魏永征的博客

（三）媒介内容管理应当走向法治

长期以来，我们媒介内容管理的主要方式是随机调控，按照领导批示、有关部门的指令以至审读人员的意见、工作人员的电话办事，一些禁止措施往往也是这样下达贯彻的。正如中国著名党报工作者、前人民日报副总编辑周瑞金同志不久前指出的那样：

 “（主管部门）一味消极地盯着、管着，这也不许，那也不准，把丰富多彩、生动活泼的现实生活，人民中许多有创见的、有价值的自由思想，独立见解，统统剪裁到主管部门主观的条条框框之中，把媒体搞得千篇一律、千报一面、千台一腔，以为这样做才会防止‘别有用心’的人的破坏” 。

我们现有媒介的禁止性规范的粗疏、“口袋化”，应当配置的标准、程序和救济措施长期流于空白，正是与这种管理方式相适应的。比如媒介内容的禁止规定，1996年《电影管理条例》是7项，1997年《出版管理条例》是8项，2000年《互联网信息服务管理办法》是9项，2001年修改后的《出版管理条例》和《电影管理条例》、《音像制品管理条例》等都达到10项。《互联网信息服务管理办法》禁载规定有一条“散布谣言，扰乱社会秩序、破坏社会稳定”，2001年修改的“条例”变为“扰乱社会秩序、破坏社会稳定”，大大拓展了边界。以往各法规最后一项是“法律、行政法规禁止的其他内容”，2001年修改的“条例”改作“法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容”，“国家规定”是一个模糊概念，可以为海关“规定”或更低位的文件留下空间。

宪法明文规定公民有出版自由的权利。按照《出版管理条例》第二十四条的规定，现在我国公民所享有的出版自由是按照“条例”的规定“在出版物上自由表达”的权利。关于出版物如何取得合法出版的资格那是属于媒介管理的另一个问题（即媒介设置、运作的管理）而不在本文讨论。仅就出版物内容管理而言，根据“条例”二十四条的这一规定，管理部门如果以强制的方式对合法出版物的内容进行禁止，无论是抽象行为还是具体行为，都应视为对法定范围内的出版自由的限制，就都必须符合法治原则。除此而外，法无禁止即自由。

《红太阳》案是一个信号，表明媒介管理的人治状态与时代已经很不适应，媒介管理实行法治迟早要提上议事日程。其中在媒介内容管理上的法治是尤为突出的问题。

首先，这是保护合法媒介的需要。由于媒介管理的人治，可以说任何一个官方部门、任何一个自身级别高于媒介的官员（比如局长对处级报纸），都可以对媒介下达内容方面的禁令 而从未受到这种权力是否合法的质疑。这就使出版自由成为一种“剩余权利”（residual right）,形成了别的都要维护，惟独出版自由、合法出版物（以及其他媒介）的权利可以随意克减的风气。其后果就是合法的媒介、显然正确的内容受到侵犯也得不到保护。近年来，我们合法报纸受到非法扣押、封锁的事件屡有发生，据对已有公开报道的不完全统计，就有《法制日报》《农民日报》《现代快报》《中国青年报》《南方都市报》《华商报》《济南时报》 等，但是从未听说哪一位官员因为扣押、封锁报纸而受到处分的。一个月前《人民日报》也遭此厄运 。至本文写作时，除中共江西省委书记表示 （收《人民日报》的行为）“是违背党性原则的、愚蠢的”以外，没有下文。虽然有人主张《人民日报》“应该通过法律途径为自己讨一个说法”，以便为保护合法报纸提供一个先例 。但是笔者想想，实在也没有法律手段可供《人民日报》采用.
限制和保护是一个硬币的两面，限制界限不情，保护就谈不上。这是《出版管理条例》在保护合法出版物方面只有一条无法操作的“软规定” 的根本原因。
其次，这是扩大对外交往的需要。在中国入世以后，虽然我们修改了有关法律、法规，立足点是尽可能堵住外来媒介进入或者减至最少，但是外来媒介恐怕是难以阻挡的。据悉，现在每年出入境的达2亿人次，港澳自由行的实施使上百万人蜂拥出入港澳，据笔者实地观察，海关要逐一检查是根本做不到的。如果禁令界限明晰、目标集中，使之众所周知、自觉遵守，或有一定效果。禁令过于宽泛的结果是，应当禁止的（如对领导人造谣、披露隐私等）禁止不了，而捕捉住的却引起《红太阳》一类的争议。

在《红太阳》案审理期间，香港《亚洲周刊》编辑王健民8月1日带《亚洲周刊》自罗湖入境，被没收，王不服向深圳中院对罗湖海关提起行政诉讼，法院已于9月底受理 。原告称《亚洲周刊》已名列中国图书进出口公司深圳公司的进口目录。海关人员却说是根据内部文件没收此刊的。如果真是这样，此案就相当棘手。海关胜诉，于法无据。原告胜诉，势必引发别的刊物的连锁反应，还可能启动申请对海关有关规定合宪审查的程序。

出版物和其他媒介进口、版权交流、外资经营广告、境外国外电视落地，都会引发内容是合法还是非法的争议，现行法规的禁止条款，能够适应我们同境外、国外之间的争议吗？

第三，这是整个国家走向法治的需要。媒介领域立法起步甚早，但步履滞缓。我说过，媒介领域是不以人们意志转移而进入法治的。中国是一个统一的国家，在法治已经成为治国方略和宪法原则之后，我们不应当在某些领域把人治作为神物保护起来，希冀传之永远，这个道理就不用多说了。

（四）区分非法和错误的界限

媒介内容管理的法治，需要解决一个指导思想问题，就是要把非法和错误区分开来。法律的强制手段只限制非法内容，而不应希图禁绝错误、保证媒介上所有内容都是正确的。

什么是非法内容？中国社会主义法制体系已经初步建成，现有基本法律、法律对于确实具有社会危害性的内容，基本上都已有了禁止性规范，诸如煽动颠覆和分裂国家、泄露国家秘密、淫秽、诽谤和侮辱等等，这些非法内容，就是公权力强制禁止的基本范围。当然还要配置相应的标准、权限和救济手段等。把禁止内容限定这个范围，不仅界限明确，而且也符合ICCPR关于对表达自由的限制必须以法律规定(shall only provided by law)的原则，国际上没有任何理由反对。

这条界限是不是太窄了？不。把现行三百来部法律梳理一遍，就可以发现法律中有些禁止规范还没有进入禁载条款呢 。

管理部门认识上的一个误区，就是希望利用公权力的强制手段来杜绝媒介上的一切他们认为错误的东西，使我们的媒介成为什么错误也没有、清白无瑕的一片净土，以为这样才能保证中国民众的思想纯洁和统一。这是禁止性规范一再加码、趋向模糊化的出发点。其实这是无法做到的。

管理部门对内容管理的重点，应当放在发展完善先进文化方面。关于在媒介上应该发表正确的东西，不发表那些业已被实践证明是错误的、但尚不属于违法的东西，应该由媒介自己负责，通过建立和健全自律制度来解决。我们的媒介人总体素质是高的，他们有能力辨别基本的是和非、真善美和假恶丑。即使有的媒介发表了错误的东西，那也没有什么可怕，可以通过舆论批评来消除影响。新中国已经50多岁了，但是中国的媒介至今未能在世界媒介市场立足，甚至连在回归后的香港媒介市场里也没有像样的地盘，仿佛只有在靠强制力排除一切异端的环境中才能生长似的，那么它的先进性何在？这种状况，不能不认为同长期以来禁令过多过滥，chilling effect，束缚了媒介人的思想，不敢突破创新，不敢大胆到国际市场竞争有很大的关系。

我不再展开了。下面有毛泽东的一些论述。这些曾经脍炙人口的名言，同启蒙思想家的观点、同马克思主义的来源和创始人的论述一脉相承，只是毛自己的有些行为违反了自己的观点。

在毛泽东看来，正确和错误并不是一眼就可以确定的。“为了判断正确的东西和错误的东西，常常需要有考验的时间。历史上新的正确的东西，在开始的时候常常得不到多数人承认，只能在斗争中曲折地发展。正确的东西，好的东西，人们一开始常常不承认它们是香花，反而把它们看作是毒草。”毛的业绩，还有他的错误，从正反两个方面都证明了他这个论述的真理性。

毛指出，即使对错误的意见，也不能采取强制性的禁止手段，应当允许有发表的机会。“禁止这些思想，不允许这些思想有任何发表的机会，行不行呢？当然不行。对待人民内部的思想问题，对待精神世界的问题，用简单的方法去处理，不但不会收效，而且非常有害。不让发表错误意见，结果错误意见还是存在着。而正确的意见如果是在温室里培养出来的，如果没有见过风雨，没有取得免疫力，遇到错误意见就不能打胜仗。因此，只有采取讨论的方法，批评的方法，说理的方法，才能真正发展正确的意见，克服错误的意见，才能真正解决问题。”这里，毛不仅肯定了错误的意见也有发表的权利，而且触及到持有正确意见的人们应该有接触错误意见的权利，用我们今天的语言说，也就是对错误意见的知情权。前面毛已指出，真理在起初往往会被当成谬误，那么保障这些权利就更重要了。

毛写道：“艺术和科学中的是非问题，应当通过艺术界和科学界的自由讨论去解决，而不应当采取简单的方法去解决。”“对于科学上、艺术上的是非，应当保持慎重的态度，提倡自由讨论，不要轻率地作结论。” 毛泽东是不大正面肯定“自由”的，在他的晚年对于“自由”“平等”简直到了深恶痛绝的地步。但是在这里他极为罕见地连讲了两遍“自由讨论”。

如果我们真正领会了以上公认为毛泽东思想组成部分的精神实质，那还会把《红太阳》一收了之吗？
2003年10月3日于港岛宝马山

再记
此案未完。2003年11月25日北京市高级人民法院发出（2003）高行再终字第194号行政判决书，判决撤销两个月前的终审判决，改判维持北京二中院的一审判决，即维持首都海关对朱元涛没受《红太阳》的行政处罚，其理由为：
“海关依法有权对入境旅客携带的印刷品作通关查验，并有权对通关旅客携带的印刷品是否属于禁止进境物品进行审定。朱元涛携带未申报的《红太阳》一书入境事实清楚。首都机场海关在扣留朱元涛携带的《红太阳》一书后，认定该书系禁止入境书籍，并根据该书的性质及朱元涛未申报等事实，依据《海关法》第82条第1款第1项及《海关法实施细则》第3条第2项、第5条第1款第1项的规定，对该书作出没收的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原终审判决……不当，应予纠正。”