不同人权理念的差异和同一人权理念的差距
《基本法》23条立法，在香港讨论十分热烈，一些意见针锋相对，互不相让，这是正常的。其中有一个现象值得研究，就是有的争论各方在字面上看起来似乎并没有严重分歧，比如都承认言论新闻出版自由应该保障，也承认为了国家安全等理由可以通过法律予以一定限制，但是却总说不到一块去。这是为什么呢？我觉得这里蕴含着在人权理念方面存在的差异。
人权理念起源于西方，它的出发点就是启蒙思想家们提出并予以系统阐述的“天赋人权”。这个理念构成今天国际人权法的基础。《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》的序言都“确认这些权利是源于人身的固有尊严”。就是说，人权并非来源任何外力（上帝、国家等），而是来源于人自身，是人作为一个人应该享有的权利，法律只是对人权的确认，而不能赋予人权，更不能随意限制或剥夺人权。那么是不是绝对不许限制呢？当然不是，但是那是要有严格条件的。《公民权利和政治权利国际公约》第19条在规定了人人皆有表达自由（freedom of expression）之后，继而规定这个权利得受某些限制，“但这些限制必须以法律规定并且为以下目的所必需”，其中之一就是保障国家安全或公共秩序。国际学术界对这一限制条件的理解有三点：一、必须由法律规定，这是指必须是由合法程序通过的规范并经公布而为众所周知；二、必须符合正当的目的，由于19条有关规定是穷尽列举，所以限制只能在现有范围之内；三、必须是“必需”(necessary)的，是说“必需”，而不是说“应该”、“可以”，因为表达自由是常规，而限制只是特例，而特例必须是严格的，如欧洲人权法庭就指出“必需”一词含有“社会迫切需要”（pressing social need）之意。在“23条立法”讨论中，人们举《约翰内斯堡原则》“incite imminent violence”的规定或者美国“clear and present danger”原则来说明限制的底线，从精神上说，它们同“公约”是一致的（具体尺度或有不同），而“公约”涵盖广泛，且为《基本法》所认可。
中国已在这两个人权公约上签字，不过后一个人权公约尚待全国人大批准。但是中国坚持马克思主义的指导地位，所以并不接受“天赋人权”的理念。按照经典的马克思主义观点：权利本身永远不能超出一定的社会经济、政治等条件。这些社会条件是具体的，所以权利也总是相对的、有限的。中国现行《宪法》强调权利和义务的一致性：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”强调社会整体利益优于个人利益：“公民在行使个人权利和自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。所以中国在事实上是认为个人权利是由国家通过法律确定的，那么国家通过法律来限制乃至取消这些权利也是顺理成章的。中国《宪法》规定公民有言论出版自由，但是对于言论出版又有许多众所周知的限制和约束，至今几乎没有人来质疑这些限制是否合宪（我只看到有一本北京出版的专著提出疑义，但也只是认为这种限制应该由法律而不应该由位阶较低的行政法规来规定），这是因为这些限制和约束基本上都可以从《宪法》的其他条文中找到解释的依据。
所以同样说的是言论新闻出版自由，同样说的是维护国家安全，但是由于人权理念存在的差异，其实际内涵其实是很不相同的。
现举对于国家安全有较大危害因而必须对言论表达予以限制的泄露国家秘密行为为例。按照中国的“保密法”及其实施细则，泄密就是一、国家秘密被不应知悉的人所知悉；二、国家秘密暂时失控而不能证明没有被不应知悉的人所知悉。这里并不涉及泄密是否给国家安全造成了实际的损害后果。中国《刑法》不仅有泄密罪（故意和过失皆可构成），而且非法获取、非法持有以及向境外（实行资本主义制度的香港澳门比照“境外”）提供国家秘密，都构成犯罪。西方国家当然也无不保护国家秘密，但是通常的尺度要宽得多。20年前英国发生著名的《Spy catcher》案，作者为英国特工，退休后在澳大利亚写书披露英国情治机关内幕，英国的Sunday Times等报纸购得该书的连载权，英国政府向媒介发出禁制令，引起诉讼，几经周折，最后欧洲人权法院判决英国政府违反了《欧洲人权公约》第10条（关于表达自由的规定）。其理由就是这本书已在世界各地广为发行，报道有关内容已经不是秘密，所以禁制也就不再是“必需”了。我不知道80年代的这个英国判例是否适用于今日之香港，只是借此说明两种理念的差异。
中国大陆和香港实行一国两制，当然包括实行两种不同的人权制度及其理念。这里确实存在着界限。“井水不犯河水”，就是对这条界限的形象刻划。比方我作为来自大陆的学者，可以按照自己的马克思主义信念，著书立说对“天赋人权”提出这样那样的商榷，我有表达的自由；但是我却要绝对尊重香港人固有的人权理念以及相应的制度、做法和习惯，在行动上不应有所冒犯，因为我知道我的国家的政府，历来就是坚决反对别的国家把自己的人权理念强加给他人的。《基本法》23条规定“自行立法”，说是对香港特区政府的信任，这只是礼貌的说法，因为当时显然谁也不知道由谁来组成特区政府。“自行立法”应是北京贯彻“一国两制”的独特设计。香港回归后作为中华人民共和国的一部分，理应对维护自己国家的安全等问题负有义务，但是香港又同中国大陆实行不同的社会制度，香港人对于维护国家安全等问题的理解和相应措施，应该有自己的特殊性，所以不应由别人来越俎代庖。“自行立法”本身就确认了香港在自己原有的人权制度和理念的框架内，对相关问题作出特殊的处理。
人们说现在“咨询文件”中公布的有些规则比现行法例还要宽松。我不熟悉香港的法律，当我见到现行的有些法条竟是直接承袭于许多年前的大英帝国法律，确实有些惊奇。英国的悠久历史使它在立法上负有太重的包袱，以至同当代人权法存在着重大差距（在同一理念内我们可以说“差距”）。比如直到5年以前，英国并无哪一条成文的法条对言论自由或表达自由有明文规定，英国学术界自嘲言论自由在那里只是一项剩余的权利（residual right），这段历史一直到1998年《人权法案》通过并在去年生效才算结束。而香港最早明文保护港人的言论、新闻、出版自由的法律，恰恰是中国全国人大于1990年通过的《基本法》（虽然它的生效要晚于规定了表达自由的1991年《人权条例》）。现在的“咨询文件”承袭现有刑事条例的规定建议“管有”（possession）煽动性刊物有罪，这甚至比基于不同理念的中国现行法律还要严峻*。我看不出这种限制有什么“必需”，因为煽动性文字只要不加传播，是不会发生社会危害的。我的意思是，在“23条立法”中，我们不应该仅仅满足于超越大英帝国的古老法律遗产；何况英国的法制也在进步，特别是近年尤为明显。23条是《基本法》的第23条，而《基本法》是一个完整而不可分割的整体。《基本法》不仅规定了两个国际公约在香港的有效性，规定了通过香港法律（当然包括了直接根据《政治权利和公民权利公约》制定的1991年《人权条例》）予以实施的合法性，并且规定了对于港人权利和自由的限制不得与以上规定相抵触。“23条立法”只有符合这样前提，才能保证整个香港法制的和谐统一，在今后执法过程中不致出现令人尴尬的抵牾和歧见。
“23条立法”的主持者明确表示，在咨询文件的设计中，并无引入大陆的规则。这支持了本文的看法。
所以，弄得好的话，“23条立法”不应是“倒退”，而应是进步。它应该有利于清除历史的陈迹，把港人固有的理念进一步落到实处。由于客观的原因，港人现在较多关心的是经济的恢复和发展；其实，香港的民主制度也需要进一步完善，这也是《基本法》规定了的。
* 中国现行1997年《刑法》规定煽动国家分裂、颠覆国家政权、推翻社会主义制度有罪。1998年最高人民法院发布司法解释，规定明知出版物载有煽动内容，“而予以出版、印刷、复制、发行、传播的”，按照刑法相关规定处罚，没有规定“拥有”、“藏有”煽动性出版物有罪。
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