魏永征的博客

 魏永征

媒介管理可以分为内容管理，信息的获取、加工、传递管理和媒介的设置、运作管理这样三大块。中国的媒介管理把内容管理放在十分突出的地位，成为中国媒介法的一大特色。

今年发生的公民朱元涛诉中国首都机场海关没收港版图书《红太阳升起的地方》的行政诉讼案，终审判决撤销海关的行政处罚。这是中国司法审裁行政禁制出版物行为的合法性的第一案。本文拟就此案对媒介内容管理如何实行法治原则进行探讨。

（一）《红太阳》案情

《红太阳升起的地方》是中国南京大学历史系中共党史专家高华教授的著作，香港中文大学出版社出版。内容如书的副题所言，系研究在党史上赫赫有名的40年代延安整风运动的来龙去脉。北京律师朱元涛2002年夏天赴香港公干购得此书，8月4日在首都机场入境被海关没收。朱提出申辩，海关于12月17日发给“行政处罚告知单”，认定朱“入境时携带禁止进境的书刊一本，未向海关申报”，属“走私行为”，予以没收书刊的行政处罚。朱不服，向北京市第二中级人民法院对首都机场海关提起行政诉讼。

原告认为，此书是一本严肃的学术著作。书中引用的所有资料都来源于国内公开出版物，没有引用任何可疑的海外资料和内部文件，从内容看显然不属于国家禁止进境的印刷品。请求撤销行政处罚，发还《红太阳》一书。

被告当庭出示首都机场海关审读人员填写的审查表，审查意见如下：

 “否定毛泽东，否定毛泽东思想。从历史上看肃‘AB团’，福田反革命事件，均是毛泽东‘书记独裁’的后果。毛泽东在党内派别斗争，翻手为云，覆手为雨。攻击毛是：一个自尊心极强，报复心也极强的人。毛泽东心胸狭隘，一身‘山大王’气质。党的路线是经验――实用主义。毛泽东的思想有因袭的成份，也有独创的方面。它是列宁主义、斯大林主义和中国部分传统的混合物。否定延安整风运动”。

据此“建议没收”，并经领导签字“同意”。这一决定还得到海关总署监管司批复同意。

6月19日法院判决行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

朱元涛不服，向北京市高级人民法院上诉。

朱指出：此书在国内一些高校可以自由借阅，不受限制，否定者并没有对自己的否定理由提出任何具体的事实依据和法律依据。在二审庭审时还查明：海关总署从未根据《海关法》和其他有关法律法规并会同国务院有关主管部门确定及公布禁止进出境物品的名单。仅有的只是一个其内部网站上的禁止进境印刷品目录。首都机场海关决定没收《红太阳》一书时，此书也并未列入该目录。

9月8日，北京高院作出终审判决。法院认为首都机场海关所作的《行政处罚决定书》缺乏对禁止进境事实认定的依据，其做法违背了行政执法“行为有据”的基本原则，属于《行政诉讼法》第五十四条第二项第2目规定应予判决撤销的情形。一审法院判决维持首都机场海关作出的《行政处罚决定书》，认定案件事实不清，应予纠正 。

（二）对禁止非法内容的法治水平的考量

这个案件，虽然只是一本图书应否没收之争，但实际上涉及如何分清出版物内容合法与非法的界限问题。在媒介内容管理方面，如何确定和禁止非法内容，自然是一个基础性的问题。

对具有有害内容的出版物实行限制，禁止滥用出版自由的非法行为，是世界各国的通例，中国政府业已签署的《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）也有规定。但是这种限制，必须符合法治原则。诸如：实施限制的公共权力必须依法授予，限制的项目和标准必须以法律明确规定并公示，公民的行为法无禁止即自由，对公共权力应有制衡机制，等等，在这个领域理应同样适用。各国限制的尺度可以有很大不同，而法治原则是相通的。

自从中央确立“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略并且载入宪法以来，有关法治的许多原则，陆续得到法学界、法律界乃至公众的公认，并且在一些基本法律、法律中有明确规定。从《红太阳》案来看，我国在确认和禁止出版物非法内容方面同法治还存在着相当的距离。

（1）什么依据？

海关没收《红太阳》一书的法律依据，乃是我国《海关对个人携带和邮寄印刷品及音像制品进出境管理规定》，其中第四条规定：

“有下列内容之一的印刷品或音像制品，禁止入境：

　　“一、攻击中华人民共和国宪法的有关规定；诬蔑国家现行政策；诽谤中国共产党和国家领导人；煽动对中华人民共和国进行颠覆破坏、制造民族分裂；鼓吹‘两个中国’或‘台湾独立’的。

        “二、具体描写性行为或淫秽色情的。

　　“三、宣扬封建迷信或凶杀、暴力的。

　　“四、其他对中华人民共和国政治、经济、文化、道德有害的。”

海关的这个管理规定，属于部门规章。《立法法》、《行政处罚法》对于设定没收出版物 的立法权限并无规定。但是它无疑必须同我国的整个法律体系一致，不能同宪法、法律相抵触。《海关法》对海关没收违法物品作出了授权，但是并没有就哪些非法出版物作出规定。规定出版物非法内容的最低上位法是行政法规《出版管理条例》，该法第二十六条规定：

“任何出版物不得含有下列内容：

“（一）反对宪法确定的基本原则的；

“（二）危害国家统一、主权和领土完整的；

“（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

“（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

“（五）宣扬邪教、迷信的；

“（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

“（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；

“（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

“（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

“（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”

据“条例”第四十四条规定，以上也是对进口出版物的限定。

我们知道，以上禁止项目有不少是来自《刑法》和《国家安全法》《保守国家秘密法》等法律的有关规定，所以还有更高的上位法依据；但是有的没有。

把海关的“规定”同《出版管理条例》相比较，就发现它在有些方面超越了上位法。例如在“淫秽色情”前加上“具体描写性行为”一项，“条例”就没有。在《刑法》第三百六十七条里“具体描写性行为”一语只是“淫秽物品”的特征之一（还必须是“诲淫性的”），“规定”则用“或”字把 “具体描写性行为”列为“淫秽色情”之外的另一种情况，这会同《刑法》该条第二款、第三款发生冲突。

与本案直接有关的便是“诽谤党和国家领导人”这一条。本条同涉及国家安全的问题列在一起，可见它与“条例”第八项作为侵害人身权的侮辱、诽谤在性质上是不同的。而排在它后面的就是“煽动颠覆”，可见它也不属于“煽动”一类。从审读人员使用的“否定毛泽东，否定毛泽东思想”语句，并且把对毛泽东的负面评论都说成是“攻击”来看，这里所说的“诽谤”有点像古老的英国诽谤法里的Seditious Libel这样的概念 。这样内涵的禁止规定，在《出版管理条例》没有，在《刑法》和其他法律、法规里也没有，作为一个政府部门的规章，是不是拥有自行设立对出版物内容的禁止规范的权限，是不是可以自己设立禁令自己执行、自己授权自己行使，这是大可研究的。

还需指出：《出版管理条例》的规定是对媒体传播的禁止，而海关的规定则只是对普通公民“持有”的禁止（如果带进来后去销售、翻印，已有其他法规严格禁止），“传播”的社会影响无疑大于“持有”，按理后者似更应宽松，而现在后者在若干方面却严于前者。

按照本案涉嫌非法出版物的作者是中国公民的具体情况，这个禁止措施还涉及《宪法》第四十一条保护的公民对任何国家机关和国家工作人员的批评权和建议权。按照该条，对该权利的限制，仅为“不得捏造或者歪曲事实”。毛泽东生前无疑是国家工作人员的一员。本书作者披露毛泽东在60多年前的一起政治运动中的表现并予以批评，有翔实史料为依据，与捏造和歪曲毫无关系，应该受到宪法保护。把这样的内容列为非法会涉及作者的宪法权利。

（2）什么标准？

任何依法禁止的行为应该有法定标准。犯罪、侵权，都自有其构成要件，不满足这些要件，就不能认定犯罪、侵权。

比如诽谤，一个必备要件就是宣扬虚假事实。自从200年前当时的英国北美殖民地的一位报纸编辑约翰•曾格被指控诽谤了总督经申辩而被陪审团宣告无罪 以来，“只有谎言才构成诽谤”的原则已为世界所公认。中国《刑法》第二百四十六条规定的诽谤犯罪行为必须是“捏造事实”。最高法院《关于侵害名誉权案件若干问题的解答》对于传媒内容侵害名誉权（民事诽谤）的规定是“严重失实”或“基本内容失实”。还需指出，如果是行政部门认定公民的诽谤行为，那么它应承担对诽谤、对事实虚假的举证责任。

即使“诽谤党和国家领导人”的禁令可以成立的话，那么它也应当有明确的标准。至少，不应当离开我国法律的既定标准另搞一套。如果《红太阳》是诽谤了毛泽东，那么它涉及的全部事实或者至少是主要事实应该是虚假的，而且指控者必须提出证明虚假的证据。而不能把披露毛泽东在历史上的错误，批评毛泽东性格上的弱点，一概说成是诽谤。

（3）如何认定？

公权力的行使不仅要求实体合法，而且要求程序合法。

就禁止出版物的非法内容来说，中国媒介法在确认和禁止淫秽出版物方面从实体和程序都相对比较完备。不仅有《刑法》对什么是淫秽物品以及相关的犯罪作了明确的规定，还有国务院发布的行政法规《关于严禁淫秽物品的规定》，新闻出版署据此先后制定发布部门规章《关于重申严禁淫秽出版物的规定》、《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》、《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》，后来又发布《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》作了补充。这些规范性文件，不仅规定了淫秽、色情出版物的明确标准（淫秽出版物共有7项，应于禁止的淫秽、色情出版物分为3级等），而且规定认定淫秽、色情出版物的权限在新闻出版署，新闻出版署组织专家组成淫秽、色情鉴定委员会，承担鉴定工作。各省、市、自治区新闻出版局也组织相应的鉴定机构，对本地发现的涉嫌淫秽、色情出版物进行鉴定，区分不同情况，报新闻出版署备案或者鉴定。还规定每次鉴定要有3名或以上专家组成，在鉴定后分别签署他们的意见。虽然这些规定并未严格实行，但是确实反映了当时有关部门以法治原则来规范禁“黄”工作的可贵努力。

相比之下，海关对出版物的查禁就显得缺乏严格程序。虽然也有专职人员审读、领导审批的手续，甚至还报告了海关总署，但是这里的关键是原初的对涉嫌非法的出版物的鉴定。出版物是一种精神产品，它的内容是合法还是非法是一个需要十分谨慎严格地予以鉴别的问题，而且往往涉及许多专业学问，决不是如同认定交通违规那么简单；何况有些复杂的交通违规行为也需要有专门鉴定，那么对涉嫌内容非法的出版物可以说大多数都应当作这样的专门鉴定。比如对于《红太阳》这样的学术著作，涉及党史、政治学、法学、马克思学等等的诸多专门问题，不是专家是断然无法鉴别的。据报道，本案原告在诉讼中了解到，审读这本书的海关官员，并未受过任何文史哲的教育，更无任何学术背景。我们从审读意见的文字水平也可以推断他的专业功底。由这样的人士来鉴定一位教授十年寒窗的专业成果，是不是草率了一些呢？

除了对淫秽出版物的鉴定有规定但是并未严格执行外，我们知道有许多禁止项目，那就连鉴定权限、手续等等的规定都还是一片空白。这样确认出版物内容的非法性，就只能是由行政部门人员说了算。这就很难保证有关禁止措施都是正确的、必要的。

（4）公民对行为后果是否有可预见性？

中国法律已经明文规定一切法律、法规都必须公布，未经公布的内部文件不能作为制裁的依据。这个规定的实质，是要求公民能够预见自己的行为违法，会遭受不利的法律后果，从而自觉防止违法行为的发生。

所以不能只看有关规定是否公布，还要看有关规定是否清晰明瞭，足以使人们预见自己的行为后果。闯红灯要罚款，这条规定很明确，凡想要闯红灯的人足以预见会有什么后果。“诽谤党和国家领导人”，就比较笼统，人们较难区分批评和诽谤的区别，就对持有、传播有关出版物是否会招致不利后果较难预见。至于“其他对中国政治、经济、文化、道德有害的”，那就简直是“应予禁止”的同义反复，是一个什么都可以往里装的“大口袋”。“有害的”当然要禁止，禁止的必定是“有害的”，那么究竟什么是“有害”呢？这种规定等于不规定，因为人们无法预见行为的后果。

这种过于笼统的禁止规范的一个危害，就是会使公权力的实施缺乏制约，公权力说“有害”就是“有害”，公民无所适从，既不能据此规范自己的行为，也无法维护自己的合法权益。

对于那些比较原则和粗疏的规定，人们有理由要求相应部门公布具体标准，甚至违禁物品目录。《红太阳》案原告就坚持要求海关说明，公民如何判明出版物的性质，有没有公布相应目录，以免一不小心就会陷入误区。而法院终审判决海关行政处罚违法的理由，就是“缺乏对禁止进境事实认定的依据”，这无异就是宣告所谓“有害”的笼统规定，由于无法界定也无法证明，人们难以预见，所以不能成为执法的依据。

在有关出版物的其他禁止规范中，诸如“扰乱社会秩序，破坏社会稳定” ，“危害社会公德或者民族优秀文化传统”，也具有这种“口袋罪”的色彩，不能达到使人们预见行为后果的标准。具体的禁止标准无论事先还是事后都处于不透明状态。我们时而有出版物因内容问题被禁止，但是禁止的出版物目录从来没有公布过，这至少使人们无法比照，以便避免类似情况的发生。甚至我们知道，有的经过专门的评审或审查的作品，在传播的过程中又会被禁止，这就是说，就是连正规的评审专业人士，都无法预见自己的行为后果，无法保证通过自己评审的作品的内容的合法性。

（5）公民对于受到不当制裁如何救济？

《红太阳》案能够得到公正解决是因为公民对于自己受到的制裁可以通过行政诉讼得到救济。行政诉讼制度的确立，对于我国走向法治具有重要的意义，司法对行政的制衡是法治的重要内容。

但是公民请求司法救济必须对制裁具有可诉性。首先是实施制裁的主体是可诉的，其次是实施制裁的行为是可诉的，海关没收公民携带的印刷品属于行政处罚，这使它的行为纳入《行政诉讼法》规定的范围。但是还有第三，公民至少要持有自己受到处罚的依据才能使他的救济请求是可诉的。《红太阳》案的当事人通晓法律，当海关警察从他手中取走他的书时就坚持要有手续，他得到的“行政处罚通知书”就成为起诉的依据。而许多入境人士被没收出版物根本没有想到还要“有手续”，甚至是否被没收也无从证明，这样有异议也无从提起，这样本案才会成为“第一案”。

在国内的出版领域，虽然有关禁止非法内容的规定和措施亦已实施多年，但是相关措施有许多并不具有可诉性。作出禁止决定的公权力机构有时并不公开，而这种禁止措施也不被认为是行政行为或行政处罚，甚至连作者自己也不会得到他的合法出版物已经遭到禁止的正式通知，这种暗箱操作的状态表明在媒介内容管理上离法治的距离确实还相当遥远。