一腔,以为这样做才会防止‘别有用心’的人的破坏” 。

我们现有媒介的禁止性规范的粗疏、“口袋化”,应当配置的标准、程序和救济措施长期流于空白,正是与这种管理方式相适应的。比如媒介内容的禁止规定,1996年《电影管理条例》是7项,1997年《出版管理条例》是8项,2000年《互联网信息服务管理办法》是9项,2001年修改后的《出版管理条例》和《电影管理条例》、《音像制品管理条例》等都达到10项。《互联网信息服务管理办法》禁载规定有一条“散布谣言,扰乱社会秩序、破坏社会稳定”,2001年修改的“条例”变为“扰乱社会秩序、破坏社会稳定”,大大拓展了边界。以往各法规最后一项是“法律、行政法规禁止的其他内容”,2001年修改的“条例”改作“法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容”,“国家规定”是一个模糊概念,可以为海关“规定”或更低位的文件留下空间。

宪法明文规定公民有出版自由的权利。按照《出版管理条例》第二十四条的规定,现在我国公民所享有的出版自由是按照“条例”的规定“在出版物上自由表达”的权利。关于出版物如何取得合法出版的资格那是属于媒介管理的另一个问题(即媒介设置、运作的管理)而不在本文讨论。仅就出版物内容管理而言,根据“条例”二十四条的这一规定,管理部门如果以强制的方式对合法出版物的内容进行禁止,无论是抽象行为还是具体行为,都应视为对法定范围内的出版自由的限制,就都必须符合法治原则。除此而外,法无禁止即自由。

《红太阳》案是一个信号,表明媒介管理的人治状态与时代已经很不适应,媒介管理实行法治迟早要提上议事日程。其中在媒介内容管理上的法治是尤为突出的问题。

首先,这是保护合法媒介的需要。由于媒介管理的人治,可以说任何一个官方部门、任何一个自身级别高于媒介的官员(比如局长对处级报纸),都可以对媒介下达内容方面的禁令 而从未受到这种权力是否合法的质疑。这就使出版自由成为一种“剩余权利”(residual right),形成了别的都要维护,惟独出版自由、合法出版物(以及其他媒介)的权利可以随意克减的风气。其后果就是合法的媒介、显然正确的内容受到侵犯也得不到保护。近年来,我们合法报纸受到非法扣押、封锁的事件屡有发生,据对已有公开报道的不完全统计,就有《法制日报》《农民日报》《现代快报》《中国青年报》《南方都市报》《华商报》《济南时报》 等,但是从未听说哪一位官员因为扣押、封锁报纸而受到处分的。一个月前《人民日报》也遭此厄运 。至本文写作时,除中共江西省委书记表示 (收《人民日报》的行为)“是违背党性原则的、愚蠢的”以外,没有下文。虽然有人主张《人民日报》“应该通过法律途径为自己讨一个说法”,以便为保护合法报纸提供一个先例 。但是笔者想想,实在也没有法律手段可供《人民日报》采用.
限制和保护是一个硬币的两面,限制界限不情,保护就谈不上。这是《出版管理条例》在保护合法出版物方面只有一条无法操作的“软规定” 的根本原因。
其次,这是扩大对外交往的需要。在中国入世以后,虽然我们修改了有关法律、法规,立足点是尽可能堵住外来媒介进入或者减至最少,但是外来媒介恐怕是难以阻挡的。据悉,现在每年出入境的达2亿人次,港澳自由行的实施使上百万人蜂拥出入港澳,据笔者实地观察,海关要逐一检查是根本做不到的。如果禁令界限明晰、目标集中,使之众所周知、自觉遵守,或有一定效果。禁令过于宽泛的结果是,应当禁止的(如对领导人造谣、披露隐私等)禁止不了,而捕捉住的却引起《红太阳》一类的争议。

在《红太阳》案审理期间,香港《亚洲周刊》编辑王健民8月1日带《亚洲周刊》自罗湖入境,被没收,王不服向深圳中院对罗湖海关提起行政诉讼,法院已于9月底受理 。原告称《亚洲周刊》已名列中国图书进出口公司深圳公司的进口目录。海关人员却说是根据内部文件没收此刊的。如果真是这样,此案就相当棘手。海关胜诉,于法无据。原告胜诉,势必引发别的刊物的连锁反应,还可能启动申请对海关有关规定合宪审查的程序。

出版物和其他媒介进口、版权交流、外资经营广告、境外国外电视落地,都会引发内容是合法还是非法的争议,现行法规的禁止条款,能够适应我们同境外、国外之间的争议吗?

第三,这是整个国家走向法治的需要。媒介领域立法起步甚早,但步履滞缓。我说过,媒介领域是不以人们意志转移而进入法治的。中国是一个统一的国家,在法治已经成为治国方略和宪法原则之后,我们不应当在某些领域把人治作为神物保护起来,希冀传之永远,这个道理就不用多说了。

(四)区分非法和错误的界限

媒介内容管理的法治,需要解决一个指导思想问题,就是要把非法和错误区分开来。法律的强制手段只限制非法内容,而不应希图禁绝错误、保证媒介上所有内容都是正确的。

什么是非法内容?中国社会主义法制体系已经初步建成,现有基本法律、法律对于确实具有社会危害性的内容,基本上都已有了禁止性规范,诸如煽动颠覆和分裂国家、泄露国家秘密、淫秽、诽谤和侮辱等等,这些非法内容,就是公权力强制禁止的基本范围。当然还要配置相应的标准、权限和救济手段等。把禁止内容限定这个范围,不仅界限明确,而且也符合ICCPR关于对表达自由的限制必须以法律规定(shall only provided by law)的原则,国际上没有任何理由反对。

这条界限是不是太窄了?不。把现行三百来部法律梳理一遍,就可以发现法律中有些禁止规范还没有进入禁载条款呢 。

管理部门认识上的一个误区,就是希望利用公权力的强制手段来杜绝媒介上的一切他们认为错误的东西,使我们的媒介成为什么错误也没有、清白无瑕的一片净土,以为这样才能保证中国民众的思想纯洁和统一。这是禁止性规范一再加码、趋向模糊化的出发点。其实这是无法做到的。

管理部门对内容管理的重点,应当放在发展完善先进文化方面。关于在媒介上应该发表正确的东西,不发表那些业已被实践证明是错误的、但尚不属于违法的东西,应该由媒介自己负责,通过建立和健全自律制度来解决。我们的媒介人总体素质是高的,他们有能力辨别基本的是和非、真善美和假恶丑。即使有的媒介发表了错误的东西,那也没有什么可怕,可以通过舆论批评来消除影响。新中国已经50多岁了,但是中国的媒介至今未能在世界媒介市场立足,甚至连在回归后的香港媒介市场里也没有像样的地盘,仿佛只有在靠强制力排除一切异端的环境中才能生长似的,那么它的先进性何在?这种状况,不能不认为同长期以来禁令过多过滥,chilling effect,束缚了媒介人的思想,不敢突破创新,不敢大胆到国际市场竞争有很大的关系。

我不再展开了。下面有毛泽东的一些论述。这些曾经脍炙人口的名言,同启蒙思想家的观点、同马克思主义的来源和创始人的论述一脉相承,只是毛自己的有些行为违反了自己的观点。

在毛泽东看来,正确和错误并不是一眼就可以确定的。“为了判断正确的东西和错误的东西,常常需要有考验的时间。历史上新的正确的东西,在开始的时候常常得不到多数人承认,只能在斗争中曲折地发展。正确的东西,好的东西,人们一开始常常不承认它们是香花,反而把它们看作是毒草。”毛的业绩,还有他的错误,从正反两个方面都证明了他这个论述的真理性。

毛指出,即使对错误的意见,也不能采取强制性的禁止手段,应当允许有发表的机会。“禁止这些思想,不允许这些思想有任何发表的机会,行不行呢?当然不行。对待人民内部的思想问题,对待精神世界的问题,用简单的方法去处理,不但不会收效,而且非常有害。不让发表错误意见,结果错误意见还是存在着。而正确的意见如果是在温室里培养出来的,如果没有见过风雨,没有取得免疫力,遇到错误意见就不能打胜仗。因此,只有采取讨论的方法,批评的方法,说理的方法,才能真正发展正确的意见,克服错误的意见,才能真正解决问题。”这里,毛不仅肯定了错误的意见也有发表的权利,而且触及到持有正确意见的人们应该有接触错误意见的权利,用我们今天的语言说,也就是对错误意见的知情权。前面毛已指出,真理在起初往往会被当成谬误,那么保障这些权利就更重要了。

毛写道:“艺术和科学中的是非问题,应当通过艺术界和科学界的自由讨论去解决,而不应当采取简单的方法去解决。”“对于科学上、艺术上的是非,应当保持慎重的态度,提倡自由讨论,不要轻率地作结论。” 毛泽东是不大正面肯定“自由”的,在他的晚年对于“自由”“平等”简直到了深恶痛绝的地步。但是在这里他极为罕见地连讲了两遍“自由讨论”。

如果我们真正领会了以上公认为毛泽东思想组成部分的精神实质,那还会把《红太阳》一收了之吗?
2003年10月3日于港岛宝马山

再记
此案未完。2003年11月25日北京市高级人民法院发出(2003)高行再终字第194号行政判决书,判决撤销两个月前的终审判决,改判维持北京二中院的一审判决,即维持首都海关对朱元涛没受《红太阳》的行政处罚,其理由为:
“海关依法有权对入境旅客携带的印刷品作通关查验,并有权对通关旅客携带的印刷品是否属于禁止进境物品进行审定。朱元涛携带未申报的《红太阳》一书入境事实清楚。首都机场海关在扣留朱元涛携带的《红太阳》一书后,认定该书系禁止入境书籍,并根据该书的性质及朱元涛未申报等事实,依据《海关法》第82条第1款第1项及《海关法实施细则》第3条第2项、第5条第1款第1项的规定,对该书作出没收的行政处罚决定,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,原终审判决……不当,应予纠正。”

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不同人权理念的差异和同一人权理念的差距

     《基本法》23条立法,在香港讨论十分热烈,一些意见针锋相对,互不相让,这是正常的。其中有一个现象值得研究,就是有的争论各方在字面上看起来似乎并没有严重分歧,比如都承认言论新闻出版自由应该保障,也承认为了国家安全等理由可以通过法律予以一定限制,但是却总说不到一块去。这是为什么呢?我觉得这里蕴含着在人权理念方面存在的差异。 Read more…

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三百元“买料” 港记囚三月

魏永征

8月底9月初,香港又判处了一起记者因偷拍行为而导致的犯罪案件。不过这次案件的罪名不是上次报道的原《东周刊》记者黄某犯的冒充公职人员罪(刊本报8月26日),而是行贿罪,犯罪人是《忽然1周》的记者梁某。

梁某偷拍的其实还不能算是重大的机密事项,只是一部正在拍摄中的电影的场景。这部名为《2040》的电影,因为是著名导演王家伟执导,有梁朝伟、刘嘉玲、张曼玉、王菲等大牌明星加盟,所以备受关注。摄制方“泽东电影公司”为维持电影的神秘感和新鲜感,向保安公司雇请护卫员,日夜值班看守,禁止外人特别是记者窥探、拍照。而这样一来,更引起了公众和传媒的好奇。这个梁某,到《忽然1周》当记者已有4年。在今年春节期间,他到拍摄现场搭识护卫员谢某,先后塞给谢“茶钱”100元(港币,下同)、200元,两次入内拍了一些照片。后来又把数码相机交给谢某,要他偷拍摄制电影的场景,说定酬金500元。但是因电影拍摄一直中断,所以没有成功,500元也没有付。梁某只好选了8张没有人物的电影布景照片,作为独家新闻照片在3月中旬的《忽然1周》上刊出。

电影公司看到刊物,都是进入现场而且打了灯光拍摄,不是长焦距偷拍,就以失职向保安公司交涉。保安公司经调查,发现有非法授受利益的问题,就向警方举报。警方转廉政公署查明事实,认为梁、谢都已构成犯罪,遂分别对两人提起公诉。

在国际新闻界,对于像这类以金钱换取新闻或新闻线索的行为,称为“支票簿新闻”(checkbook news);在香港则称为“买料”。由于这样做法可能会影响新闻的客观公正,主流新闻界一直持反对态度,有的甚至在行业规则里列为禁止事项。不过这种行为通常还是属于新闻道德的问题,不会深究。但是要是涉及公职责任,那就会触犯法律。

在1999年,香港《苹果日报》因为多次发表有关警务的“独家新闻”,引起当局怀疑,廉署介入调查,历时半年,终于锁定这些独家新闻是记者通过“买料”得来的,99年冬廉署稽查人员在一家餐厅当场抓获正在“交易”的《苹果日报》记者刘某和一名警察,搜得现金8000元和罪案报告数份。后来刘某和两名涉案的警察分别被判行贿和受贿罪,刘某入狱10个月。

不过梁某的案子同刘某不同。刘某是向警察“买料”,警察是公务员,负有法定的特殊责任和义务,他们非法收受金钱,为他人提供方便,自然构成受贿,刘也就是行贿。梁某是向一名保安给“好处”,保安在香港俗称“看更”,只是保安公司的雇佣人员,而保安公司又是商业机构,这能够构成贿赂行为吗?

香港法律与内地法律不同,受贿罪的主体并不限于公职人员。香港的《防止贿赂条例》,不仅规定了“公职人员受贿罪”和“向公职人员行贿罪”,而且有“代理人受贿罪”和“向代理人行贿罪”。条例规定任何代理人,没有合法权限或合理解释,索取或接受任何利益,作为作出有违职责行为的诱因或报酬,就构成犯罪。所谓代理人(agents),可以包括一切受委托从事某种职务的人,从经理、律师、会计师直至本文中的这位保安、看更。有违职责的行为,包括任何同他的当事人的事务有关的作为或者不作为的行为。利益,包括任何金钱、礼品、借贷、职位、雇佣、契约、服务或优惠,以至庇护等等。受贿主体成立,那么提供利益的一方自然也构成了行贿。

对于贿赂案件的双方是分开审理的。法庭先审理谢某,认定有罪,由于涉及另一方,没有宣判。8月下旬在审理梁某时,由于事实和法律都比较清楚,所以梁某当庭承认有罪,按香港刑事案件审判规则,被告人在认罪后就可以免除庭上质证、辩论等复杂程序,同时还可以有“求情”的机会,请求法庭从轻发落。梁的律师在求情时指出,被告在实施行为时主要是没有深思熟虑,才做出如此“愚蠢”的举动。但是法官认为,本案中的电影公司已经采取措施,禁止外人擅自进入,而梁某明知故犯,为拍摄独家照片不惜以身试法,虽然涉及款项金额不大,但是案情性质严重,故判处他监禁三个月,以起警示作用。其后在9月初对谢某进行判决,鉴于被告是因为受到记者的引诱,案发后又愿意协助廉署调查,指证行贿人,所以开恩判他入狱10个星期。

法庭宣判后,《忽然1周》发布声明说“梁某平时工作有责任心”,对这次不幸事件“深表遗憾”,并强调本编辑部一向要求记者必须在法律许可范围内进行工作。言外之意,不点自明。据说,编辑部已经承诺梁某出狱后会继续聘用他当记者。

在香港部分传媒热中于千方百计挖掘他人视为秘密的“独家新闻” ,以迎合某些读者趣味的氛围中,发生记者以身试法的事件是不奇怪的,而且还会继续发生。

 

 

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不准发表“与判决相反评论”的规定不攻自破

――刘涌案引发大讨论的启示

刘涌案终审宣判已有一月,期间可说评论如潮,仅从网上检索,就得数百篇之多。这些评论,众说纷纭,虽然各持己见,不乏针锋相对之论,但是在我看来,无论正方反方,都有极具价值的论说。比如质疑终审判决的意见中,最普遍的是批评判决缺乏透明度,“具体情况”四字无法令人信服,由此提出判决书究竟应当怎么写。在维护判决的意见中,自然以那些法学家的文字最见功力,有关保护罪犯和犯罪嫌疑人的人权的论述,在现实环境确有振聋发聩之效。有的文章以程序法高于实体法为论据指出改判在程序上的问题,也有举一反三的启示。至于对众多声讨刘涌之论提出“多数的暴虐”(tyranny of the majority) 的担忧,虽然尚可拭目以待,但是这条提出于二百多年前、而为二战法西斯猖獗行径所证实的命题,国人却还十分陌生,所以也是很有意义的。最近又有人非难专家论证的合法性,言辞犀利,对法学家是否可以以及如何介入审判提出了值得思考的意见。总之从某种意义上说,刘涌案引发的讨论所提出的观念上理论上的问题,其意义恐怕是超出了案件本身。如我这样的大多数人,本来对于刘案内情一无所知,并无评论其中是非的发言权,但是读了这些评论,也是受益良多。

有没有人对这样的评论方式表示不满、认为根本就不应当对法院产生法律效力的判决这样七嘴八舌呢?至少在公开的媒体上乃至网上没有见到。

这样,在刘涌案宣判前一个多月,有一个地方部门发布的一个规定就不攻自破了。这个规定写道:对于依法公开审判的案件,媒体可以报道,但是“不得做出与法院判决相反的评论”。

什么叫做“与法院判决相反”呢?是指判决主文还是整个判决书呢?什么叫做“相反”呢?是指对有罪判决提出无罪之类的异议还是还包括在其他证据、理由、程序等等方面提出不同意见呢?在对这些明显会有不同理解的字眼作出明确界定之前,没有“解释权”的人们只能是从宽理解,以免万一以身试“法”。照这样说来,就是那些法学家们的护法之论也有犯规之嫌。什么维护嫌犯的人权,什么不能排除刑讯逼供的可能,判决书里这样说了吗?怎么可以离开判决书“另搞一套”呢?

中国是一个统一的、各地之间有密切交往联系的国家,你可以叫你这个地方的媒体“收声”,但是对外省,对于首都的媒体,你管得着吗?它们对你这里的判决发表“相反的评论”怎么办?不知你们是否想仿效有地方实行过的把批评本地的外省报刊收起来不准发行的举措,那么广播电视呢,互联网呢?还有,现在刘涌案讨论这么热闹,你这里的媒体倘若也要发表文章,你是“批准”还是“不批准”呢?

在我看来,这个规定其实是反映了规定的作者对于判决的既自信又不自信的矛盾心态。自信,是对别人说的,法院不判则已,一旦下判,必是铁案,所以任何“相反的评论”必是错的,不得发表,以免谬种流传,混淆视听。不过如果真是这样的话,两审制度,审判监督程序,还有必要吗?不自信,是自己心底下想的,真的被“相反的评论”七搞八搞,把判决搞翻了那可怎么办?他们就不想想真正的以事实为基础以法律为准绳判下的铁案是怎么也翻不了的,而被几篇“相反的评论”就搞翻了的案子肯定是站不住脚的错案,除了对某些人的乌纱帽可能有所不便外,还能有什么危害呢?事情正如一百多年前英国思想家约翰·密尔批评禁止发表相反意见的做法所说的那样:“假如那意见是对的,那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会;假如那意见是错的,那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益,那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”就像眼下刘涌案的讨论那样,最高法院经过调查,如果结果是依法纠正了现在的判决,证明“相反的评论”非但正确,而且大有功劳,这有什么不好呢?如果还是维持原先的判决,“相反的评论”并不正确或不完全正确,那么也正如前面说过那样,经过正方反方这样的激烈交锋,人们对有关法治原则和观念的体会肯定是大大加深了,这对于改善法院工作、推进整个国家的法治,仍然是大有裨益的。

我们毫无疑问要维护司法尊严,反对“媒体审判”(我写过一篇反对媒介审判的文章还有人说我反对媒体舆论监督呢)。但是对法院判决的评论显然同媒体审判无关。媒体审判是新闻媒介超越法律的规定,抢在法庭判决之先作出有罪、无罪、胜诉、败诉等结论,意图干预、影响审判独立和公正的现象。法院判决在先,评论在后,只是启示人们考虑判决是否正确,已经不可能影响判决本身。在严格禁止藐视法庭行为的普通法地区,有这样的习惯性制度,就是在宣判以后、当事人尚未上诉这一段时间内,媒体可以放心评论,而一旦上诉被接受,前一判决没有生效、需要等待新的判决,媒体就马上偃旗息鼓了。至于评论那些已经生效、执行的判决,包括“相反的评论”,那就更无禁止一说,否则有许多法学论作就将难以发表。当然媒体上的评论应该是善意的、说理的、言之有据的,并且
注意不同意见的平衡。

法院依法独立审判、不受外来干预是宪法的规定,而公民的言论自由、对任何国家机关的批评权和建议权也是宪法权利,两者应该有一个合理的平衡,不应该顾此失彼。

至于作为一个地方部门的规范性文件(连政府规章也不是),是否有限制他人宪法权利的权限,这就不是本文评论的范围了。

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香港制裁儿童色情物品有法可依

魏永征

世界各国对于淫秽色情物品的认定标准和处理,虽然各不相同,但是有一点还是有共识的,这就是大家都认为淫秽色情物品对未成年人有明显危害,为了保障他们的健康成长,应当禁止他们接触这些物品。香港现行《淫亵及不雅物品管制条例》虽然不够完善,但是防止未成年人接触色情物品的意图还是明确的。而近年来在香港发生未成年人遭受性侵犯的罪案还是相当频繁,据警方公布的数字,2000年有664宗,2001年为576宗,2002年又上升为599宗。显然,这类罪案同淫秽色情物品没有得到有效管制有相当的关联。香港特区政府鉴

于全面修订《淫亵及不雅物品管制条例》有一定难度,便着手制定专门制裁未成年人色情物品的法律。
这项工作从1999年开始,进行了四年之久,已于今年7月经香港立法会三读通过,将于2004年起生效。新的法律名叫《防止儿童色情物品条例》。这个条例对制作、传播甚至拥有儿童色情物品都提出了严厉的制裁措施,规定任何人生产、印刷、复制、发布或者拥有描绘未满16岁的儿童色情物品,包括通过任何电子方式传递信息、资料或数据,均属犯罪,最高刑罚可罚款200万元及监禁8年。虽然有人批评这个法律来得太晚,但是香港立法有严格的程序,需要有一定时间,从没有法,到终于有了法,还是一件好事。

就在这个条例的制定期间,香港发生了一起儿童色情罪案。

2003年初香港某报收到一件匿名寄出的光盘,封面上写有Help the children(救救孩子)字样,报社人员上机一看,不禁大吃一惊,原来是一名相貌斯文的中年男子向二三名10岁以下的儿童实施猥亵行为的照片和录像。经同警方联络,原来警方也收到同样的光盘。这个案件很快就被侦破。作案人姓陈,是一家补习中心的业主,他在暑假期间,利用为小学生进行补习之便,对学生进行猥亵,要女童脱去衣服做出各种姿势让他拍摄数码照片和短录象片,他再制成光盘。有一天小偷光顾,偷去电脑和一批光盘,陈某心里有鬼,不敢报案,不知是小偷看了光盘良心发现而报案还是小偷又把光盘流传给别人别人再举报,罪行就这样被揭穿。经查明及提堂认定,受害女童为两人,年仅5岁和7岁,陈某拍摄的色情照片有数十张之多,有一些还是不堪入目的“大特写”,舆论纷纷谴责这个陈某的行为真是“衣冠禽兽”。据陈某自供,他是偶然上网,看见儿童色情画面,发生兴趣,于是自己也仿效制作起来。这个个案,也是对色情物品无害的说法的有力驳斥。
犯罪事实确凿,但是在适用法律上却发生了问题。香港现行刑事条例规定有“向年龄在16岁以下的儿童作出严重猥亵罪”,属于可公诉罪行,最高刑为监禁5年。对于“严重猥亵”(grossly indecent),法律虽无明确定义,而按照判例,触摸生殖器、暴露下体等都是严重猥亵,陈某的行为显然涉及这个条款。但是陈某整体的行为则是拍摄并制作儿童色情光盘,对此至今无法可依。《防止儿童色情物品条例》尚在制定中。香港也没有先前的同类案例可以援引。这样,主审法官只好参考去年11月英国的一个判例,英国上诉法院就这个判例对“制作儿童色情照片”罪订出指引,把儿童色情内容分为如下5级:1.一般表现性诱惑姿势;2.表现儿童之间的性活动;3.表现成人和儿童之间的性活动;4.表现成人和儿童之间的性行为;5.表现性虐或性变态。最高刑为监禁10年。法官指出陈某摄制的物品按照这个判例的指引属于第一等级,可判监禁1至3年,但是被告身为教师,对儿童实施性侵犯,而且存在着网上传播的危险性,故而处以监禁3年,并强制实行心理辅导。这个判决已在9月4日宣布并生效。

香港《基本法》规定,香港法院对于其他普通法适用地区的司法判例可以作为参考。此案在香港尚无法律可以引用,法官参考英国的判例下判,是符合《基本法》的。

不过此案又引出另一件连环案。

那家收到匿名寄出的光盘的报社,及时报警是做得对的。但是他们却把这个光盘视为自己的独家新闻、天上掉下来的“猛料”,在案破之日就在头版大事报道,并且配发了多张光盘上的照片,虽然在当事人脸部打了格子,但是猥亵形象还是十分清楚。稍后,该报的一家兄弟期刊也刊登了同样的内容。这样,儿童色情的举报者又成了儿童色情的传播者,引起社会公愤,先后有60多家社团组织发表声明谴责这一报一刊背离新闻道德的行为。香港淫亵物品审裁处经审定将这一期报纸和刊物列为二级不雅物品,并于今年8月初提起检控,案件定于10月开庭。

按照前引《防止儿童色情物品条例》的规定,这一报一刊的行为是完全可以对号入座的。但是这个法律尚未生效。那么它们将会遭到怎样的制裁呢?就且看下回分解吧。

 

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宣扬自拍裸照,引起社会抗议

魏永征

9月初,香港的主流报章刊登了一幅大型广告,标题是“不满未能有效监察不良传媒资讯”,指出“过去三年,在第一类刊物中出现渲染色情暴力的情况并没有改善,甚至变本加厉,在报刊中时有教导青少年嫖妓的内容,以及近乎全裸和充满血腥的图片”,对此“深感不安和不满”。广告还指名抨击某周刊两月前出版的第687期《裸照DIY》一文。呼吁当局尽早落实三年前已向公众咨询的修订《淫亵(即淫秽)及不雅物品管制条例》方案。在广告上署名的有由18个团体组成的“反色情暴力资讯运动”等将近40个社团组织以及百余位香港市民。

某周刊这篇《裸照DIY》,DIY是do it yourself的缩写,亦即“自拍”。全文讲述了三个不同年龄的女性自拍裸照的故事,说什么“男人都爱看裸照”,“与其让男朋友看别的女人裸体,不如看我的裸体”。还配发图片,有的光着屁股,但不见上身,有的光着上身,但捂着乳房或只有背影,等等,没有面容,不露“三点”,没有踩上犯法之线。但这期杂志出版后,当即受到香港报业评议会的严词谴责。而杂志社还不以为然。有人甚至扬言评议会的谴责声明侵犯了杂志的什么权利,要诉诸法律,所以这些组织和个人要以广告方式表示对评议会的支持,对有些人的强词夺理表示“深感愤怒”。

香港现行的《淫亵及不雅物品管制条例》是1995年修订生效的。这个条例把印刷品、录音带、录像带等分为三类,第一类是正常物品,第二类是不雅(indecency),第三类是淫亵(obscenity)。按照规定,第二类物品不得向18岁以下未成年人发布或发售,并且必须用封套把物品密封。第三类物品,则完全禁止发布,违者要负刑事责任。但是“条例”里并没有规定区分这三类的具体标准,而只是列出了五点考虑因素,包括:普遍接受的道德标准,整体上产生的效果,发布对象或者可能看到的对象是哪些人,发布的真正目的等。每个个案的确定则由政府的淫亵物品审裁处按照这五点来确定,显然这里面有很大的自由裁量的幅度。通常的说法,是看是否“露点”。凡第一类物品一律不得“露点”。去年年底轰动一时的《东周刊》封面刊登女影星裸照事件,照片上的形象为全裸的上半身,露了“两点”,再加上引起社会公愤,审裁处定为三级刊物,《东周刊》不服向法院上诉,被驳回,这样涉嫌发布淫亵刊物的责任人员就要被追究刑事责任,警方拘捕了10多人,此案尚在审理中。

在多数情况下,出版物违规发布色情内容的惩罚是警告和罚款。据统计,有一家日报在创刊8年来受到的违规处罚在50次以上。

不过现行条例的规定毕竟太笼统,即使同英美标准相比也过于宽松,所以有“网漏吞舟之鱼”之感。比如既然三点不能露,那么就在“点”上打一个星,照样出笼。有些报纸每天有色情专版,除了必有一帧打“擦边球”的少女裸照并配上色情“小诗”外,还有嫖经、色情小品等等文字,令人不堪卒读。但是据说这正是报纸的卖点所在,取消了色情版,报纸销路就会大受影响。有的编辑一边编报一边深以为耻,把报纸带回家时必先把色情版抽掉,以免老婆孩子看了影响不好。互联网兴起以后,色情内容也很多,有家网站公然通过视频播放记者“暗访”妓女进行“性交易”的全过程录象,舆论哗然,网站主不得不出来作检讨。
香港广大公众特别是孩子的家长们,对于香港少数媒介上色情泛滥的现象一直十分不满。香港政府在2000年对《淫亵及不雅物品管制条例》作了回顾总结,提出了一个改进的咨询文件题为《保护青少年免受淫亵及不雅物品荼毒》,向社会广泛征求意见。其中包括建议在认定标准上加上“有关物品是否采用一般合理的社会人士不能接受的方式来形容、描绘、表达或处理性、恐怖、罪行、残暴或暴力等事物”。对于报纸的色情版,可能会达到不适合向未成年人发布的二级标准,但是又不能把整份报纸包起来,文件建议在这一页上加上识别标志如红色对角线。另外还建议提高处罚的幅度,以强化法律的阻吓作用。文件还就监管互联网上的色情内容提出了系统建议。这个文件反映还是不错的。但是在香港社会,政府的任何意图总会有反对意见。有的人就认为一味禁止谈“性”不利于正常的性教育。有人指责强化法律制裁力度反映了某种“思想独裁企图”,是“对性观点的垄断”,会“造成社会上性价值观的反智与贫瘠”。还有人说色情刊物对未成年人的危害还只是个未经证实的假说,在未能证实以前不应该为管制色情付出太大的代价。再加有些措施例如打对角线,是否可行和有效也有待商讨。所以这个咨询文件一直搁置了三年,尚未提上修法或立法的程序。

控制淫秽和色情内容,既是个法律问题,也是个道德问题。要用法律把淫秽或色情的标准订得一清二楚几乎是做不到的,50年前美国大法官布伦南就承认他放弃了这个努力。所以香港政府那个咨询文件也以很多篇幅要求政府有关部门和社会各界做好相关的宣传、教育和引导。近年来,像本文开头的那样的广告,各种社会组织和人士对传媒上出格内容的谴责,在报刊和互联网上是经常看到的,这不能不对少数以色情牟利的媒介产生舆论上的压力。我们发现,现在少数报纸的色情版虽然还有,但是拿来几年前的版面与之相比,已经有所收敛了。

刊《民主与法制时报》2003年9月9日

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暗访绯闻失风 港记郎当入狱

魏永征

上月,香港记者黄某因为冒充公职人员罪名而被判处入狱三个月正式执行。他的某区议员的资格也随之取消。这个黄某说起来大家也知道,原是今年上半年因在封面刊登女明星裸照在一片谴责声中停刊《东周刊》的副总编辑。不过他犯的案件与此无关。在去年秋天,黄某带了助手去“采访”某议员和他的女助理的所谓“婚外情”,一直“深入”到女助理的住所。当时女助理家中只有她的丈夫和女儿,他们冒称自己是房屋署职员,因为水管漏水需要检查,进去乘主人不备偷拍了一些照片。后来《东周刊》报道两人“绯闻”时,竟然把女孩的照片也一起在刊物上“曝光”。身受其害的女助理一家即将此类行为报警。警方立案侦查5个月后,今年初对黄发出拘捕令。黄在丢掉副总编辑职位后,到在一家电台做节目,他做完节目出来,在外恭候多时的警察就把手铐带到了他的手上。

暗访,通常还要偷拍偷录,对香港部分媒体来说,可以说是“摞料”的必备手段。有的期刊几乎每期的封面文章或重要报道,都是这样“暗”中“偷”来的。比方什么地方有地下妓院,什么地方开毒品“餐厅”,什么地方举行色情舞会,什么地方“鸡(妓)鸭(男妓)同堂”,还有那些外地、外国的卖淫女是怎样偷渡到香港来的,那些黑社会组织是怎样举行仪式发展党徒的,等等,绘声绘影,图文并茂,记者如果不是乔装改扮去“卧底”,去“体验式采访”,甚至去亲自尝试一番,是绝对得不到这些资料的。有关文字也会象模象样地谴责这类现象,要求政府查处取缔。但是人们从那些煽情主义的语句,从对那些丑陋行为不加任何处理的自然主义的“曝光”,就不难发现 “公众利益”实为幌子,根本上还是以此做“卖点”,扩展销路。很少有人会认真相信这些暗访报道的正义性。还有不少内容连这个幌子也没有。香港人说,只要不是夫妻的一男一女,其中之一或者两个都有点名气,在并非大庭广众一起吃饭、喝咖啡、跳舞,就有可能被长镜头“吊”进去。

香港是崇尚新闻自由的社会,但是对于记者有没有在采访中故意隐瞒或伪装自己的身份、暗中偷拍然后披露他人私生活或者其他不该暴露的场景的自由,公众历来是有强烈异议的。他们最为反感的是这样会造成个人隐私得不到保障。去年春天香港发生三名中学生因感情纠葛而自杀的事件,有的媒体也绘声绘影大事渲染,在头版刊登三位学生倒毙床上的大幅照片和其他刺激性场景,一些记者在采访时就是隐蔽自己的真实身份,以各种欺骗手法获取资料和图片,或者实行偷拍。此事受到社会强烈抗议,指出有关报道严重侵犯了当事人的隐私和其他权益。有的专业团体发表声明,“对报章处理新闻的手法深表愤怒”,发出“勿让新闻工作成为可耻的行业”的警告。但是呼吁也好,警告也好,对于那些只顾赚钱、不知新闻责任为何物的报业老闆来说,似乎作用不大。

那么当事人为什么不诉诸法律呢?香港确实订有《个人资料(私隐)条例》(中国内地称“隐私”,香港称“私隐”),任何个人的资料如果被新闻传媒以违反条例规定的方式加以搜集或披露,他可以向私隐专员投诉,违法人将被责令承担一定法律责任。但是较早时候香港私隐专员曾经透露,他收到这方面的投诉很少很少,特别是那些所谓“公众人物”,几乎没有。这是为什么呢?首先,对于保护隐私来说诉诸法律并非理想的途径,保护隐私的目的就是要把隐私隐藏起来,一旦诉诸法律岂不是在更大范围公开了吗,他将会面对更多媒体的更加没完没了的纠缠,甚至本来没有的事也会坐实成为真的。其次,合法使用个人资料也是有规定的,如“同使用者职能有关”啦,“必需”啦,“不超乎适度”啦,还有新闻界公认的“公众利益”“公众兴趣”“知情权”啦,等等,人们会有不同理解,就是说真要上了公堂,唇枪舌剑,结果还很难说。权衡利弊,当事人也只好置之不理,以沉默应万变了。

香港政府注意到这种情况。1999年香港法律改革委员会经过调查研究,就侵犯隐私的民事责任、传播媒介的侵犯隐私行为等发布咨询文件,企图有所改进。其中关于暗访,文件肯定这种方式对于发现和揭露罪恶、反社会行为和公务员失职等有其必要,但同时也指出新闻工作者必须自我警惕,避免在没有合理理由下侵犯他人的私隐权。文件还从健全法制、加强新闻界自律等诸多方面提出了建议。但是由于种种原因,文件发布后受到强烈反弹,包括新闻界有不少人认为过多的约束会损害新闻自由,只好搁置起来。

看来在香港对于新闻自由和私权的关系,还有若干问题有待明确,所以眼下对于某些媒体的窥私报道,主要还只能停留在“呼吁”“警告”的层面上。

不过本案黄某的暗访就不同了。受害的当事人很聪明。黄的行为侵犯了两种法律关系:一个是侵犯了当事人一家的私隐,这就要向私隐专员投诉(按香港法律侵犯私隐还不能作为向法院起诉的诉因),就会带来上面说过的副作用。还有一个是假冒房屋署职员,按香港刑事条例冒充公职人员最高可判入狱六个月,这是侵犯公权的行为,这就要通过警署侦查、律政司起诉等公诉程序进行,当事人要做的是向警署报案。这就只须查明行为人是否冒充了公职人员,而同“绯闻”没有任何关系。当事人选择了后者,成功地惩罚了对方。

刊《民主与法制时报》2003年8月26日

 

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