陈良宇案和信息公开

陈良宇案发后,国务院新闻办在9月26日举行新闻发布会,以“陈案”为由头,向中外记者介绍中国政务公开的情况。其中披露一条重要的信息,就是国务院制定的《政府信息公开条例》将于今年出台,而这部行政法规将会就行政救济及司法救济的问题作出明确的规定。据我记忆所及,以中央政府发言人的身份宣布我国将就政务信息公开问题实行司法救济制度,这是第一次。

这个《中华人民共和国政府信息公开条例》的专家建议稿,早已于2003年提交国务院有关部门审议,并且由中国法制出版社出版了单行本。多次有关新闻报道都是说国务院所制定的行政法规就是以这个文稿为基础的。这个文稿中有关信息公开的行政救济和司法救济制度是这样设计的:

“自然人、法人或者其他组织认为政府机关的具体行政行为违反本条例的规定,侵犯了自己的合法权益的,应根据行政复议法申请行政复议……”

“申请人对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。”

“对涉及国家秘密的案件,法院可以进行不公开单方审理。”

以后正式公布生效的行政法规究竟如何规定,现在还不得而知。不过,代表政府的发言人明确向世界宣示将在三个月之内出台的行政法规会规定通过司法手段来调整公民同政府之间在信息公开问题上发生的争议,这自然是一个好消息。

行政法规虽然还没有出台,但是在我国有些地方,确实已经先行一步,制定有效法律文件对当地的信息公开实行司法救济。此次新闻发布会上宣布我国已有11个省(市)制定了政府信息公开的地方性法规(严格说来,其中大多是地方政府规章),其中有的文件,就有司法救济的规定。第一个在省级行政区域对政府信息公开实行司法救济的,正是上海。

《上海市政府信息公开规定》是2004年1月20日由上海市人民政府第19号令发布的一个政府规章。其中就有规定:

公民、法人和其他组织认为政府机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向监察机关或者上级政府机关举报。接受举报的机关应当予以调查处理。

“公民、法人和其他组织认为政府机关违反本规定的具体行政行为,侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议,对行政复议不服的,可以依法提起行政诉讼;公民、法人和其他组织也可以依法直接向人民法院提起诉讼。”

上海做出这样的规定在全国并不是第一家。2003年2月24日发布的《广州市政府信息公开规定》,也有公民对政府公开信息行为不服可以依法起诉的规定。不过广州市只是国务院规定有地方立法权的“较大的市”,所以上海的信息公开规章在我国省级政府中是第一家。

几年来,上海在政务信息公开方面也有不少成绩,这是有目共睹的。但是也发生过明显的瑕疵。今年6月,上海发生我国首起某记者因某局拒绝采访、引用《上海市政府信息公开办法》相关条款向法院起诉的案件,某区法院也按此规定予以受理,全国许多媒体都作了报道。但法院还来不及开庭,此案却无疾而终。起诉的记者还受到不公正对待。在6月下旬在北京的一次会上,这位记者的律师陈述了此事经过,令在场人士不禁愕然。

现在清楚了,上海的主要“当家人”自己身上不干净,他怎么会让他领导的政府不折不扣地履行信息公开的义务呢?

公开是强大的防腐剂。一切腐败分子都是害怕公开、反对公开的。可以相信,随着政务公开的发展和完善,我们国家的反腐倡廉工作一定会取得新的成效。

2006年9月27日

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一起奇怪的判决

近有某地报纸报道,当地一家法院对一起由一本书引起的名誉权案件作出一审判决。这本书是由多篇文章组合而成的。原告指其中一篇文章损害了他的已故父亲的名誉,要求作者和出版社承担侵权责任。法院判决此文未构成名誉侵权,不支持原告对作者和出版社公开赔礼道歉的诉求,但要求出版社停止销售此书,并且不得再版发行。

如果这条新闻报道准确传达了法院判决的意思,那么我可以说这是一个难以自圆其说的判决。

书籍出版发行是行使著作权的行为。书籍作为文字作品的印刷品,其著作权属于作者,作者将著作权中的复制权和发行权授予出版社,出版社就拥有出版和发行此书的权利,按照我国著作权法,过去是直接规定出版社享有10年的专有出版权,2002年著作权法规定出版社的专有出版权是以合同约定,在实际履行时一般还是10年。现在法院要求出版社停止销售和再版此书,实际上就是停止了出版社对此书的出版权。而此书的出版权是作者授予的,这本书这家出版社不能出版了,他还可以授权别的出版社出版吗?别的出版社看见有这个判决,当然不可能再接受这本书的出版,所以这个措施同时也是停止了作者对这本书的著作权。这是一个相当严重的制裁,按国际通行的原则说,这个措施就是对这本书下了禁制令。

如果这本书中的涉讼文章被判决侵犯了相关人士的名誉权,那么停止这本书的出版自然是顺理成章的。著作权法规定著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益,出版物违反了法律保护名誉权的规定,侵害了他人合法权益,当然不可以出版。但是法院又判决涉讼文章并没有侵权,那么究竟是以什么理由停止此书的出版呢?作者和出版社既然并没有违法行为,那么又为什么要受到这个制裁呢?法无明文规定不为罚,你要制裁别人,总要说出一个理由来吧?

如果考虑得更严格一些,由于这本书是一本多篇文章集纳而成的,即使其中一篇存在侵权问题,那么也要把它同其他文章区分开来,不能城门失火,殃及池鱼,将整本书都禁掉。我们设想,如果这个判决生效了,作者和出版社把有争议的文章抽掉,或者选出一些其中并无争议的文章重新出版,法院怎么办?如果不予过问,那么这分明是挑战法院判决的行为,如果要过问,其中并无发生争议的文字,又怎么过问呢?

出版自由是宪法规定的公民权利,著作权是从民事法的角度对这一宪法权利的保障,著作权法第一条就规定“根据宪法制定本法”。公权力对于公民权利的限制必须有法律根据,换句话说,公民在行使自己权利时只有违法才应当受到公权力的限制和制裁。这是这个判决提出可供思考的问题。

 

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新闻业的他律与自律导言

关于自律(autonomy)和他律(heteronomy)的问题,最初出于大哲学家康德(Immanuel Kant,1724-1804)的学说。他认为,以往的伦理学都是从行为主体之外也就是从上帝或神,从感官欲望、情感、利益、世俗权威等等当中引申出道德来的,这种为追求道德以外的目的而制定的道德准则,都是“他律伦理学”。康德认为一切遵循他律的行为都是非道德的,主张克服种种他律伦理学,建立真正的“自律伦理学”。道德只能自律,不能他律。康德把“意志自律”(autonomy of will)作为道德义务的来源、基础和行为的准则。他从“善良意志”(good will)出发,认为人们行为所要遵守的义务(ought),无非是“善良意志”发出的“绝对命令”(the categorical imperative) 。人们履行义务的动机应当出于“意志自律”,而不应受任何外在因素的驱使和干预,也就是只能自觉履行“善良意志”的“绝对命令”,而不是服从上帝或神的意志,也不是为了谋求世俗的快乐、幸福。在康德看来,意志的他律是一切虚假道德的源泉,唯有意志的自律才是道德的最高原则 。

引用康德来作为本书的开头,仅仅具有借用的意义。康德的学说,有其公认的历史地位,博大精深,影响绵远,不是我们所要研究讨论的问题。这里只是借此说明,自律与他律是一对共生的概念。在古中国语文中,“律”的本义是指“均布”(犹今言“节奏”),就好比音律、节气等,都是要按照一定的等距来分配的,由此引伸出“规范”的意思,所谓“范天下之不一而归于一” ,还有规律(“常也”)、法律(“法也”)等引申义 ,又有管束的含义:“累也,累人心使不得放肆也。” 这就带有通过管束内心世界来管束人的行为的意味了。在古人看来,“律”的作用在于实现社会的和谐稳定,“律者,所以定分止争也。” 这样,就既要有外界对众人的管束,也要有个人自我的管束。在古史书里有一篇传记,对传主有“自律甚严、其待人甚宽” 的说法,这是把管束自己同管束别人放在一起来说,而管束别人的行为在别人看来那就是一种他律。自律和他律的对立就其字面上的本意来说是对个人而言的。个人自觉自愿地管束自己叫自律,而个人之外,接受来自家长、老师、亲属、工作机构、志愿参加的社会团体以及政府和国家等等任何外来力量、对个人来说并不那么心甘情愿的管束,都是他律。如果我们把康德哲学放在一边,经验告诉我们,我们总是生活在既要自律、又接受他律的环境中,完全没有自律或者完全没有他律的生活都是不可想象的。 Read more…

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“富士康”案点评

魏永征  朱 莉
 

来得快,去得快,如同“蹦极”般地大起大落的“富士康”案嘎然而止。从天价索赔3000万跌到1元,从史无前例地(在新闻官司中)冻结记者财产到双方谦和地握手互致尊敬,不过几天工夫,可谓奇峰迭起,令人眼花缭乱。虽然舆论还很激愤,但是作为案件,应该已经告一段落。这样我们就可以来点评一番。

 诉讼乎?“公关”乎?

 舆论对原告起诉多有指责。有人说,它应该告报社而不可以告记者,其实司法解释早就规定原告可以自主选择只告新闻出版单位还是只告作者,只有两者一起告才可以免除履行职务的作者即记者当被告,新闻官司中不乏只告作者的先例。有人说,它怎么可以开出索赔3000万元的天价?但是有哪一条法律规定索赔有封顶的上限呢?有人问,为什么它不到被告所在地上海来告?司法解释规定名誉侵权受害者的住所地可以认定为侵权行为发生地,原告正是在他的住所地起诉的。有人对它申请冻结记者的财产表示了强烈的义愤,认为这是恶意报复,不过财产保全不也是法律规定的吗?有人谴责它忽而把索赔金额降到1元简直是拿法律开玩笑,那么法律有没有规定民事原告不许在诉讼过程中更动诉讼标的或者只许在某个幅度内更动呢?没有。

 原告的行为可谓中规中矩,基本在我国法律规定的范围之内。

 不止如此,从原告的角度看,它可谓干得漂亮。一家公司,被媒体批评了,若有异议,理应采取应对手段。通常的做法:一般的,开个记者招待会、登个广告,声明某某报道不实,特此澄清,保留采取法律手段的权利等等,这很常见;严重的,当然是告上公堂啦,这在今天也已司空见惯。这两种做法,在性质上是不同的,前一种属于“危机公关”,是企业自己诉诸舆论来挽回媒体批评造成的不利影响;后者则是法律手段。本案原告行为的震撼性在于创造了我国新闻官司索赔标的的新纪录并且首次申请对记者的财产进行诉讼保全。那么它难道真的相信自己可以获得如此高价的赔偿并且中国大陆的小记者真的拥有如此巨额的个人财产可以拿来冻结吗?未必。这就足以使人把它的这种举措理解为属于前述两种手段的巧妙结合,一箭双雕。它果真激发了犹在我们眼前浮现的巨大轰动效应,远远超过一打“严正声明”。当它把索赔减到1元之后,诉讼结果对原告已经不很重要。它赢了,可以说我只赢了一元,算得了什么;输了,可以说媒体上的声讨铺天盖地,连某某教授们都说我必输无疑,我还可能赢吗?原告发言人谦卑地诉说自己“在媒体面前的渺小”已经为下一步陈述作好了铺垫。到这个时候,和解可以说已是顺水推舟之势。当一纸“和谐发展、善意解决”的联合声明代替了对于外企劳工待遇的强烈关注之后,原告显然达到了它的目标,并且表现得那么擒纵自如,进退逢源,它的名声远远高出于事件之前。

 当然没有根据说事态的上述发展全部出于原告的事先策划,不过整个应对过程确实显示了它的技巧。它成功地把媒体设置的于己不利的劳工议题扭转成对它有益至少无害的新闻侵权议题。它使敢于批评自己的记者经历了类似于9.11的“最艰难时刻”的折磨然后又显示自己的“大气量”。这需要我们考虑,如果有人把这个事件收入什么“企业危机案例经典”,别的公司以后也如此效法来对付媒体的批评,那该怎么办?

 议题不能取代问题

 但是原告如果以为官司的结束就意味着事情的结束,那就错了。它所“搞定”的只是一家媒介,而需要面对的却是整个社会。何况现在有了互联网。即使报纸偃旗息鼓,网上舆论依然于它不利,并且波及它原先的对手。这表明,媒介的议题设置可以改变,但是社会公众的问题仍然是不可抹煞的客观存在。

 退一步说,即使原告所告全部成立,法院判决被告侵权、道歉、赔款,也不足以消除人们的问题。本案原告在起诉书中提出异议的词句并未涵盖这两篇涉讼报道的全部,人们仍然有理由质疑那里的劳工待遇。这是因为被告媒介所批评的事项和原告名誉权受到侵害是不同性质的两个问题,除非批评报道被证明全属捏造。十多年前就有一位大法官说过,构成新闻侵权不能按篇幅比例,只要不正当地贬低了当事人基本评价,哪怕只占百分之几,也会被判承担法律责任。所以完全存在这样的可能,即使一篇批评报道被判侵权,其中仍然含有正确的部分。这对于我们的媒介确实有些不够公平,但是公民、法人的名誉权也是应当保护的,这是我们媒介为了更好履行自己的社会责任不能不支付的代价。不过,对于需要面对社会的当事人例如官员、名人以及类似本案原告这样的公司来说,也确实需要考虑同媒介打官司有时并不是最佳选择,因为公众心里自有一杆秤,会把错误的侵权和正确的批评区分开来,早已有这样的先例:有人赢了官司,但是输了名声。

 正因为如此,我们不赞成在批评报道中使用过多的形容词、带有全面性的判断以及引用俏皮的顺口溜之类,即使确实有人这样说过。无论是中国的新闻侵权法还是英美的诽谤法,交待消息来源并不能转移证明这些话的责任,所以正好会给被批评的对方提供口实对报道来一个全盘否定。新闻的力量只是在于事实。只要报道证据确凿的事实,一件是一件,两件是两件,即使是局部的、个别的,也可以收到积极的成效。

 同样的道理,我们也对本案发生之后众多媒体一边倒地对原告的声讨有所保留。如前所说,不管是不是出于原告的预期,媒体同声谴责的客观效果恰恰是事与愿违地对它 “倒帮忙”。当成为被告的媒介被迫收声之后,同行们对它的最好配合应该是接过它的采访报道之棒,就像它原先也是接过英国《星期日邮报》的采访报道一样。报道真相是新闻媒介的首要功能,即使所见所闻同涉讼报道完全相反,哪怕是发现了一个劳工天堂,报道出来以正视听无疑也是积极的贡献。

 现在此案付诸不了之了。如果原告不仅想赢得他的对手的尊敬而且想赢得社会的尊敬,那么它还必须做一件事,就是向社会公开自己劳工待遇的真实状况:哪些是正常的,做得好的,哪些是不够的,需要改进的,在未来一段时间内它打算怎样进一步提高改善劳工们的境遇。作为一家大型的外资(台资在中国大陆等同于外资待遇)企业,如果能够在劳工关系上做出表率,那么受益的不仅是那里的劳工,而且企业更会得到长远的无形的收益。

 不要忽略法人名誉权的特殊性

 在讼案已经撤销以后,我们可以来考察当初法院受理此案并且采取财产保全措施是否恰当的问题。这里的关键是法人名誉权与自然人名誉权是不同的。

 名誉权为每个自然人所专有。法人不是人而是企业、社团之类的组织,只是由于它们也有独立的民事权利和义务,所以给以相当于“人”的地位。但是它毕竟不是血肉之躯,没有感情,不知道喜怒哀乐,在受到名誉损害之时不会发生自然人才有的血压升高手冰凉之类的后果。所以法人名誉权保护同自然人名誉权保护有重大区别,这在我国法律(广义的)中有明确规定。

 就在我国首次对公民、法人名誉权予以民事保护的《民法通则》生效后不久,最高人民法院1988年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第140条对侵害公民名誉权行为规定为“……用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的”,而对侵害法人名誉权行为则规定为“以书面、口头形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的”。“造成一定影响”和“造成损害”有区别吗?中学生也懂得这两句话含义是不同的,何况是法条用语。

 1993年,在总结诸多新闻官司的基础上,最高人民法院发布《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,有关索赔问题是这样规定的:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据……酌定。”这里又把公民和法人明确区分开来,公民、法人都可以索赔经济损失;而精神损害赔偿只能由公民提出,法人不可以。

 那么法人如何确定自己名誉受损的经济损失呢?最高人民法院1998年《关于审理侵害名誉权案件若干问题的解释》作出这样规定:“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额,可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”

 到了本世纪初,最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”以再明确不过的语言否定了法人索取精神损害赔偿。

 把这些有效规定综合起来,我们不难理解,构成法人名誉权侵害行为必须以造成损害为要件,这种损害限于经济损失,应当以客户退货、合同解除之类的事实来确定,所以是可以计算的。而不同于自然人名誉受到侵害,只需造成影响,并且可以根据2001年司法解释规定的六个因素来酌定赔偿金额。不言而喻,法人名誉权被侵害所造成的经济损失必须由原告证明,这种证明当然在起诉时就应该提出,没有损害事实,侵权没有依据,打什么官司呢?

 最高人民法院有这样一个判例:1996年,它提审一起业经两审的法人名誉权案,经查明,一、二审原判认定的有的损害事实并不存在,有的合同在侵权新闻发表前就终止了,不是侵权新闻造成的,据此把原判赔偿580万元减为90万元。
 
 国际上,譬如按照英美法,企业、公司等在诽谤案中也必须证明自己蒙受的实际损失。举一个就近的例子:2000年,中国青年基金会到回归后仍然实行原先法律的香港同当地的《壹周刊》打官司,为了证明自己因对方的不实报道导致的损失,它把几乎全部账本都搬到了香港,用以应对对方律师和法官的盘问。最后主审法官确定被告赔偿为350万港元。

 依照我国法律规定,提起民事起诉必须具备一定的条件,要有具体的诉讼请求和事实、理由,足以说明自己应该得到司法救济的根据。从网上发布的诉状看,原告列举了涉讼文章有损自己名誉的内容的事实,但是并没有列举自己蒙受损害的事实,特别是对索赔3000万元的请求,它没有说明这巨额的经济损失是怎么造成的,也看不出它提交了什么证据。它提到了品牌、商誉但是只字不提测算的数据。我们还注意到,它提交的是两张状子,是两案而不是一案,一个案子索赔2000万,另一个案子索赔1000万,那么它怎么证明这一位被告记者的行为给自己造成的损失是2000万,另一位造成的是1000万呢(对于把这位编委列为被告已有人指出与法无据,这里且不讨论)?这些数字从何而来呢?象精神损害赔偿那样估算吗?如果说,自然人起诉名誉侵权提交了侵权文字就可以立案受理的话,那么法人起诉名誉侵权光提交侵权文字那是不够的,这不能满足司法解释对于法人名誉权受侵害所规定的条件。这样的起诉,法院受理已经相当牵强,遑论对被告采取财产保全的强制措施?

 行文至此,发现我们前面表示的忧虑看来是不必要的。只要法院严格按上述规定办事,如果谁想重演今天的故事,那可真会应了马克思的话:第一次是喜剧,第二次是闹剧。

 我们在这篇短文中不厌其烦地引用有关法人名誉权的法条,是因为不知什么原因这些规定遭到了忽略,现在有些法人名誉权案的审判同自然人名誉权案几乎看不出区别,本案就是一例。我们可以理解那些受到媒介批评的对方采取某些也许是过激的行动,可以宽容有些执法机关由于水平等等的因素在办案过程中可能出现的某些偏差,可以等待现行新闻侵权法中的缺陷到以后再来完善,但是对于那些有效法律规范被遗忘被冻结的现象则必须大声疾呼,不只是由于媒介批评的合法权利必须得到保护,而且关系维护我国司法的尊严。

 2006年9月5日

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《电视剧与法》序言

丹林我至今记得,在中国传媒大学(当时还叫北京广播学院)向我颁发博士生导师聘书的仪式结束后闲谈,有人问起李丹林在研究什么课题,她脱口而出:电视剧与法。当时主持这个仪式的学校研究生部主任周华彬教授也几乎是脱口而出:电视剧是艺术,艺术与法能有什么关系呢?周教授是我国戏剧史论大师周贻白先生的哲嗣,家学渊源,对于戏剧史论乃至艺术史论都有很深的造诣,然而与法无缘,他提出这个问题是很自然的。我的专业方向是媒介法,与艺术不沾边,所以对周教授提出的问题也深以为然。

我们的疑问并非无理。法与艺术,按常识看来,似乎代表了两个极端:法是国家意志的体现,艺术是个人性情的自然流露;法的力量在于强制,而且是国家强制,艺术的力量则在于感染;法是高度抽象的命令和判断,艺术是情感和形象的有机融合;法律赖于理性,艺术来自灵感;法律无情恰似铁石,对一切人永远采取同一标准,艺术有神一如云水,在不同人身上会产生不同的共鸣:这两样东西如何放在一起来说呢?
丹林当时没有回答周教授的问题,不是不愿或不能回答,而是谈别的事情了。后来因工作关系我与丹林交往多了,方才理解丹林确实与各执一端的只研究艺术的周教授和只研究法的我(姑且这样说)不同,她的关注横跨这两大领域。无论是她的气质还是她的爱好,她同艺术似乎更为接近。她考入北京大学法律系乃是出于一次说来话长只好暂且不说的阴错阳差,但是何尝又不是给她提供机会。她原先所在的学校加盟北京广播学院就使机会有可能成为现实,现代艺术传播离不开媒介,甚至媒介本身就在不断创造新的艺术样式;在电视这个媒介上,在法和艺术两个领域的接合部的理想突破口在哪里呢?恰好曾庆瑞教授主持的我国第一个系统研究电视剧艺术学,具有开创性意义和价值的项目“电视剧艺术学学科体系”,已将这样的课题列入其中,这便为她提供了一方天地。

眼前的这部《电视剧与法》,可以说是向当年提出这个问题的周华彬和怀有同样的问题只是没有说出来的我,交出了一份答案。作为此书的第一读者,我的读后体会是可以从四个层面理解作为一种艺术样式的电视剧与法的关系:

第一个层面是,从法同人类社会的关系的角度,说明艺术既然是人类的一项社会活动,而且是成熟的人类社会一项不可或缺的活动,就不能不受到法律的涵盖。书中引用了当代创立统一法学的大师博登海默(Edgar Bodenheimer)的论述。博氏认为法律是秩序和正义这两大要素的综合,平等、自由、安全和公共福利都不应该被看成绝对的孤立的事物,是最终的惟一的法律理想和价值。它们是相互结合和依存的,都应在建立成熟的和发达的法律制度的过程中占有一个合适的地位。所以也只有法治社会,才能为艺术发展提供理想的温床。

第二个层面是,从艺术活动作为一种人权和民事权利的角度,说明法对艺术的保障。艺术是一种表达活动,艺术自由已作为基本人权的表达自由的一部分载入国际人权法,也在许多国家被作为宪法权利而载于宪法,政府必须依法承担对艺术活动不予干预的义务。而艺术表达更是一项蕴含着高度智力的创造性的表达,法律还必须对艺术成果提供更加积极的保护,这就是版权保护,版权制度使艺术创造具有更强大的精神动力和物质动力,有利于艺术活动的繁荣昌盛。
第三个层面是,从电视剧作为一种综合艺术的角度,说明法对综合性的艺术创造的整合功能。电视剧作为“电影和类似以摄制电影方法制作”的综合艺术作品,是现代声光电和数字技术有机结合的产物,它不同于个人的艺术创作和传播,甚至也不同于一般的合作、汇编、演绎作品的创作和传播,在版权法中有独特的地位。在电视剧制作和传播过程中,产生了两类法律关系。一类是电视剧制作者同政府之间的关系,政府必须对电视剧创作和传播进行管理,这种管理与被管理的关系主要以行政法调整。一类是电视剧制作者同编剧、导演、各类演职人员以及播放、出版机构等之间的关系,这种平等主体之间的关系主要以民法其中大量是以合同法调整。从本书中可以看到,这两类法律规范对于电视剧制作和传播的有序运作具有根本性的意义。

第四个层面是,从任何表达活动都有所限制的角度,说明电视剧内容的法律底线。电视剧的繁荣发展受惠于法治社会,电视剧的内容也应当有益于法治社会而不应使之受到损害。本书关于电视剧涉法内容、侵权内容的阐述,属于这个层面。

这四个层面,呈宏观到微观的递进关系,书中都有涉及。如果要说不足,那么就是全书微观内容较强而宏观内容过弱。但是这应该说主要不是作者自身的原因。我国尚处于法治社会的生成期,在社会生活中,特别在文化和传播领域中,法律赋予政府管理权力的功能相当发达,法律赋予民众权利并限制政府权力的功能还缺乏普遍认识和重视,这是多年造成的历史积淀,改变尚需时日。本书只是如实反映了我国现阶段的状况而已。

最后还要说说我同周华彬教授的不同:周教授是传统学科的攻坚者,在那里已经积累有诸如他的先尊等众多前辈所留下的累累成果,现在每前进一步都要具备深厚的功力,付出巨大的劳动。而我前面已经说过如果要说我是“研究法的”也只能是“姑且”。我从事媒介法的教学研究也是命运使然,这在别的文章里已经说过了,我的本来专业是新闻学,甚至没有像丹林那样受过正规的法学基础教育,由于媒介法处于新闻传播学和法学的间隙所以从中脱颖而出其实带有跑马圈地、捷足先登的意味,这比周教授显然省力。李丹林的治学路数与我相近而异于周教授。但是这并不意味着这里不需要有攻坚战。圈地容易建楼难。我看到,在媒介法领域,已经有一批比我年轻的朋友们创造了不容等闲视之的成果,我深信不要几年,他们会把我远远抛在后面,我期待丹林也出现在这个行列。

魏永征

2006年7月23日于上海悉尼阳光小区

 

 

 

 

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我对《突发事件应对法》第45条的意见

请注意对媒体有问题的不只是57条,还有45条:

>《突发事件应对法(草案)》第45条规定:履行统一领导职责或者组织处置社会安全事件的人民政府,应当按照有关规定,统一、准确、及时发布有关突发事件应急处置工作的情况和事态发展的信息,并对新闻媒体的相关报道进行管理。但是,发布有关信息不利于应急处置工作的除外。

第57条第五款规定:新闻媒体违反规定,擅自发布有关突发事件处置工作的情况和事态发展的信息,或者报道虚假情况,情节严重或者造成严重后果的,由(突发事件)所在地履行统一领导职责的人民政府处5万元以上10万元以下的罚款。相比之下,45条更厉害,一个“统一”,一个“管理”,赋予公权力对新闻媒介无限权力,即使没有57条,你不按“统一”口径报道,不服“管理”,我也可以处罚你。

它的落脚点是控制,而不是公开。它把所有突发事件都涵盖了。今后将不可能再有南丹、繁峙那样的报道了。

第45条规定的要害是剥夺了新闻记者对突发事件的采访权。我们知道,新闻报道最根本的问题不在于报道而在于采访,近年来侵害新闻记者权益的行为绝大多数是在采访中发生的。突发事件的信息既然由政府统一发布,政府可以以“统一发布”、“服从管理”为由要记者坐等政府发布信息,禁止记者去现场采访。发言人说:“如果媒体在采访中确实发现政府有谎报、瞒报有关突发事件信息的问题,那媒体可以揭发。”这是晋惠帝式的搪塞之词。采访都不能进行,信息不能获取,媒体揭发什么?没有45条规定的时候,记者采访尚且要像南丹、繁峙那样,冒着极大危险,有了45条,我们完全有理由想象有可能引发更严重的事件甚至群体性冲突。这是立法者不能不审慎考虑的。

>发言人的通篇讲话建立在政府总是诚实的、而媒体报道如果不由政府统一发布则可能失实的假设之上,所以要对媒体予以管制。其实,政府(从省、市到县)隐瞒、谎报突发事件已发生多起,人所尽知,而媒体报道不实引发严重后果的几乎没有。为什么这样相信政府而不相信媒体?媒体难道不是党和人民的吗?我们还要媒体做什么?

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刑案报道模式应当转变

虽然我国法律是不是已经接受了“无罪推定”还存在着很大争议,不过“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,这可是1996年修改后的《刑事诉讼法》的明文规定。这条规定与新闻媒介有没有关系呢?有人认为这条法律只是给公检法规定分工的,这话不能算错,但是要是以此推断新闻媒介可以不理这条规定而自行其是,至少在形式逻辑上站不住脚。任何一部法律,哪怕是十分专门的法律,难道可以说它只是限于在某个专业之内有效吗?何况刑诉法还是基本法律,理应为全社会包括媒介所遵守。法律说未经判决,不得确定有罪,无疑包括了媒介不得作“确定有罪”的报道和宣传。

有一件非常有影响的刑案。案犯一审被判死刑立即执行,二审改判死缓,激起社会极大震荡,网上反对意见数以万计,后来最高法院出来提审,重新改判死刑立即执行。对此的反应却有两种:一是欢呼舆论的胜利,二是指责舆论杀人。我看这两种截然相反的评价对我们法院都是不好的,都意味着法院依法独立行使审判权的地位受到了冲击。

我要问:社会公众认识这个罪犯吗?他们是通过什么途径知道他的呢?不是法院判决,而是新闻报道,在早于法院一审判决之前一年多,有两篇风行全国的报道,已经宣布这个案犯是“黑道霸主”、“黑帮”、“血案累累独霸一方的黑老大”、“黑社会犯罪集团头子”等等,人们读了,无不认为此人真是“十恶不赦”、“罪该万死”。所以无论是“胜利”的舆论还是“杀人”的舆论,都不是凭空而来的,舆论是受媒介设定和引导的。

这两篇报道,造成了“国人皆曰可杀”的影响,法院后来判决成了微不足道的陪衬,这算是什么呢?

这就是“媒介审判”。有人问哪里有什么“媒介审判”?我告诉他,喏,这就是一个。

媒介超越司法程序,在判决前作“确定有罪”的报道和宣传,这样做法害处很多。

首先就是混淆视听。我不是说这个罪犯不该处死,最高法院的判决是正确的,但是媒介的事先介入,把程序搞乱了。我们要讲实体的正确,也要讲程序的正确。媒介不按程序法办事,造成法院的判决即使正确无误,人们也会怀疑这是舆论影响的结果,这有什么好处呢?

其次是会对公众作错误的示范。媒介即信息。媒介不仅是以报道的内容,而且以自身的行为来影响公众。常说依法办事,有法必依,违法必究,媒介带头违法,报道方式违法,怎么正确引导公众走向法治?

其三也会有损我们国家的形象。媒介是我们国家的重要窗口,而一篇有影响的违法报道,完全有可能抵消万言人权白皮书的煌煌宣示。

其四当然是有可能影响公正的审判。有的案件,有罪无罪还没有确定,媒介先入为主,一锤定音,对法院不能没有影响。说我国没有陪审团制度,专业的法官不会受到新闻报道影响,这是想当然。我国法官的专业水平和独立性都是有限的,而新闻报道所形成的舆论压力是十分强大的,事实表明,新闻报道对审判的影响确实存在有时还很严重,真的发生冤案错案,媒介难辞其咎。

最后,媒介自己也会招致不利后果。随着有关法律原则的落实,侦查认为有罪而被检察、审判否决的情况日益增多,按照高检、高法2004年统计,检察机关对嫌疑人作出不起诉决定有26994人,纠正侦查机关立案2699件,法院对刑事起诉作出无罪判决2996件,这是我国法治走向健全的表现。如果媒介早早就在报道中“确定有罪”,那么如果情况发生变化,涉案人被确定无罪,就难以受到特许权保护而可能承担不利法律后果。

媒介超越司法程序作“确定有罪”的报道,这同我们多年形成的刑案报道模式有关。长期以来,刑案报道似乎应当具有“配合和推动打击犯罪”的作用,由此形成报道的中心是破案,以为破案就意味犯罪确凿无疑,新闻报道就是要呼吁“从重从快”、“不杀不足以平民愤”,对判决的报道成了一笔带过的后话交代。按照刑诉
法的规定,是否犯罪要由法院判决来决定,所以“配合和推动打击犯罪”其实是一项不应存在的功能,刑案报道应当从破案为中心转移到以判决为中心来,在判决之前,只应客观报道案件进展的事实,在判决之后,方可公正地进行评论和宣传。

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《人殃》案的我见

 

湖北作家涂怀章小说《人殃》被控诽谤案,确实是一件值得关注的案件。

在有关此案的言论中,有的论述单纯从侵犯名誉权行为来评论一审判决,未必恰当。这是一件刑事诽谤案,应当按照我国《刑法》的规定予以审视。

《刑法》对诽谤罪是这样规定的:“……捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”(1996年《刑法》是246条,1979年《刑法》为145条)在犯罪构成四个要件中,犯罪主体和客体在这里没有什么疑义,重要的是犯罪的主观方面和客观方面。按照《刑法》这一规定,在客观方面,是要确认行为人是否实施了捏造虚假事实并且加以公开传播造成严重损害特定他人的名誉的行为,在主观方面,是要确认行为人必须具有通过故意编造(捏造当然是出于故意)虚假事实来达到损害特定他人的名誉的目的。客观和主观两个方面,都集中到是否针对特定他人的问题上,这就是所谓“特定指向”(identification)。我们知道,要确认犯罪行为,犯罪构成四要件必须同时具备,缺一不可。这也就是说,确定诽谤罪,不但要证明有关诽谤言辞确实严重损害了某个特定人的名誉,而且要证明提出并传播诽谤言辞的人其目的就是要毁损这个特定人的名誉。

需要强调,证明这两点的举证责任完全在于控方。

小说诽谤,通常称为影射。不能说小说是文艺创作,是虚构,就不会发生诽谤等问题。但是正因为小说是虚构的,要证明这两点就有相当难度。

我国对名誉权刑法保护早于民法保护,在80年代至90年代之交曾经有过几起小说诽谤案。

一起是发生于厦门的小说《太姥山妖氛》诽谤案。小说叙述了福建某生产大队的民兵营长生前鱼肉村民,在一次事故中死亡后村民传说他投胎变成一条牛,他的妻子同牛发生“恋情”的故事。问题在于,小说中的地名是真的,民兵营长和他的妻子以及相关人的姓名也都是真的,这是作者当年“插队落户”的地方。已死的民兵营长的妻子和相关人提起刑事诽谤自诉,两审判决罪名成立。由于小说使用了真实姓名和地名,所以上述主客观两个方面都是可以满足的。

还有一起是发生于上海的小说《荣誉的十字架》诽谤案。劳动模范杨怀远自诉这篇小说对他进行了诽谤。但是小说的主人公名叫于妙根,不叫杨怀远,怎么证明诽谤呢?除了列举小说中有若干事实在现实生活中就是发生在杨怀远身上(包括小说主人公写的对联、诗歌就是杨怀远本人的创作之类)之外,法院还采纳了一条证言,作者曾对别人说:“我这篇文章有的地方写的就是杨怀远。……本来我为杨怀远写一篇歌颂他的事迹,结果他反而倒打一耙,诬蔑我,浪费我不少时间。我就是要惹惹他,让他跳出来”。判决诽谤罪名成立。我们可以见到,这条证言是具有关键性意义的。如果没有这样的证言,作者的主观故意就很难确认,缺少一个构成要件,这个案子就不见得判得下来。

由此可见,如果小说采用了真实的姓名和地点,确定特定指向比较容易。如果小说虚构了一个人物,现实中的人士要证明作者写这个人就是诽谤了他,那么仅仅从小说情节中找证明是不够的,还要有其他证明,就像《荣誉的十字架》作者所说的那些话,表明作者确实有诽谤的故意。

附带说,就是民事诽谤(即侵害名誉权)案件,如果是小说侵权,那也要有其他证明,来证明小说在客观和主观上都具有特定指向。发生于贵州遵义的历史小说《周西成演义》侵权案(此案刊登于最高人民法院公报),小说以编造古代故事的方式,影射作者有嫌隙的三个人。法院确立侵权成立,除了指出小说人物与原告同姓,名字有一字相同或谐音,以及生活中其他特征相同,使周围人一看就知道小说写的是他们之外,也有其他证言证明作者要把这三个人写进小说去,他对别人说:“这么多人我为什么没有写,单写他们三个,这是有原因的。”

按照刑法提供的准则和我列举的先例来看《人殃》案,我觉得此案的一审判决是相当薄弱的。

我在网上没有查到武汉市武昌区法院的一审判决书。但是从对此案的客观报道(中新社消息)看,法院主要就是根据小说作者同自诉人一起工作过,小说中人物姓名与实际人物谐音、引申(?),以及有人气病了,有人离婚了等等下判的。至于把作者把书送人写进判决书作为依据,那是很荒唐的,出了书,送给亲朋好友,不是人之常情吗?用这些证据来说明小说在客观上诽谤了特定人已经觉得十分牵强。特别是我注意到中新社新闻中有这样一句话:“法院判决称,小说虽未写真实姓名,但根据作品能够推知出特定的诽谤对象。”如果新闻所引确属判决书原话,那么这种“根据作品推知特定对象”是完全站不住脚的。这恰好表明,自诉人并没有提出被告人主观上具有诽谤故意的证据,法院也没有搜集到这样的证据。构成要件不具备,犯罪如何能够成立?

也许有人会说,那么小说为什么要这样写不那样写,为什么同我们学校写得那么像,为什么使用了同我差不多的姓名,为什么有的事好像就是写的我,等等,这些都是疑问,提提疑问是可以的,怀疑作者对自己不怀好意也是允许的,但是疑问再多,也还只是疑问,不能用来判案。退一万步说,就是心知肚明对方在骂我,你抓不到证据,你就不能定他的罪。

还需要指出,在当今世界,随着表达自由日益得到昌扬,以国家暴力来干预私人之间的言辞纠纷,毕竟显得过于严酷。刑事诽谤的案件已经在若干国家消失,有的国家在刑法中取消了诽谤罪的条款。在我国,刑事诽谤案件也十分罕见。90年代初有报告文学《特号产品王发英》侵害名誉权案,当事人先是提起刑事自诉,法院说服她撤诉,然后提起民事侵权之诉,法院判决作者承担民事责任。这样引导是好的。

我希望,上诉法院能够审慎对待此案,给社会有一个令人满意的交待。

 

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中国信息公开的进程(上)

提要:本文通过回顾国际信息自由的发展和中国政府信息公开的历程,着重介绍中国近年来有关政府信息公开立法的情况,论述公民知情权、信息自由和信息公开的有关问题,阐述信息公开的基本要求,指出在中国实现信息公开还有很多工作要做。

上海有一位老太太,她认为某路某号的房子原先是她的父亲在40年代花了多少“条子”买下来的,但是在60年代的政治运动中,莫名其妙地就变成“国家所有”了。她想主张这房子的产权,但是她家原先保存的所有房契等等资料都早已“史无前例”地毁灭了,唯一可以查证的是政府房产管理部门保存的历史档案。她向当地房产局要求查阅40-50年代该处房屋的所有权记录,但是房产局告诉她,按照有关规定,只有房产所有人才有权查阅自己的房产档案,你要查阅,请你提供你是房产所有人的证明。需要证明的结果变成了寻求证明的前提。老太太只能向法院起诉,请求法院判令这个房产局向自己公开有关的房产信息 。

这就是去年(2004年)发生的“中国行政信息公开第一案”。这意味着,公民需要政府提供某项信息而政府拒绝提供,可以向法院起诉,请法院主持公道。以前,这样的官司是打不成的,公民告政府,民告官,在中国受《行政诉讼法》规范,而《行政诉讼法》没有规定政府公开信息这一条。现在在有些地方可以打了,例如上海。老太太据以提起诉讼的法律文件是2003年公布的《上海市政府信息公开办法》。严格说,它不是狭义的即全国人大及其常委会制定的法律,甚至也不是地方人大制定的法规,它只是象上海市这样够得上一定级别的政府机构发布的地方性的政府规章。在中国《立法法》规定的法律体系中,它属于最低的一级,并且只在本地实施。但是不管怎么样,它是有法律效力的,在它实施范围内的老百姓就可以用这上面的规定来打官司。

老百姓向政府索取信息从没有法到有法,这是中国民主政治建设的一大进步。但是这个案子至今久拖不决 ,又说明政府信息公开的进程在中国确实是非常艰难的。

本文通过回顾国际信息自由的发展和中国政府信息公开的历程,特别是报道中国当前推动政府信息公开的努力,说明信息公开对于建设民主社会的根本意义,以及需要解决的问题。

一、世界信息自由的潮流

信息公开,在国际上称为“信息自由”(the freedom of information) 。这是在第二次世界大战以后,在国际范围内兴起的潮流。它发端于1946年联合国第一次大会。大会第59(1)号决议宣告:“信息自由是一项基本人权,也是联合国追求的所有自由的基石。”此后,1948年联合国通过《世界人权宣言》,其中第19条规定:“人人享有主张和表达的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国界寻求(seek)、获得(receive)和传递(impart)信息和思想的自由。”这就把“信息自由”具体化为个人寻求、获得和传递信息地自由,并且纳入表达自由的范畴。1966年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)第19条继续沿用《世界人权宣言》的提法,肯定“表达自由”“包括寻求、获得和传递各种信息和思想的自由”。“宣言”还只是一种宣示,“公约”则是在国际法的意义上确立了各项人权,缔约国的政府有义务予以保障并且就这些权利的国内实施接受国际监督。对这个条文,在联合国的一个委员会的会议上,有些国家曾经建议以较为温和的“搜集”(gather)一词取代具有积极主动色彩的“寻求”(seek),以防止某些人滥用这项权利,但是被多数国家否决,后者指出当前就是要有意识地促进政府采取更加积极的步骤来保障人们获取和研究信息的自由 。

类似的提法也反映在区域性国际组织的文件中,如1969年《美洲人权公约》第13条也规定“表达自由”“包括寻求、获得与传递任何信息与观点的自由”。而制定于1948年《欧洲人权公约》第10条对“表达自由”只规定了“包括……获得和传递信息和思想的权利”而未规定“寻求”信息的权利,因此在一段时间里,欧洲人权法院并不认为这条规定赋予公众获得政府信息的权利,几经努力,欧洲理事会在1981年通过了对上述规定具有补充意义的第19号建议 ,规定“成员国内的每个人应有权经申请获得公共机构所拥有的信息”。

与此同时,在新闻界也提出了“知情权”(the right to know)的概念。这是美国记者肯特•库柏(Kent Cooper)在1945年初一次讲演中首次提出的,尔后为新闻界乃至全社会所采纳通用。信息自由的权利和知情权其实可以视为同义语。信息自由,是着眼于这种权利所指向的客观对象,即信息的流通不应当受到限制;而权利人获得信息当然是为了满足某种需求或实现某种利益,信息自由如果从权利人主观权益的角度来表述,就是“知情权”。

实现信息自由或知情权,一个关键的环节就是政府必须承担向民众提供信息的义务。因为在现代社会,大部分重要信息都掌握在政府手里,如果政府不主动向民众提供信息,那么所谓的自由只能是一句空话。所以信息自由和信息公开也可以视为同义语,信息自由是从公民权利的角度表述,信息公开是从政府义务的角度表述。没有无权利的义务,也没有无义务的权利,两者说的其实是一件事情 。
在国际人权公约的带动下,自二十世纪下半叶起,世界上多个国家纷纷制定有关信息自由或信息公开的法律,这些法律的中心议题,就是规定政府必须和如何向民众公开它所掌握的信息。1951年,芬兰制定了《官方文书公开法》(The Law on the Public Character of Official Documents)。此后,相继有美国(1966年)、丹麦(1970年)、挪威(1970年)、法国(1978年)、荷兰(1978年)、加拿大(1982年)、澳大利亚(1982年)、纽西兰(1982年)、奥地利(1987年)、意大利(1990年)、西班牙(1992年)、俄罗斯(1995年)、比利时(1994年)、韩国(1996年)、泰国(1997年)、日本(1998年)、南非(2000年)等国家制定了信息自由法或信息公开法。据报道,迄今世界上已有50个国家制定了有关政府会议公开、保证公众充分接触各种政府文件的法律 。其中影响较大、内容较为完备者,当属1965年美国国会通过并于次年实施的《信息自由法》(The Freedom of Information Act,FOIA),该法曾经进行多次修改。1977年美国国会通过《阳光中的政府法》(Government-in-Sunshine Act),也被认为是一部重要的信息公开法。世界上最近的一部《信息自由法》(The Freedom of Information Act 2000)是英国议会在2000年11月通过的,要到2006年方才生效。

由于各国情况不一,各个法律内容自然也有很大的差异,不过在信息自由立法过程中,下列原则是国际社会公认的:

(1)以信息自由为准则,保密为例外。这句话的原文是“Freedom of information is now the rule and secrecy the exception”,虽然最早出于美国但并不是美国《信息自由法》中的规定,而是1970年美国一家地方法院在判词中对《信息自由法》基本目的的诠释 ,不过却相当准确地反映了这部法律的基本精神。《信息自由法》规定了国防或外交秘密、贸易秘密、个人私隐等9项例外或豁免披露(exemptions from disclosure),接着规定除此以外,并未授权政府拒绝向公众提供信息或者限制公众对记录的获取。地方法院的这句话是对这一内容的概括,并且用“now(现在)”一词表明该法体现了一种转变,即基本立足点的转变,这就是政府公开信息乃是面对公众知情权承担的普遍性义务而不是传统认为的那样只是政府行使某种行政职权,所以只有出于保护公共利益或者他人利益的必要,才可以对信息公开作出限制。

(2)民众对政府公开信息有申请权。如果法律只是规定政府必须公开这样那样的信息,这对保障民众知情权来说还是不全面的。政府做出承诺后却不作为,处于弱势地位的民众就无能为力,所以各国信息自由法大都规定了政府既要主动提供信息,民众也有权申请政府提供信息。如果说,知情权在法律上必须有赖于信息公开制度才能实现,那么向政府申请有关信息的权利(right of access to government-held information)就是信息公开制度的核心。

(3)政府若拒绝提供信息应承担举证责任。如果公开信息申请人同政府发生争议,那么应该由申请人证明他的申请合理,还是由政府证明拒绝公开的回应正确呢?在以往,很多国家的公民若要查阅政府部门持有的文献、资料,必须证明自己具有正当的理由,而政府部门轻易就可以说不。而信息自由法既然以信息自由为准则,准则当然不需要再作证明而需要证明的则是例外,所以申请人不用说明他行使权利的合理性,而政府必须证明自己不能履行提供信息义务的合法性。许多信息自由法规定政府这一举证责任,政府如果举证不能,就必须履行义务或者对自己未能履行义务承担法律责任。

(4)对信息公开争议的司法救济。公民与政府之间的争议由司法裁决在民主制度下是顺理成章的事情,信息自由法大都规定了司法审理的程序,有的还规定了政府违法行为对信息申请人或者第三人造成损害的赔偿责任。
(5)政府信息面前人人平等。公民的平等权有赖于享有信息平等,信息不平等就没有平等可言。无论什么人都应当平等享有政府信息,所以政府信息公开的对象是所有人。美、澳、新等国家明文规定申请公开的权利人不仅包括本国公民,还包括在本国的外国人。大众传媒及其从业人员为了传播的需要,当然有权向政府部门申请公开某项信息。美国有些信息公开案件,就是由大众传媒起诉的 。

为什么信息自由会成为时代的一种潮流呢?

首先,这是对国际社会历史经验的总结。法西斯极权统治的一个重要手段,就是控制信息,使人民对世界上的事情完全处于无知状态,一小撮独裁者就得以任意颠倒黑白,指鹿为马,把谎言说成真理,侵略说成爱国,暴政说成正义。信息垄断、信息压制、信息封闭,是法西斯主义猖獗的重要原因,也是社会动乱、世界生灵涂炭的祸根之一。战后烽烟初消,百废待兴,联合国首先高扬的就是信息自由的大旗,蕴含着对人类历史曲折的深刻反思。

其次,这是“人民主权”原则必然引申。战后,随着地球上绝大多数专制政体消失,从西方到东方,从资产阶级启蒙思想家到马克思主义经典作家,从资本主义制度到社会主义制度,还有哪里不承认人民是自己国家的主人呢?人民主权,这是现代任何社会所有人们一致公认的真理。作为主人,人民当然有权了解社会的各种信息。公民有知情权,政府就负有满足这种权利的义务。所以,有学者指出,知情权的实质内容就是公民要求政府公布和提供某种信息的权利。政府公开信息是政府的一种义务而不是一种权力 。如果有一个政府口口声声说老百姓是“国家的主人”,却什么信息也不告诉他们,那么这不是明目张胆的欺骗就是别具用心的讽刺。无数事实都无可辩驳地证明了J. 麦迪森的至理名言:“一个摒弃平民信息或者摒弃平民信息手段的平民政府,不过是一出闹剧或者一出悲剧的序幕,或者两者兼而有之。知识永远统治无知,一个民族如果要成为自己的主人,必须以知识给予的力量来武装自己。”

第三,这也是社会结构发展的要求。以往在民众的活动范围和政府的权力涵盖都相对有限的情况下,民众需要获知的信息不多而且并未被政府控制,人们可以按照自己意愿和需要自由寻求,所以一般不感觉到获知应该是一种权利。20世纪中叶以来,随着科技的飞速进步和经济格局的巨大变化,政府介入社会生活更加深入和广泛,政府的职能发生了深刻变化。政府无处不在,政治、经济、国防外交政策都与个人利益紧密关联,在教育文化、社会福利、城市建设与规划等方面政府更是发挥了巨大作用。而经济贸易的发展、企业商机和消费者权益的实现、科技文化的频繁交流等等,都离不开及时获取准确信息。但现代社会中政府掌握的信息达80%以上。这一状况意味着公民必须享有更多的获取信息的权利,政府信息必须有更广泛的公开 。

第四,这又是经济和科技发展的必然。随着人类从工业社会向信息社会转变,信息是最为重要的战略性资源和有巨大开拓价值的财富。信息价值的实现,不在于占有,而是在于共享和流动。促进信息资源的流动,对于实现经济增长方式的转变,提高综合国力和竞争力具有举足轻重的意义。信息自由,对一个社会和国家最有利。从这个意义上说,世界性的信息自由浪潮,与其说是民主理念,还不如说是利益驱动,是各国政府经过利益权衡的明智抉择。

二、中国信息公开的现状

中国是人民当家作主的社会主义国家。1982年《宪法》十分鲜明地规定了人民主权的原则:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”(第二条)这一条接着还规定了人民对国家事务和社会事务的管理权:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。” 《宪法》第二十七条以规定国家机关及其工作人员必须接受人民的监督的表述肯定了人民的监督权:“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”在第三十五条规定言论自由以后又在四十一条规定了公民的批评建议权:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关公务人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。管理、监督、批评、建议,前提当然是必须了解情况,知情权无疑是以上任何一项权力的潜在权利。所以学界认为,我国《宪法》的以上所有规定都可以视为知情权的宪法依据 。按此原则,政府当然有义务向人民提供进行管理、监督、批评、建议所必须的一切信息。

    改革开放以来,尊重民众知情权的问题日益得到党和国家的重视,信息公开无论在理论上还是在实践上、制度上,均有所推进。1988年中共十三大政治报告宣告:“提高领导机关活动的开放程度,重大情况让人民知道,重大问题经人民讨论” ,以执政党的名义正式确认人民的知情权,并且对党政领导机关公开信息作出了庄严承诺。90年代以后,推行政务公开提上了议事日程。1996年中共中央纪委明确提出要实行政务公开制度。1997年中纪委再次提出要继续推行政务公开制度。此后,政务公开逐步进入推广阶段。中共十五大、十六大对推行政务公开提出了明确要求。十五大报告指出:“城乡基层政权机关和基层群众性自治组织,都要健全民主选举制度,实行政务和财务公开。”  2000年12月,中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度的通知》,对乡(镇)政务公开作出部署,对县(市)级以上政务公开提出了要求。中共十六大明确要求“要认真推行政务公开制度”。2004年3月,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,把行政决策、行政管理和政府信息的公开作为推进依法行政的重要内容。2005年3月,中办、国办发布《关于进一步推行政务公开的意见》,重申要严格按照法律法规和有关政策规定,对各类行政管理和公共服务事项,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私之外,都要如实公开。

但是在法制上,中国迄今还没有制定像前述美国、澳大利亚等国家那样全面的信息公开法。有关信息公开的规定,只是散见于各个单项的法律、法规之中。据统计,1979至2003年,我国现有规定单项信息公开的法律有60多件,行政法规有220多件,其中规定政务信息公开的法律17件,行政法规67件。

有关法律、法规规定必须公开的事项,根据内容,大致可以分为:

(1)立法公开

法律是人民共同意志(公意)的集中体现,只有公开立法,才能准确反映广大人民的根本意志和利益,使法律法规得到更有效的贯彻实施。另外,按照WTO协议, WTO成员国的法律、法规、可供援用的司法解释以及行政决定,都应当迅速公布于众,实行公开立法也是适应国际经济新秩序的客观需要。立法公开包括法律公开和制定法律的过程公开。我国《立法法》 和一些法规对于法律文件的公布作了明确的规定。还有一些法律、行政法规对制定法律、法规过程的公开作了规定。

(2)司法公开

司法公开是国际通例,我国法律明确规定司法公开,按照我国制度,司法包括审判和检察两部分。我国《宪法》和三个诉讼法都规定了法院审理案件,除法律规定的以外,一律公开进行的原则。近年来,检察部门也大力推行检务公开。

(3)行政行为公开

依照法治原则,行政行为除依法应当保密的以外,也应一律公开进行。我国现行法律规定行政行为公开的包括《行政处罚法》规定的行政处罚公开和《行政许可法》规定的行政许可公开。此外,有些单行法律、法规规定了政府机关在履行职务中产生、收集、编制的某些信息的公开制度,计有:

提要:本文通过回顾国际信息自由的发展和中国政府信息公开的历程,着重介绍中国近年来有关政府信息公开立法的情况,论述公民知情权、信息自由和信息公开的有关问题,阐述信息公开的基本要求,指出在中国实现信息公开还有很多工作要做。

上海有一位老太太,她认为某路某号的房子原先是她的父亲在40年代花了多少“条子”买下来的,但是在60年代的政治运动中,莫名其妙地就变成“国家所有”了。她想主张这房子的产权,但是她家原先保存的所有房契等等资料都早已“史无前例”地毁灭了,唯一可以查证的是政府房产管理部门保存的历史档案。她向当地房产局要求查阅40-50年代该处房屋的所有权记录,但是房产局告诉她,按照有关规定,只有房产所有人才有权查阅自己的房产档案,你要查阅,请你提供你是房产所有人的证明。需要证明的结果变成了寻求证明的前提。老太太只能向法院起诉,请求法院判令这个房产局向自己公开有关的房产信息 。

这就是去年(2004年)发生的“中国行政信息公开第一案”。这意味着,公民需要政府提供某项信息而政府拒绝提供,可以向法院起诉,请法院主持公道。以前,这样的官司是打不成的,公民告政府,民告官,在中国受《行政诉讼法》规范,而《行政诉讼法》没有规定政府公开信息这一条。现在在有些地方可以打了,例如上海。老太太据以提起诉讼的法律文件是2003年公布的《上海市政府信息公开办法》。严格说,它不是狭义的即全国人大及其常委会制定的法律,甚至也不是地方人大制定的法规,它只是象上海市这样够得上一定级别的政府机构发布的地方性的政府规章。在中国《立法法》规定的法律体系中,它属于最低的一级,并且只在本地实施。但是不管怎么样,它是有法律效力的,在它实施范围内的老百姓就可以用这上面的规定来打官司。

老百姓向政府索取信息从没有法到有法,这是中国民主政治建设的一大进步。但是这个案子至今久拖不决 ,又说明政府信息公开的进程在中国确实是非常艰难的。

本文通过回顾国际信息自由的发展和中国政府信息公开的历程,特别是报道中国当前推动政府信息公开的努力,说明信息公开对于建设民主社会的根本意义,以及需要解决的问题。

一、世界信息自由的潮流

信息公开,在国际上称为“信息自由”(the freedom of information) 。这是在第二次世界大战以后,在国际范围内兴起的潮流。它发端于1946年联合国第一次大会。大会第59(1)号决议宣告:“信息自由是一项基本人权,也是联合国追求的所有自由的基石。”此后,1948年联合国通过《世界人权宣言》,其中第19条规定:“人人享有主张和表达的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国界寻求(seek)、获得(receive)和传递(impart)信息和思想的自由。”这就把“信息自由”具体化为个人寻求、获得和传递信息地自由,并且纳入表达自由的范畴。1966年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)第19条继续沿用《世界人权宣言》的提法,肯定“表达自由”“包括寻求、获得和传递各种信息和思想的自由”。“宣言”还只是一种宣示,“公约”则是在国际法的意义上确立了各项人权,缔约国的政府有义务予以保障并且就这些权利的国内实施接受国际监督。对这个条文,在联合国的一个委员会的会议上,有些国家曾经建议以较为温和的“搜集”(gather)一词取代具有积极主动色彩的“寻求”(seek),以防止某些人滥用这项权利,但是被多数国家否决,后者指出当前就是要有意识地促进政府采取更加积极的步骤来保障人们获取和研究信息的自由 。

类似的提法也反映在区域性国际组织的文件中,如1969年《美洲人权公约》第13条也规定“表达自由”“包括寻求、获得与传递任何信息与观点的自由”。而制定于1948年《欧洲人权公约》第10条对“表达自由”只规定了“包括……获得和传递信息和思想的权利”而未规定“寻求”信息的权利,因此在一段时间里,欧洲人权法院并不认为这条规定赋予公众获得政府信息的权利,几经努力,欧洲理事会在1981年通过了对上述规定具有补充意义的第19号建议 ,规定“成员国内的每个人应有权经申请获得公共机构所拥有的信息”。

与此同时,在新闻界也提出了“知情权”(the right to know)的概念。这是美国记者肯特•库柏(Kent Cooper)在1945年初一次讲演中首次提出的,尔后为新闻界乃至全社会所采纳通用。信息自由的权利和知情权其实可以视为同义语。信息自由,是着眼于这种权利所指向的客观对象,即信息的流通不应当受到限制;而权利人获得信息当然是为了满足某种需求或实现某种利益,信息自由如果从权利人主观权益的角度来表述,就是“知情权”。

实现信息自由或知情权,一个关键的环节就是政府必须承担向民众提供信息的义务。因为在现代社会,大部分重要信息都掌握在政府手里,如果政府不主动向民众提供信息,那么所谓的自由只能是一句空话。所以信息自由和信息公开也可以视为同义语,信息自由是从公民权利的角度表述,信息公开是从政府义务的角度表述。没有无权利的义务,也没有无义务的权利,两者说的其实是一件事情 。
在国际人权公约的带动下,自二十世纪下半叶起,世界上多个国家纷纷制定有关信息自由或信息公开的法律,这些法律的中心议题,就是规定政府必须和如何向民众公开它所掌握的信息。1951年,芬兰制定了《官方文书公开法》(The Law on the Public Character of Official Documents)。此后,相继有美国(1966年)、丹麦(1970年)、挪威(1970年)、法国(1978年)、荷兰(1978年)、加拿大(1982年)、澳大利亚(1982年)、纽西兰(1982年)、奥地利(1987年)、意大利(1990年)、西班牙(1992年)、俄罗斯(1995年)、比利时(1994年)、韩国(1996年)、泰国(1997年)、日本(1998年)、南非(2000年)等国家制定了信息自由法或信息公开法。据报道,迄今世界上已有50个国家制定了有关政府会议公开、保证公众充分接触各种政府文件的法律 。其中影响较大、内容较为完备者,当属1965年美国国会通过并于次年实施的《信息自由法》(The Freedom of Information Act,FOIA),该法曾经进行多次修改。1977年美国国会通过《阳光中的政府法》(Government-in-Sunshine Act),也被认为是一部重要的信息公开法。世界上最近的一部《信息自由法》(The Freedom of Information Act 2000)是英国议会在2000年11月通过的,要到2006年方才生效。

由于各国情况不一,各个法律内容自然也有很大的差异,不过在信息自由立法过程中,下列原则是国际社会公认的:

(1)以信息自由为准则,保密为例外。这句话的原文是“Freedom of information is now the rule and secrecy the exception”,虽然最早出于美国但并不是美国《信息自由法》中的规定,而是1970年美国一家地方法院在判词中对《信息自由法》基本目的的诠释 ,不过却相当准确地反映了这部法律的基本精神。《信息自由法》规定了国防或外交秘密、贸易秘密、个人私隐等9项例外或豁免披露(exemptions from disclosure),接着规定除此以外,并未授权政府拒绝向公众提供信息或者限制公众对记录的获取。地方法院的这句话是对这一内容的概括,并且用“now(现在)”一词表明该法体现了一种转变,即基本立足点的转变,这就是政府公开信息乃是面对公众知情权承担的普遍性义务而不是传统认为的那样只是政府行使某种行政职权,所以只有出于保护公共利益或者他人利益的必要,才可以对信息公开作出限制。

(2)民众对政府公开信息有申请权。如果法律只是规定政府必须公开这样那样的信息,这对保障民众知情权来说还是不全面的。政府做出承诺后却不作为,处于弱势地位的民众就无能为力,所以各国信息自由法大都规定了政府既要主动提供信息,民众也有权申请政府提供信息。如果说,知情权在法律上必须有赖于信息公开制度才能实现,那么向政府申请有关信息的权利(right of access to government-held information)就是信息公开制度的核心。

(3)政府若拒绝提供信息应承担举证责任。如果公开信息申请人同政府发生争议,那么应该由申请人证明他的申请合理,还是由政府证明拒绝公开的回应正确呢?在以往,很多国家的公民若要查阅政府部门持有的文献、资料,必须证明自己具有正当的理由,而政府部门轻易就可以说不。而信息自由法既然以信息自由为准则,准则当然不需要再作证明而需要证明的则是例外,所以申请人不用说明他行使权利的合理性,而政府必须证明自己不能履行提供信息义务的合法性。许多信息自由法规定政府这一举证责任,政府如果举证不能,就必须履行义务或者对自己未能履行义务承担法律责任。

(4)对信息公开争议的司法救济。公民与政府之间的争议由司法裁决在民主制度下是顺理成章的事情,信息自由法大都规定了司法审理的程序,有的还规定了政府违法行为对信息申请人或者第三人造成损害的赔偿责任。
(5)政府信息面前人人平等。公民的平等权有赖于享有信息平等,信息不平等就没有平等可言。无论什么人都应当平等享有政府信息,所以政府信息公开的对象是所有人。美、澳、新等国家明文规定申请公开的权利人不仅包括本国公民,还包括在本国的外国人。大众传媒及其从业人员为了传播的需要,当然有权向政府部门申请公开某项信息。美国有些信息公开案件,就是由大众传媒起诉的 。

为什么信息自由会成为时代的一种潮流呢?

首先,这是对国际社会历史经验的总结。法西斯极权统治的一个重要手段,就是控制信息,使人民对世界上的事情完全处于无知状态,一小撮独裁者就得以任意颠倒黑白,指鹿为马,把谎言说成真理,侵略说成爱国,暴政说成正义。信息垄断、信息压制、信息封闭,是法西斯主义猖獗的重要原因,也是社会动乱、世界生灵涂炭的祸根之一。战后烽烟初消,百废待兴,联合国首先高扬的就是信息自由的大旗,蕴含着对人类历史曲折的深刻反思。

其次,这是“人民主权”原则必然引申。战后,随着地球上绝大多数专制政体消失,从西方到东方,从资产阶级启蒙思想家到马克思主义经典作家,从资本主义制度到社会主义制度,还有哪里不承认人民是自己国家的主人呢?人民主权,这是现代任何社会所有人们一致公认的真理。作为主人,人民当然有权了解社会的各种信息。公民有知情权,政府就负有满足这种权利的义务。所以,有学者指出,知情权的实质内容就是公民要求政府公布和提供某种信息的权利。政府公开信息是政府的一种义务而不是一种权力 。如果有一个政府口口声声说老百姓是“国家的主人”,却什么信息也不告诉他们,那么这不是明目张胆的欺骗就是别具用心的讽刺。无数事实都无可辩驳地证明了J. 麦迪森的至理名言:“一个摒弃平民信息或者摒弃平民信息手段的平民政府,不过是一出闹剧或者一出悲剧的序幕,或者两者兼而有之。知识永远统治无知,一个民族如果要成为自己的主人,必须以知识给予的力量来武装自己。”

第三,这也是社会结构发展的要求。以往在民众的活动范围和政府的权力涵盖都相对有限的情况下,民众需要获知的信息不多而且并未被政府控制,人们可以按照自己意愿和需要自由寻求,所以一般不感觉到获知应该是一种权利。20世纪中叶以来,随着科技的飞速进步和经济格局的巨大变化,政府介入社会生活更加深入和广泛,政府的职能发生了深刻变化。政府无处不在,政治、经济、国防外交政策都与个人利益紧密关联,在教育文化、社会福利、城市建设与规划等方面政府更是发挥了巨大作用。而经济贸易的发展、企业商机和消费者权益的实现、科技文化的频繁交流等等,都离不开及时获取准确信息。但现代社会中政府掌握的信息达80%以上。这一状况意味着公民必须享有更多的获取信息的权利,政府信息必须有更广泛的公开 。

第四,这又是经济和科技发展的必然。随着人类从工业社会向信息社会转变,信息是最为重要的战略性资源和有巨大开拓价值的财富。信息价值的实现,不在于占有,而是在于共享和流动。促进信息资源的流动,对于实现经济增长方式的转变,提高综合国力和竞争力具有举足轻重的意义。信息自由,对一个社会和国家最有利。从这个意义上说,世界性的信息自由浪潮,与其说是民主理念,还不如说是利益驱动,是各国政府经过利益权衡的明智抉择。

二、中国信息公开的现状

中国是人民当家作主的社会主义国家。1982年《宪法》十分鲜明地规定了人民主权的原则:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”(第二条)这一条接着还规定了人民对国家事务和社会事务的管理权:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。” 《宪法》第二十七条以规定国家机关及其工作人员必须接受人民的监督的表述肯定了人民的监督权:“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”在第三十五条规定言论自由以后又在四十一条规定了公民的批评建议权:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关公务人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。管理、监督、批评、建议,前提当然是必须了解情况,知情权无疑是以上任何一项权力的潜在权利。所以学界认为,我国《宪法》的以上所有规定都可以视为知情权的宪法依据 。按此原则,政府当然有义务向人民提供进行管理、监督、批评、建议所必须的一切信息。

    改革开放以来,尊重民众知情权的问题日益得到党和国家的重视,信息公开无论在理论上还是在实践上、制度上,均有所推进。1988年中共十三大政治报告宣告:“提高领导机关活动的开放程度,重大情况让人民知道,重大问题经人民讨论” ,以执政党的名义正式确认人民的知情权,并且对党政领导机关公开信息作出了庄严承诺。90年代以后,推行政务公开提上了议事日程。1996年中共中央纪委明确提出要实行政务公开制度。1997年中纪委再次提出要继续推行政务公开制度。此后,政务公开逐步进入推广阶段。中共十五大、十六大对推行政务公开提出了明确要求。十五大报告指出:“城乡基层政权机关和基层群众性自治组织,都要健全民主选举制度,实行政务和财务公开。”  2000年12月,中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度的通知》,对乡(镇)政务公开作出部署,对县(市)级以上政务公开提出了要求。中共十六大明确要求“要认真推行政务公开制度”。2004年3月,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,把行政决策、行政管理和政府信息的公开作为推进依法行政的重要内容。2005年3月,中办、国办发布《关于进一步推行政务公开的意见》,重申要严格按照法律法规和有关政策规定,对各类行政管理和公共服务事项,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私之外,都要如实公开。

但是在法制上,中国迄今还没有制定像前述美国、澳大利亚等国家那样全面的信息公开法。有关信息公开的规定,只是散见于各个单项的法律、法规之中。据统计,1979至2003年,我国现有规定单项信息公开的法律有60多件,行政法规有220多件,其中规定政务信息公开的法律17件,行政法规67件。

有关法律、法规规定必须公开的事项,根据内容,大致可以分为:

(1)立法公开

法律是人民共同意志(公意)的集中体现,只有公开立法,才能准确反映广大人民的根本意志和利益,使法律法规得到更有效的贯彻实施。另外,按照WTO协议, WTO成员国的法律、法规、可供援用的司法解释以及行政决定,都应当迅速公布于众,实行公开立法也是适应国际经济新秩序的客观需要。立法公开包括法律公开和制定法律的过程公开。我国《立法法》 和一些法规对于法律文件的公布作了明确的规定。还有一些法律、行政法规对制定法律、法规过程的公开作了规定。

(2)司法公开

司法公开是国际通例,我国法律明确规定司法公开,按照我国制度,司法包括审判和检察两部分。我国《宪法》和三个诉讼法都规定了法院审理案件,除法律规定的以外,一律公开进行的原则。近年来,检察部门也大力推行检务公开。

(3)行政行为公开

依照法治原则,行政行为除依法应当保密的以外,也应一律公开进行。我国现行法律规定行政行为公开的包括《行政处罚法》规定的行政处罚公开和《行政许可法》规定的行政许可公开。此外,有些单行法律、法规规定了政府机关在履行职务中产生、收集、编制的某些信息的公开制度,计有:

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中国信息公开的进程(下)

1983年通过、1996年修改的《统计法》及其实施细则规定,国家统计局和省、自治区、直辖市的统计机构要依照规定定期公布关于国民经济和社会发展情况的统计资料。

1989年《城市规划法》规定,城市规划经批准后,城市政府应当公布。

1989年《环境保护法》规定,国务院和省、自治区、直辖市政府的环境保护行政部门应当定期发布环境状况公报。

1988年制定、1995年修改的《土地管理法》规定,县、乡两级利用总体规划应当公告。

1995年《银行法》规定,中国人民银行负责统一编制全国金融统计数据、报表,并按照国家有关规定予以公布。

2000年《气象法》规定,国家对公众气象预报和灾害性天气预报实行统一发布制度。各级气象主管机构所属的气象台站应当按照职责向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报,并根据天气变化情况及时补充或订正。其它任何组织或个人不得向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报。

1997年《防震减灾法》规定,国家对地震预报实行统一发布制度。地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府按照国务院有关规定向社会公告震情和灾情。
1989年制定、2004年修改的《传染病防治法》规定,“国务院卫生行政部门应当及时地如实通报和公布疫情,并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门及时地如实通报和公布本行政区域的疫情。” (第二十三条)2004年修改后的该法增入:“国家建立传染病疫情信息公布制度。国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。传染病暴发、流行时,国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息,并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确。”(第三十八条)2003年行政法规《突发公共卫生事件应急条例》也规定,“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时,可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。”(第二十五条)

2002年《安全生产法》规定:“县级以上地方各级人民政府负责安全生产的监督管理部门应当定期统计分析本行政区域内发生生产安全事故的情况,并定期向社会公布。”《矿山安全法》规定矿山发生伤亡事故,矿山企业必须如实报告主管部门并对隐瞒不报规定了罚则。《矿山安全法实施条例》则规定,矿山事故处理结案后,应当公布处理结果。《企业职业伤亡事故报告和处理规定》也规定,伤亡事故处理结案后,应当公开宣布处理结果。

1991年《防汛条例》规定,电视、广播、新闻单位应当根据人民政府防汛指挥部提供的汛情及时向公众发布防汛信息。

1993年《核电厂核事故应急管理条例》规定:有关核事故的新闻由国务院授权的单位统一发布。省级人民政府指定的部门在核事故应急响应过程中应当及时将必要的信息告知当地公众。

1993年《海洋环境预报与海洋灾害预报警报发布管理规定》规定,国家对公开发布海洋环境预报和海洋灾害预报警报实行统一发布制度,由国家和地方各级海洋环境预报部门负责发布。

以上概叙,基本包括了我国法律、行政法规有关信息公开的内容,比起以往信息封闭的时代已经有了很大的进步,有的内容如关于审判公开的规定从条文上看基本上可以同国际接轨。但是还是有相当严重的不足,如相当零星、笼统,缺乏具体程序和操作措施,缺乏救济手段,特别是从观念而言在很大程度上还是停留于把信息公开当作为政府机关行使职权的层面上。

政府公开信息究竟是政府的权力还是义务?这个问题现在很多人还搞不清楚。其实,一个什么事情也不告诉老百姓的政府是不存在的。任何政府,包括那些奉行愚民政策的政府,为了行使自己的统治权力,要老百姓干这干那或者不准干这干那,总是要把相关信息告知老百姓的。专制如秦始皇,也要把自己的功业刻在泰山的石头上向老百姓“公开”。这种“信息公开”属于政府的权力。它同作为政府义务的信息公开的不同在于,信息公开的主动权完全掌握在政府手里,什么公开什么不公开,什么时候公开,怎样公开,向哪些人公开,都由政府说了算。政府认为有些信息公开不利于自己行使权力,就可以不公开,甚至不需要向老百姓说明理由。老百姓得以获知某些信息,是政府的恩赐。政府认为老百姓不该获知的事情,如果有人自行寻求和传播,那就是“盗窃和泄露机密”。这种在中国绵延两千年的“民可使由之,不可使知之”的政治文化,至今还在发生影响。政府公开信息的权力化反映在法制层面上:一是模糊性,只规定“公开”两字,没有细则规定,掌权者得以上下其手,如规定人民代表大会公开举行而人民代表投票比数长期以来不准公开。二是单向性,只规定应该公开,不规定不公开要承担什么法律责任,不规定老百姓对政府的违法不作为可以采取什么措施予以纠正,在中国把不该公开的信息加以公开要受到严厉处罚,而该公开的信息不予公开即使造成严重损害后果也安然无事。三是垄断性,有许多关于政府公开的规定同时又规定只许政府“统一”公布,政府不公布,任何组织和个人不得披露传播,有的则在实际操作中把政府公开行为解释为只许政府发布不许他人插手 。总起来说,就是名为信息公开,实为信息控制。

2003年春天的SARS事件集中反映了这种信息控制的弊病。SARS在2002年冬天即已在广东出现,但直至2003年2月11日广州市政府和广东省卫生厅方才分别召开新闻发布会,第一次向社会公开疫情,而媒体突出强调的是“经过采取及时有效的防治措施,非典型肺炎得到有效控制”,“非典型肺炎救治取得成效”,“非典型肺炎可防可治”,有的还引用专家预测:“全国近期内不会发生大范围呼吸道传染病的流行”。事实上SRAS悄然北上,向全国乃至海外蔓延,最后不得不由中央罢免了卫生部长和北京市长,方将SARS真相公之于众。这是一起典型的政府对法律(即前引《传染病防治法》)业已规定的信息公开义务违法不作为事件。由于把政府公布有关信息的义务或责任理解为权力,政府不主动公布谁也不许自行披露,政府失职,媒介收声,事态才会越演越烈。其实禁止政府以外的任何人披露传染病信息的说法和做法不但没有法律根据,而且很明白是剥夺了人民对这样与切身利益息息相关的事项的知情权 ,它非但不可能达到什么维护稳定的目的,而是祸患无穷。

三、中国实现信息公开的努力

90年代以来,知情权和信息公开日益成为人们的一个热点话题,进入新世纪后几乎每届全国人大会议上都有人大代表提出制定“信息公开法”的议案。2002年,《政府信息
公开条例》被列入国务院立法规划之中。在2003年SARS事件以后,人们痛感信息垄断、信息封闭的做法祸国殃民,再次推动了信息公开立法的热潮。
2002年11月6日广州市政府通过了地方性政府规章《广州市政府信息公开规定》,于次年1月1日实施,这是我国第一次以立法(地方规章)手段规定政府信息公开的有效文件。上海市2004年发布《上海市政府信息公开规定》,也是一部地方政府制定的全面、系统规范政府信息公开行为的地方性政府规章。上海市的“规定”是直辖市(省级)政府规章,广州市的“规定”是拥有立法权的“较大的市”(副省级)政府规章,以这两个文件为标志,中国信息公开法制建设迈入新台阶。近年,各地政府纷纷开始建立地方性制度,2004年2月北京市有关部门在网上就《北京市政府信息公开管理办法》公开征求社会各界意见。2004年4月深圳《深圳市政府信息网上公开办法》正式实施,杭州市政府常务会议审议通过《杭州市政府信息公开规定》。2004年5月《成都市政府信息公开规定》正式实施,重庆市政府常务会议审议通过《重庆市政务信息公开暂行办法》,武汉市政府常务会议研究出台政府信息公开规定,将政府信息公开确定为一项法定义务。《长春市政府信息公开规定(暂行)》自2004年10月30日起施行。《河北省政府信息公开规定》已经2005年3月18日省政府第42次常务会议通过,将于2005年7月1日起施行。同年3月,辽宁省政府起草《辽宁省政府信息公开规定》,目前该规定正面向社会征求意见。被列入国务院立法规划之中的行政法规《中华人民共和国政府信息公开条例(专家建议稿)》也已于2003年初起草完成,提交国务院有关主管部门审议 。

上述这些省或市一级政府信息公开方面所作的规定,尽管仍属于在我国法律体系内级别较低的政府规章,但是对于我国信息公开法律制度建设的意义非常重大,正如有的研究者指出:“它意味着(我国)政府管理方式的一个重大转折:即由几千年来自上而下的由大权力监督小权力的权力监督和制约方式,转变为自下而上的有公民权利监督和制约公共权力的转变”  ,标志着我国政府信息公开迈向法制化的可喜起步。下面分别叙述这些文件的特点,为行文方便,地方政府规章只称地名,国务院行政法规草稿称“建议稿”。应该说明,地方政府规章是有法律效力的,而“建议稿”还只具有学术上的意义。

(1)从单项信息公开到整体信息公开

如前所述,我国政务信息公开只是分散规定于各个法律文件之中。这不仅个别、零星,而且体现了一种观念,即只有已经规定准许公开的信息才能公开,没有见诸规定的就可以不公开。在规定要公开的内容中,公开的主要是行政行为的结果,决策和行为过程一般不公开;多数属于已经成文的普遍性的规范、程序和办事制度,履行职责中产生和掌握的信息公开不够;政府公开的层级比较低,高层级政府信息公开不够;有些信息向相对人公开较多,向社会公开不够;等等。
“建议稿”参照国际共识,写上了“政府信息以公开为原则,不公开为例外”,以期扭转以往政府信息“普遍不公开,特殊的才公开”的状态,也就是从以前“法无准许即禁止”变为“法无禁止即公开”。起草者指出:“由于政府信息公开实践中的一个最大难题在于合理地确定公开与不公开地范围,为避免以各种借口扩大不公开的范围,架空政府信息公开制度,有必要将公开作为原则确定下来。”

在有效地方政府规章中,广州、杭州的规章都明确规定“政府信息以公开为原则,不公开为例外”。有的规章则采用别的表述,如上海的规章规定“除本规定第十条所列依法免于公开外,凡与经济、社会管理和公共服务相关的政府信息,均应予以公开或者依申请提供”,成都的规章规定“政府信息除法律、法规、规章规定不予公开的外,应当依本规定公开”,基本精神是一样的。

有关不公开的例外,“建议稿”规定了七项:(一)保密法规定的国家秘密;(二)其它法律规定不予公开的信息;(三)纯粹机关内部人事规则与办公制度;(四)商业秘密;(五)个人信息;(六)尚在决策过程中的内部信息;(七)刑事执法信息 。而那些有效规章大抵比“建议稿”简单,如广州、上海、成都、杭州的规章的免于公开或不公开信息均列有个人隐私、商业秘密、国家秘密、尚在审议讨论中的政府信息等项,但是都有兜底条款:“法律、法规禁止(或免于)公开的其它情况”,成都规章的兜底文件还包括规章。“建议稿”规定其它不公开的信息只提“法律规定”,体现了起草者的构思,即“对公众获得政府信息的权利的限制只能由全国人大及其常委会所制定的法律加以规定,其它层级的规范性文件不得限制获得政府信息的权利” 。由于知情权属于公民的宪法权利,对宪法权利的限制只能以法律规定是符合宪制原则的。而公开规定规章也有权限制信息公开,难免会给滥设“例外”留下地盘,不过由于这些文件自身也是规章,不足以对抗其它规章,亦属无奈。

(2) 从以政府职权为出发点到以人民知情权为出发点

前已述及,这是政府信息公开的一个关键性问题。

“建议稿”和那些规章,大都旗帜鲜明地肯定了公众的知情权。“建议稿” 开宗明义提出“立法目的与依据”是:“为保障公众行使知情权,参与管理国家和社会事务,促进政府信息流动,监督政府机关依法行使职权,根据宪法制定本条例”,明确体现了知情权的宪法权利的性质。各个规章大抵也在第一条肯定了知情权。广州规章提“个人和组织的知情权”,比其它规章提“公民、法人知情权”范围更广,意味着在广州的外国人也享有规章中规定的权利。

 广州、杭州等规章还使用了“公开义务人”和“公开权利人”这样的概念。“公开义务人”是指各级政府及其职能部门和其它依法行使行政职权的组织,“公开权利人”就是享有获取政府信息权利的公民、法人和其它组织。这样的称谓,使政府作为信息公开的义务主体和民众作为知情权的权利主体这样的法律关系更为明确。

政府公开信息既然是一项义务,如果拒不履行义务应当承担法律责任,是题中应有之义。 “建议稿”和一些规章大都有“法律责任”条款,对信息公开中的违法不作为规定了罚则,这也是前所未有的。“建议稿”把信息公开的违法行为分为“程序违法”和“实体违法”两类,“程序违法”包括:无正当理由不受理依法提出的信息公开申请,不按照规定移送申请,在法定期间内不作出决定,不履行政府机关的帮助义务等,“实体违法”包括没有依法履行主动公开义务,故意不向公众提供政府信息,篡改、毁灭政府信息,不将政府信息登录到信息登记簿,向申请人乱收费,非法干预首席信息官的正常活动,或者故意侵犯第三
人的合法权益的,都要受到一定的行政处分。 上海的规章规定要受到处分的行为有:不履行主动公开义务、不及时更新主动公开内容的;不提供或者不及时更新本机关的办事指南、政府信息目录的;对符合法定条件的申请人,隐瞒或者不提供应当公开的政府信息的;未履行告知义务导致第三方的合法权益受损害的;不依法更正有关申请人本人信息的;违反规定收费的;等项。杭州的规章也有与上海的相仿的规定。

    (3) 从单向的政府公开信息到双向的政府公开和民众向政府要求公开并行

信息公开实行单向还是双向,不止是公开的方式问题,而是知情权是否得到实现的问题。以权力为主导,一定只限于单向公开。单向公开,民众只能消极被动地接受信息而不能积极主动地寻求信息。而政府部门及其官员一般更愿意公布对自己有利的情况,不愿意公开对自己不利的情况,甚至有可能用公布另外一些信息的方式来掩饰某些不利的处境。所以单向公开下的知情权至少可以说是不完整的。所以学界认为申请公开政府信息程序是“信息(信息)公开法制重心之所在” 。上海规章还有“公开请求权”这样的提法。

“建议稿”和各个规章都就“获得政府信息的权利”作了规定。它的权利主体,“建议稿”写作“自然人、法人或者其它组织”,广州规章写作“个人和组织”,上海、杭州等规章则写作“公民、法人和其它组织”,如前所述,其含义略有不同。

按照这些文件,政府信息公开的程序分为政府机关主动公开和依申请公开两类。
主动公开的内容,“建议稿”规定了“政府机关的机构设置、组织、职能与设定依据”、“作决定所依据的政策、规则、准则和相类似的文件”、“由其制定的规范性文件及涉及公共利益的一般性决定”、“程序规则”等项。广州、上海等规章则有更详细规定。唯“建议稿”最后有兜底条款,所以在实质上并无重大区别。公开的方式,大抵有通过政府公报发布、放置办公场所供查阅、通过新闻媒体公布、通过官方互联网站公布、定期召开政府新闻发布会等。

依申请公开,包含申请人提交申请书、接到申请的政府机关应当在一定期限作出决定、接到申请的政府机关如果不拥有该信息而知道其它政府机关拥有应当的一定期限内移送并告知申请人、政府可以向申请人收取检索费、复印费、邮寄费但不得超出实际发生的成本等程序性规定。

关于依申请公开的一项重要原则就是申请人无须说明申请的理由而政府机关如果决定不公开或部分公开,则必须说明理由和救济途径,亦即对拒绝公开承担举证责任。“建议稿”和所有的有效规章都有这样的规定。这是基于“公开为原则、不公开为例外”的原则,普遍性的原则无须证明,需要证明的是例外情况。公众行使获得政府信息的请求权,只要不属于法定的例外,政府就应当提供,而不应过问申请人申请该项信息的意图和目的是什么。公开信息既然是政府的一项义务,那么如果不能履行义务自然应该说明自己不作为的合理性和合法性。

(4)从政府任意决定公开或不公开到建立监督和救济机制

要彻底扭转政府信息公开的任意性,必须建立对政府信息公开的监督和救济机制。在“建议稿”中,由“政府信息公开的保障措施”和“救济”两个专章,而广州、上海、杭州等规章则设有“监督和救济”的专章。

此处的监督,是指政府自上而下对信息公开行为的检视和督促。如“建议稿”规定县以上政府信息资源主管部门组织、指导、推动、监督信息公开条例的实施,还就各政府机关设立首席信息官和县以上政府设立信息委员会作了规定。上海规章规定市信息化委员会每年公布市政府信息公开年度报告,对政府机关违反本规定,由信息化委员会责令改正,情节严重的由监察部门或主管行政机关予以处分。广州规章则规定由市政府政务公开主管机构进行监督等。

此处的救济,是指权利人在认为自身权利受到阻碍或侵犯时,依法请求排除阻碍、制止侵犯的措施。“权利依赖于救济”,无救济即无权利。任何权利必须要设定救济的途径,这是法治的基本要求之一。在“建议稿”和各规章中,救济途径有根据行政复议法申请行政复议、申诉和提起行政诉讼等项。“建议稿”把提起行政诉讼设置为行政复议的后续程序,广州规章、北京规章(征求意见稿)原则上规定公开权利人有权依法申请复议、提起诉讼或请求赔偿,上海规章则规定权利人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼,杭州规章只规定权利人对不履行政府信息公开义务的行为可以向监察部门或上级主管部门举报而无复议和起诉的规定,成都规章没有这方面的规定。

本文开头说的老太太起诉房产局的案子,就是以上海规章的有关行政诉讼的规定为依据的。

四、中国信息公开的前瞻

应该指出,以上有关信息公开的文稿和规章,观念变革的意义远远大于实务的意义。从观念上说,知情权,民众对信息公开的请求权,政府信息公开是原则、不公开是例外,政府对信息公开承担法律责任,司法介入政府信息公开,等等,已经从学术层面进入了我国法律体系的层面,就是说,这些原则已经成为我国的有效法律规定,也可以说已经成为全社会普遍接受的共识,这是一件了不起的事情。但是从实务上说,这些原则毕竟只在我国法律体系中最低位法即地方政府规章里得到确认,它的影响和作用十分有限。

首先,这些规章不仅只在一些局部地方有效,而且由于位阶较低,就是在本地也很难对抗更高的权力。例如广州规章2003年开年生效后不久就发生了SARS事件,广州规章明文把“当地重大突发事件的处理情况”列为公开义务人应当主动向社会公开的政府信息,但是这一规定显然未能兑现,谁都知道公布SARS信息的决定权不在广州市政府,而在更高的权力机构面前,“较大的市”的行政规章完全失效 。

其次,由于中国法律是一个完整的体系,低位法要服从高位法,不仅是部门规章,就是行政法规也不足以对抗高位的法律。“以公开为原则,不公开为例外”,这个原则是很好的,不过说到例外,国家秘密自然是第一条。而中国法律关于国家秘密的界定,众所周知,是相当宽泛的,有学者考察了《保守国家秘密法》等以后指出,“几乎国家机关的一切活动都可以囊括到国家秘密的范围之中”,而且设定秘密的权力不受约束,“只要是国家保密部门认为是国家秘密的事项,就属于国家秘密” 。我们知道“保密法”是法律,即使信息公开的行政法规出台也无力改变这种情况。这就会使“信息公开”成为一种“剩余权利”(residual right),“例外”无限膨胀,剩下的“原则”就所余无几了 。

第三,信息公开还涉及到国家某些全局性的制度。本文开头提及的那
个案子,审理至今已经一年有余,但是法院至今不下判,作者派学生去询问,据说是正在请示最高法院。这并不是这个案子的是非难以断定,而是它本身就给法院出了难题。因为我国历来把信息控制作为重要的执政手段、治国手段,信息管理高度集中封闭,不容局外机构部门插手。本案实际上是开了一个先例,就是允许法院来介入信息控制,决定某项信息应否公开,兹事体大,所以要请示中央。这是本案久拖不决的真正原因。可能是同样的原因,《政府信息公开条例(专家建议稿)》提交国务院已经两年,当时起草者十分乐观,说是年内即可出台,但是今年夏季本文作者遇见“条例”的起草者,他无可相告。

由此看来,中国的信息公开还不可能有一个根本性的突破。不过万事开头难,观念上达成共识就是一件最重要的开头。

2005915于港岛宝马山

http://news.sina.com.cn/z/cialeak/index.shtml(特工门)

http://www.gmw.cn/02sz/2001-09/10/14-C7005DCCEB389A3348256AF4002323AD.htm(政府监控)

http://paowang.com/news/3/2005-08-01/20050801232956.html(五角大楼文件案)

 

 

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隐性采访——权利的冲突与退缩

采访人:郑悦,中国青年政治学院硕士研究生

  

 被采访人:魏永征,中国传媒大学博士生指导教授、香港树仁大学教授

  (在北京、香港之间作远程采访,2005930日晚89时)  

                                        

偷拍是对肖像权的挑战

   

问:您觉得隐性采访是个法律问题,还是道德问题?

  

答:你约请时是说谈偷拍问题,隐性采访的概念比偷拍要大。我们还是只谈偷拍吧?

  

问:好。

  

答:偷拍涉及到人身权利,当然有法律问题。但是由于这个问题的界限不可能很清晰,所以还必须用道德来规范。这涉及私权问题,就是涉及每个个人权益的问题,个人的权益是可以调节的,可以坚持也可以放弃,在有些情况下还有不同权益的冲突和平衡,用法律统一规范可能做不到。

  

偷拍根本的问题是肖像权问题,不少时候也涉及隐私权。肖像权在美国纳入隐私权范围保护。普拉索归纳四种侵犯隐私的情况中第三种是“挪用”别人的姓名和肖像,这是英美法的概念。大陆法国家做法不一,有作为独立权利保护,也有通过判例等作为人格权的一项来保护。中国是作为独立的人身权利来保护的。中国的民法通则有肖像权的规定,民法通则第一百条:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。而从理论上来说,肖像权包括对肖像的制作、传播和使用等一系列权利,这是民法学家的共同看法。肖像权的问题不是自古以来的问题古代在照相机发明之前,肖像主要是靠画画,一种是凭记忆画,这种画不像,很难说是本人形象的再现。画得很像的必须当面写生,皇帝有专用的画家给他画像,这种肖像当然是得到同意的,这种肖像就不产生权利的侵犯。到了清朝《聊斋》里面有个故事:有一个年轻人看见一个 富家小姐,爱上她了,但是因为门不当户不对,不能娶她,这样得了相思病。后来一个道士送了他一块宝镜,这个宝镜向女孩一照就能把她的面貌录下来。这个年轻人就在小姐出来时把这位小姐照了进去,用今天的话来说就是偷拍了,以后就天天看这个镜子,医治自己的相思病。后来这个小姐知道了,她就哭着对她的妈妈说,我的肖像都给他拿去了,我这辈子怎么嫁人呢。父母就把她嫁给那个年轻人了。实际上,这个小姐是被年轻人感动了。这是 蒲松龄先生说的一个故事,当然是没有的。但是我们很佩服 蒲先生的想象力,在照相机发明前的两百年,他就想象出一个宝镜。

  

 

这就有一个法律问题。肖像跑到人家家里去,在中国封建社会,女孩的肖像要是被人拿走了,就会觉得见不得人了。肖像是什么,肖像就是一个人的形象的固定,以前是静态的照片,现在还有动态的录像。这固定就是一个人形象的再现,是从属于这个人的,就是这个人的代表。我可以把自己的照片送给你,但是你拥有的只是我的照片的物权,而不能说你可以把我的肖像当作你的肖像。还有,人皆有自爱、自尊之心,人都希望把自己最好的瞬间形象留下来,你可以找一个最美丽的女孩,偷拍她一段录像,然后把录像每一个定格印成照片,我可以说10张有9张肯定是不好看的,把那些不好看的照片保存下来、传播开去,如果是你,你会高兴吗?这就是违背了肖像人的意志,有损肖像人的自尊。再有,肖像是一种有用物,是一个人的天赋资源,它是可以用来获利的。所以说,对他人肖像的制作、使用、传播,一般都应当符合本人的意愿,至少本人是不反对的。偷拍,正是对肖像权的挑战。

  

 

问:挑战?

  

 

答:不错,偷拍在本质上就是对他人肖像权的挑战。如果被偷拍者是处于私生活场合,那么这又是对他人隐私的入侵,普拉索说的侵犯隐私的第一种情况,这方面人们已经谈得很多了。

 

 

肖像权的合理退缩

  

 

问:您一开始说个人权益是可以调节的,这个肖像权也应当可以调节吧?

 

 

答:是的,如果所有的摄影摄像都要征得本人同意,那么新闻报道、日常生活中的很多事情就不能做了。如果一个人,特别是经常要在公众场合出现的人,就是所谓公众人物吧,严格禁止不准别人拍照,那么他也很难在社会上活动。所以一个人的权利,在实际生活当中会发生退缩。

 

 

有几种要退缩的情况,一是不是作为独立的个人来活动的话,那么当照相机摄影机把他收录进去,应当视为他的肖像权不存在,或者说不是他形象的再现。比如说在一个大的公众场合,很多的人,拍摄电视新闻,国庆前夕,旅游景点,游客如潮,老外老中,大人小孩,一路扫过去,几百几千的肖像都拍进去了。如果一个一个征求同意,那这个新闻就没办法做了。在这种情况下作为一种群体,没有征得同意的拍摄,这个不涉及权利问题。

 

 

第二种情况就是肖像人默示同意。人在社会上活动,很多活动是公开的,有的本来就是要表现自己,显示自己的存在。比如说在公开的集会上讲话、发言,或者在大街上发生一些大家关心的事件,比如车祸,有人作为旁观者向旁观者说明事件过程、发表评论。在这种情况下应当视为默示同意。这种就不应当主张肖像权。因为我们可以从他主动表现的行为推定他是同意别人来拍摄的。这类推定默示同意的情况是很多的。这种不经同意的拍摄是允许的,也是我们新闻采访常见的。当然默示同意一定要符合社会通行的合理认识,不能说你认为是默示就是默示了。

 

 

公共利益有待界定

 

 

第三种情况就是公共利益,在公共利益面前,个人权益要有合理的退缩。我在这里要插一个对法律的理解问题,可以吗?

 

 

问:请讲。

 

答:民法通则第一百条把营利目的使用他人肖像作为侵犯肖像权的一个条件,法学界有不同意见。有一种看法就是通则是在我国从计划经济向商品经济转轨初期制定的,到今天这个“营利目的”已经很难界定了。你知道电影《秋菊打官司》因为偷拍了一位农村妇女引起肖像权官司,制作者辩解说我们电影同西方不同,是宣传教育,不是营利目的。这个说法在90年代已经很勉强,在电影走向产业化的今天再说拍电影不存在营利目的就简直是荒唐了。报刊电视同样如此,央视新闻联播前后时段的广告招标,价码数以亿元计,如果不是这档新闻节目收视高达3-4亿人,能有这样收益吗?所以人们认为在侵犯肖像权问题上,“营利目的”的条件要修改或者至少给一个合理的解释。其实,在90年代初,上海有家报纸报道一位医生医疗成就的新闻使用了一位患者以前的病容照,引起纠纷,上海法院请示最高法院,最高法院批复认为不构成侵权,理由是这种使用“对于社会是有益的”。最高法院批复是可以作为判决依据的司法解释,这可以说是我国有效法律文件中最早肯定了在肖像权问题上的公共利益排除原则。

 

 

问题在于,公共利益现在来说还是一个模糊的概念。公共利益这个概念已经进入我国的法律,比如《行政许可法》。上半年讨论《物权法》草案,也有公共利益的词语,那么什么是公共利益,大家认为需要严格界定,否则这个公权力太扩张了,一个官员说一句话就是公共利益,把你的住房收掉,那私有财产还有什么保障?在肖像制作、使用上,哪些情况属于公共利益,也需要界定,恐怕也不能说任何记者任何采访活动都体现公共利益,说是我的采访报道就是为了大家的知情权,为了大家的新闻需求等等,实际情况并不一定。我们要更好地考虑一下什么是真正的公共利益。在真正的公共利益情况下,我们可以采用未经同意的拍摄。

 

举一个英国的规范来说明。英国报业投诉委员会制定了一个实践守则,这个守则已经有20多年历史,修改30多次。戴安娜王妃事件之后,做过大幅度的修改,被认为是欧洲最严格的记者守则。其中第10条,“秘密装置和诡计”,秘密装置就是指暗藏的摄影机或窃听器。秘密装置和诡计第1点,报刊不应该寻求获取或者发表通过隐藏摄影机或窃听器,或截取私人电话或移动电话、短信或电邮获得的材料,或未经授权窃取的文件和图片。第2点,采用谎言或诡计,通常只能出于公共利益,并且通过其他方法不能取得材料的时候,才能认为是正当的。这里就对偷拍做出一个界定,第10条是带有星号的,就是指出于公共利益可以作为例外。

 

 

那么公共利益是什么?守则有一个明确的界定。公共利益包括:1)查明或者揭露犯罪或严重不当的行为。2)保护公共健康和安全。3)防止公众被某一个人或组织的行动或文书所误导。这个是比较早的版本。在04年的版本上加上了一句话:“但是不限于此”。就是这个范围可能更宽一些。英国的新闻职业道德规范就规定了公共利益是这三条。在我们国家对此并无规定,或者说还没有共同的一致的意见。

 

 

问:有媒体从业人员提出,重要的不是规定什么时候使用偷拍暗访,而是规定什么人使用。您怎么看这个问题?

 

答:我觉得这样提问题不对。这句话的潜台词就是对记者应该宽松一点,对普通人使用应该控制的严一点。我觉得进行未经同意的拍摄,记者和普通的公民应该是一样的,他们没有享有比普通人更多的权利。如果要说规定有什么人使用,那么只有警察、侦查员为了办案的需要、为了国家的安全或者侦查刑事犯罪可以采用偷拍,可以按照程序,在国家法律的允许下他们拥有这种特权。除了这些人之外,其他的人都没有这样的特权,包括记者。

 

 

不得已而为之也要权衡利弊

  

 

问:从事偷拍的媒体人员,有时为了获得素材采取和当事人交朋友的方式,事后记者本身也有道德上的冲突,觉得有出卖朋友的感觉。您怎么看这个问题?

 

答:这就是我前面说的诡计。第二采用谎言或诡计,通常只能出于公共利益,并且通过其他方法不能取得材料的时候,才能认为是正当的。在对方作不法行为的过程,通过交朋友的方式披露出来。但是即使是出于公共利益,比如确实是揭露、制止犯罪或严重不当的行为,不得已而为之,当中也会有道德的悖论。这个道德悖论出于两个方面,第一个就是自己本身的公信力,由于出卖朋友或欺骗别人,会发生很大的减损,美国的狮子食品公司讼案和幻影酒店个案还有英国《星期日泰晤士报》记者揭露牛津大学丑闻都是如此,媒体和记者通过这样的一种报道,即使这个报道成功了,但是以后人家就对你敬而远之了。第二个就是从长远来说,一个新闻不仅是本身在发生社会影响,其本身的报道方式也在发生影响,媒体采集新闻的方式也在发生影响,如果大家都是这样偷拍,社会上也会认为这种偷拍也是很英雄的行为,那么大家都模仿,这对整个社会的风气也是潜移默化的影响,这个也应该被考虑进去。

 

 

所以我就说这也不只是一个法律问题,因为有些偷拍暗访也无可奈何。像举的这几个例子,如果不是偷拍,这些新闻就没有了。同时要看到这种方式也有后遗症,被人告上法庭、得不了奖等等也是损失。这个问题就需要衡量,没有绝对的标准。很多学者都在研究讨论这个问题,也说明这个问题很难有个明确的标准。我们只能按照自己的道德标准、信仰、规范来具体问题具体分析,来衡量怎么做更好。所以我觉得一定在采用这种方式的时候一定要慎重对待。

 

 

主要是提高记者的素质

  

 

问:很多问题是发生在法律和道德之间的空白地带,这就需要记者的职业道德去调整。您怎么看这个问题?

 

 

答:这不是订几条规矩就能解决的问题,而是需要记者整体素质的提高。这就要求记者有比较高的道德素养、有比较远大的眼光、有比较准确的预见力,才能衡量这个事情的利害得失,来争取最小伤害和最大利益的结果。

 

 

现在常讲新闻自律,如果把自律只看作是记者协会、新闻单位订几条守则,那就是形式主义。自律就是提高一个人的素质,一个人的素质不是用几条话来提高的,而是通过各方面的学习、各方面知识的增长以及本身修养的提高。比如说怎么尊重别人,不要以为自己是记者,无冕之王,或者党的喉舌,就居高临下,以为就握有操纵他人的特权。无论是肖像权还是隐私权,还是其他人身权的基础都是人格尊严,用民法学家的话来说是属于一般的人格权。而人格尊严是人权的基础,联合国的人权宣言和人权公约,所有的序言都是从基于人的尊严破题的。我们就是要从尊重人的尊严出发来提高我们的素养。如果有这样的观念、这样的胸怀,我们来处理偷拍暗访的问题可能会好一点。不能认为对方是在做坏事,我们就不用尊重他了。不能把他踩在脚下再踏上一脚,叫他永世不得翻身,这是阶级斗争的方式。即使我们偷拍一些不法行为要曝光的时候,也要从尊重对方尊严的角度,把他们的面孔打上马赛克。我们的目的是谴责这种行为而不是来出他的洋相。

 

 

我记得有个案子,是电视台偷拍了一个算命先生,记者为了揭露封建迷信故意去算命,口袋里面装了摄像机拍了下来,然后在电视台曝光。因为摄像机放在口袋里,位置比较低,所以拍到的都是算命先生的下身、拍他的裤衩,把他的头拍得很小,把他的身体拍得很大,很丑化。所以算命先生很生气,认为这是侵犯他的肖像权。法院驳回了他的起诉,但是这当中确实有个尊重问题。他即使是做算命,在我们国家这种行为是应当受到批评的,但是怎么批评有个方式问题。他是个人,他有人的尊严。我觉得如果以与人为善的态度来进行批评的话效果可能会更好。

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这个规定保密合理吗?

今年8月,我从网上看到国家对非公有资本和外资进入文化产业又出台了一些新规定。84新华社报导说:

“文化部等5部委为适应加入世贸组织的新形势,进一步规范文化领域引进外资的工作,提高利用外资的品质和水准,维护国家文化安全,促进文化产业健康有序发展,联合制定了《关于文化领域引进外资的若干意见》。……

“《意见》禁止外商投资设立和经营新闻机构、广播电台()、电视台()、广播电视传输覆盖网、广播电视节目制作及播放公司、电影制作公司、互联网文化经营机构和互联网上网服务营业场所(港澳除外)、文艺表演团体、电影进口和发行及录像放映公司。禁止外商投资从事书报刊的出版、总发行和进口业务,音像制品和电子出版物的出版、制作、总发行和进口业务,以及利用信息网络开展视听节目服务、新闻网站和互联网出版等业务。外商不得通过出版物分销、印刷、广告、文化设施改造等经营活动,变相进入频道、频率、版面、编辑和出版等宣传业务领域。”

我看到广播电视节目制作公司、电影制作公司重新列为外资禁入,不禁吃了一惊。因为就在不久前,国家已经透过部门规章,明白宣布允许外资在中方控股的前提下,投资这两个领域。200410月,国家广电总局和商务部联合发布《电影企业经营资格准入暂行规定》,其中明白规定允许境内公司、企业和其它经济组织与境外公司、企业和其它经济组织合资、合作设立电影制片公司。10天后,这两个部门又发布《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》。这两个
规章分别就中外合资、合作在中国境内设立电影或者电视制作的企业,从申请条件、程序等方面做了相当详细的规定。
200411,国家发改委和商务部在2004年修订的《外商投资产业指导目录》中,在“限制外商投资产业目录”中列入了广播电视节目制作、发行,电影制作(中方控股)”,而这在以往的“目录”中都是列于“禁止外商投资目录”的。所以我理解这是国家作出的一个郑重的决策,想不到未经一年就又有了新的变化。

理所当然,我想看到这个5部委“意见”的全文,以便理解这个新变化的基本精神和来龙去脉,快速跟上主管部门的前进步伐。我手头还有一本书将要出版,涉及这个问题,当然必须准确体现国家的规定,而不能把过了时的规定当作有效规定来宣扬。于是我就到网上搜索,但是只看到国务院的《非公有资本进入文化产业的若干决定》,怎么也找不到这个5部委的《意见》。我托人向有关部门询问,得到的回音不仅使我格外吃惊,而且简直有些害怕了,据说这个文件是有密级的,不对外公布,网上当然没有,你也不要再打听了。

我当然不再打听,以免背上非法获取国家秘密的罪名。但是我仍然十分困惑:这样的事项怎么会是国家秘密呢?

任何法律必须公开,未经公开不得作为执法依据,这是法治的一项重要原则。《立法法》明确规定了我国从法律到规章等法律文件的公布程序。前面那几个规章,都已经依法公布,还明白宣示了生效日期,是有效的法律文件。用保密的“内部文件”来改变、否定或者取代业已生效的规章,这合法吗?

WTO有透明度原则,这主要是指有关贸易规则应当公开。是否允许外商投资当然属于贸易规则,而且直接同外商有关,自然不属例外。现在保起密来,这对于我们国家的庄严国际承诺,难道是负责任的做法吗?

什么是国家秘密?《保密法》第二条明文规定:“国家秘密是关系到国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。该法实施细则规定,某一事项泄露后会造成国家安全和利益遭受损害的,应当列入保密范围,并就此列举了8点。关于准不准外商投资的事项,实在难以想象如何同损害国家安全和利益挂起钩来,用那8点来套,没有一点是对得上号的,那么定为国家秘密符合《保密法》吗?倒是起先宣布了允许外商投资,一会儿又不许了,犹抱琵琶半遮面,不说明理由和根据,使外商对
我们国家心存疑虑,那才是真正有损于国家的根本利益。

或许有人会说,这个文件确有涉及国家安全的内容,你怎么会知道?该公开的不是由新华社公开了吗? 那么我倒要问,把必须公布的和应该保密的写在一个文件里,这是为什么?把该公开的信息和秘密一锅煮,使该公开的也公开不了,这正是传统的做法。一本什么内部资料,其中或有军事动态、高精科技等内容,但是更多的还是民生百计、老生常谈,在封面上打上“秘密”二字,就鸡犬升天,大家都贵为国家秘密,以为秘密越多国家就越安全,这种做法早就该改改了。至于新华社的新闻,即使以国家通讯社的名义“统一发布”,那仍然是新闻,它在《立法法》里排不上号,用新闻来改变法律,很容易使人回忆起历史上某种做法,这是很不正常的。

这件事,说大不大,说小也确实不小。由于我国传媒开放问题一直是国际关注的热点问题,所以这样一开一关,确实引起了国内和国际相当议论。我从网上看到有人评论此事,把“如何运用经济手段和法律手段来监管调控精神文化产品生产领域”提到“考验我们党执政能力”的高度。事关党和国家的形象和信誉,事关法治原则的贯彻和法律、法令的统一,我真的希望有关主管部门能够正面应对而不是回避这些问题,力求这样不寻常的变动能够处理得更好些。

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十六大以来中国传媒政策法规的调整

 

 

内容提要:本文概叙中共十六大以后,国家对传媒政策作了重大调整,主要是把以影视制作为主这一部分内容产业分离出来,走向产业化。其中最重大变化是放宽市场准入,容许民资、外资进入这个领域,实行投资主体多元化。文章指出,这个变化将推动传媒业管理的法治。 

 

 

 

 

(一)从17号文件到21号文件

 

200112月,首届传播论坛在上海举行,我提交的论文是《当前新闻改革的一条底线/对中国传媒事业定性的解读》[1]。按照中办、国办《关于深化新闻传播广播影视业改革的若干意见》(即17号文件),中国传媒业应对入世的一条重要原则,就是申明除了广告、印刷、发行这些可经营部分外,在整体上都定位为“事业单位、企业化管理”,其中电影业虽然一直作为企业对待,但一直严格由国家垄断经营,同其它媒体事实上相差也不远。我的文章题目说的是“新闻改革”的底线,但是按照文件,这条底线约束的其实是除了广告、印刷等与传媒内容关系不大的行业以外的全部传媒业,即所谓“内容产业

 

2003年对于中国传媒业是一个转折的年头。是年10月召开的中共十六届三中全会,通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》[2],其中第34条“深化文化体制改革”,明确提出“公益性文化事业和“经营性文化产业的两项分类,并分别规定了不同的发展方针。“决定”提出要“完善文化产业政策,鼓励多渠道资金投入,促进各类文化产业共同发展,形成一批大型企业集团,增强文化产业的整体实力和国际竞争力”。虽然没有说明哪些是“公益性文化事业哪些是“经营性文化产业,但是在此以前,中办、国办转发《关于文化体制试点工作意见的通知》(即21号文件),其中业已提出一些重大政策调整,包括:党报、党刊、电台、电视台等重要新闻媒体和重要出版社的广告、印刷、发行、传输等经营服务部分,可转制为企业,面向市场,搞好经营;电影、电视剧和娱乐节目制作单位,出版物发行、印刷企业,实施公司制改造,建立现代企业制度,有条件的可通过股份制改造实现投资主体多元化,条件成熟的可申请上市;经批准转制为企业的报刊社、出版社要建立现代企业制度,实行自主经营,自负盈亏、自我发展,自我约束等等。可以看出,列入“经营性文化产业的,除了早已宣布实行企业化的广告、发行等部分以外,还有电影、电视剧和娱乐节目制作机构,就是历来控制十分严格的报刊社、出版社,其中一部分也可能成为企业。从中可以发现中央传媒政策的重大变化,就是从原来铁板一块的“事业单位、企业化经营”,变为把传媒分为多个层次,区别对待,让尽可能多的传媒走向市场,走向产业化。

 

(二)调整的要害:放宽市场准入

 

    我在“底线”一文中列举了把传媒业定位为事业的六项要点,其中最关键的一项就是有严格的市场准入。按照有关行政法规对事业单位的界定,事业必须利用国有资产举办。把传媒业定位为事业,就杜绝了非国有资金特别是民资、外资进入传媒之路。

 

    十六届三中全会的文件引人注目地提出了在文化领域“鼓励多渠道资金投入”的问题。这表明,在列为“经营性文化产业那一部分传媒,必定要放宽市场准入,改变国资垄断的一统天下,实行投资和经营主体的多元化。

 

广电总局于2004年初发布《关于促进广播电视产业发展的意见》(简称“意见”)
[3],正式对广播电视领域单一的国有模式提出修正。“意见”写道:“要积极推行广播影视产业领域公有制经济的多种有效实现形式,大力发展和积极引导广播影视产业领域的非公有制经济,凡是法律法规未禁入的领域都要允许非公有资本进入或参与。”那么哪些领域可以允许非公有资本进入呢?允许哪些非公有资本进入呢?“意见”有三项特别引人注目:

 

一是:“可以把电台、电视台、广电集团(总台)除新闻宣传以外的社会服务类、大众娱乐类节目,特别是影视剧的制作经营从现有体制中逐步分离出来,按照产业发展的方向和现代产权制度、现代企业制度的要求组建公司,实行所有权与经营权分离”。所谓现有体制就是单一的国有体制,分离之后当然是多元体制,内部的21号文件已经说得很明确了。

 

二是:“对于产业经营前景比较好、具备企业化运作条件的如体育、交通、影视、综艺、音乐、生活、财经、科教等频道频率,在确保频道频率作为国家专有资源不得出售,确保节目终审权和播出权牢牢掌握在电台电视台手中的前提下,经批准可以组建公司。”这在21号文件尚未提及,“意见”把广播电视的新闻宣传频道和其它频道区分开来,让后者进入产业化行列。频道公司的主营业务也是节目制作,只是它制作的节目首先并不是进入市场,而是由本频道播出。这种频道公司自然也是多元投资体制。

 

三是:这个“意见”还破天荒第一遭提出了将允许外资进入这个领域:“允许境外有实力有影响的影视制作机构、境内国有电视节目制作单位合资组建由中方控股的节目制作公司。”“允许境外制片机构同境内国有电影制片单位合资组建由中方控股的影片制作公司。”在此以前,电影和电视节目制作一直是严格禁止外资进入的领域,“意见”这些话是一个根本性的突破。

 

在此前不久广电总局还发过一个《关于加快电影产业发展的若干意见》[4],对电影领域投资多元化有更明白的阐述:“努力扩大融资管道,形成投资主体多元化,积极探索国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制形式。鼓励电影系统外国有、民营、外资参与电影企业股份制改造,建立现代企业制度。”“允许境外制片机构同境内国有电影制片单位经批准成立由中方控股的影片制作公司”。

 

    广电总局的文件,在中国的法律体系中是排不上号的。但是熟悉中国传媒业运作的人们都会懂得,这些文件的内容当然都是得到主管意识形态部门以至中央主管领导认可的,或者就是他们授意的,所以其权威性非同一般,甚至可以凌驾于行政法规。事实上,中国传媒管理法的最高位阶也就只是行政法规,大量对传媒的约束规范都是用部门规章规定的。所以以上的政策调整很容易反映到法律层面上,也就是用新的部门规章来覆盖旧有的部门规章。

 

    在电视节目制作方面,应该说自90年代后期已经对民营资本开了一个小小的口子。1997年《广播电视条例》在规定广播电视节目由电台电视台制作的同时,还规定了可以由经过批准的节目制作单位制作,而电视剧制作单位和其它广播电视节目制作单位分别由总局和省级主管部门审批。“条例”并未规定有资金来源的限制,而实际上民营节目制作机构只能局限于规模较小的电视广告、小型娱乐节目等制作,那些较大的电台电视台以外的独立节目制作机构基本上都是国资(众所周知其中有“红帽子”,这里不论)。1995年《影视制作经营机构管理暂行规定》明文规定:“个人、私营企业原则上不设立影视制作经营机构。本规定所称影视制作经营机构,是指从事电视剧、电视综艺及电视专题节目和动画故事节目的制作、复制、发行等活动的单位。”这反映了中国法规设置的一个特点,就是上位阶的法律文件可以定得较为宽泛,而下位阶的法律文件则加以收窄;也正由于如此,主管部门就可以在上位法的范围内作主动的调整。从2002年起,广电总局开始放宽了设立广播电视节目制作机构市场准入的门坎。在中央决定调整政策以后,20043月广电总局公布127家持有甲种电视剧制作许可证[5]的单位名单中,列入了8家非公有企业[6],这在当时引起了相当的轰动。接着,20048广电总局发布《广播电视节目制作经营管理规定》取代10年前的《影视制作经营机构管理暂行规定》。新的规定宣布国家鼓励境内社会组织、企事业机构(外资企业除外)设立广播电视节目(新闻宣传节目除外,以下不再注明)制作经营机构或从事广播电视节目制作经营活动,这里的企业当然包括了国企和民企。新规定把申请《广播电视节目制作经营许可证》、设置广播电视节目制作机构的资格限于独立法人,而不包括自然人。另外,新规定取消了电视剧制作和其它节目制作的双轨制,而把申请电视剧制作作为申请广播电视节目制作的后续程序,就是说,在获得《广播电视节目制作经营许可证》以后,可以申请短期的只能拍摄一部电视剧的乙种许可证,在拍摄取得一定成绩以后,则可以申请比较长期的甲种许可证。

 

    在电影制作方面,长期以来电影制作单位全部是单一的国企,业外单位和个人只能以资助、投资的形式参与摄制。就是说电影业外的单位如果想投资拍摄电影,必须与某个电影制片厂合作,挂上该厂的厂标,以电影厂的名义发行。2002年生效的《电影管理条例》比1996年老条例增加了一条新规定:“电影制片单位以外的单位经批准后摄制电影片,应当事先到国务院广播电影电视行政部门领取一次性《摄制电影片许可证(单片)》,并参照电影制片单位享有权利、承担义务”。不过这还只是拍摄单独的电影片。在中央调整政策以后,广电总局200312月发布《电影制片、发行、放映经营资格准入暂行规定》,宣布鼓励境内国有、非国有单位(不含外资)与现有国有电影制片单位合资、合作成立电影制片公司或单独成立制片公司。这个规定于200410月又被《电影企业经营资格准入暂行规定》所取代,其中规定“国家允许境内公司、企业和其它经济组织(不包括外商投资企业)设立电影制片公司。”并且对设立程序作了规定。按照这些规章,可以说在电影制作已经不存在所有制、行业的区别和限制,境内任何公司、企业和其它经济组织,只要具备一定资金条件,都可以进入电影制作行业。一般必须先成立一个影视文化公司,申请《单片证》,进行一次性的电影拍摄,在拍摄并公映了两部以上的影片后,就可以申请设立电影制片公司。

 

在影视制作方面,改革跨度最大的还是外资[7]的进入。以往,在电影电视剧制作方面的中外合作只是在个别影片或电视剧的制作上,每一次合作都要审批,每一次审批都只是一次有效。历次《外商投资产业指导目录》都把包括电影制片、广播电视节目制作在内的广播电影电视业列为禁止外商投资产业。甚至在中国入世以后,20023月发布修改的《外商投资产业目录》,仍然在“禁止外商投资产业目录”里列有广播电视节目制作、出版、发行及播放公司,电影制片、发行公司。在中央政策调整以后,200312月起施行的《电影制作、发行、放映经营资格准入暂行规定》中第一次在公开法律文件中允许外资参股同境内国有电影制片单位合资成立电影制片公司。200410月,广电总局和商务部先后联合发布《电影企业经营准入暂行规定》和《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》,对外商投资中国影视制作企业订出较全面规范。2004年底,中国发改委和商务部修订的《外商投资产业指导目录》正式把电影和电视节目制作从外商禁入领域移到外商限制进入领域。说是限制进入,是因为明确规定不允许外商独资和必须中方控股。

 

关于中外合作主体资格,外方合营者按照规定必须是境外影片制作单位、影视制作机构,而不能是其它性质的公司企业。中方合营者,按照2004年初广电总局发布的两个“意见”,必须是境内国有制片单位和国有电视节目制作单位。甫过半年,在《电影企业经营准入暂行规定》和《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》中,这一点又有了突破。《电影企业经营准入暂行规定》第六条规定:“允许境内公司、企业和其它经济组织(以下简称中方)与境外公司、企业和其它经济组织(以下简称外方)合资、合作设立电影制片公司(以下简称合营公司)。申报条件包括“中方已取得《摄制电影许可证》的或已取得两个《摄制电影片许可证(单片)》”等。《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》第三条规定:“本规定所称中外合资、合作广播电视节目制作经营企业, 是指中国广播电视节目制作机构与境外广播电视企业在中国境内合资、合作设立专门从事或兼营广播电视节目制作发行业务的企业。”第六条规定:“中方应有一家为《广播电视节目制作经营许可证》企业或《电视剧制作许可证(甲种)》机构”。显然,这里不再有所有制的限制,就是说民营企业也可以成为与外方合作的主体;而摄制电影的许可证和制作电视剧的甲种许可证并非必须是专业的影视制作单位才可以持有,所以主营其它业务的单位也有可能成为与外方合作的主体

 

有关中外合作制作电影和电视剧方面的规定,也有若干改变,最主要的也是有资格同外方合作制作的中方主体的扩大,从国有的专业制作单位扩大到所有取得电影或电视节目制作许可证的单位,包括民营企业,也包括非专业企业。

 

此后,中外合作建立影视制作机构的个案层出不穷。20044月,上海电影公司与日本电通合资成立上海电通影视文化传播公司。200412月,索尼影视公司与中国电影集团共同组建华索影视数字制作有限公司[8]2005年初,上海文广传媒先后与寰球唱片公司共建上海上腾娱乐公司、与维亚康姆共建电视节目制作公司等[9]

 

在调整政策方面,广电领域的步伐确实比较积极清晰,能够对新的情况迅速作出反应,有的规章出台不到一年就又被新的规章所覆盖,至今在影视制作方面已经形成了基本配套的系统规范。相比之下,印刷媒体就显得步履缓慢而且很不透明,主管部门至今没有出台过象样的政策调整性的规章。例如21号文件提出有些报刊社、出版社可以转制为企业,也已有若干转制的个案,但是转制的条件有哪些,至今还没有明确的法定标准。再如,尽管我们知道已经有相当多的民资、外资通过各种管道进入一些报刊和出版社,如美国IDG已连续涉足我国计算机传媒集团、《时尚》杂志、大众机械师杂志[10]等,最近又同中国广电集团等单位连手出版美国《综艺》(Variety)杂志中文版[11],但是这些合作遵循什么规范,从实体到程序人们都还一无所知。这种状况,会产生难以预料的后果。

 

(三)许可制是内容管理的法宝

 

    这次政策调整,涉及面几乎包括除了新闻媒介之外的所有媒体。根据不同媒体的性质,调整的幅度各有不同。印刷媒体显然要比视听媒体严格,除了它的附属产业,在政策和法律层面上还谈不上向民资、外资开放的问题[12]。在视听媒体里,影视制作则是一马领先。这是“内容产业里很大的一块。

 

这么大的一块“内容”交给民资、外资来做,出了问题怎么办?这正是主管部门殚精竭虑所要防止和解决的课题。从现行政策和法规层面上观察,他们的主要法宝便是许可制,以许可制来防微杜渐,把一切有害思想倾向消灭在萌芽状态。近年来,与经济部门开始淡化和减少许可事项相反,在这个领域许可事项却是不断增设和加强。200471日《行政许可法》生效前,主管部门曾对广播影视行政许可项目进行过全面的清理。凡是有法律、行政法规依据的许可予以保留;对于没有上位法依据但是按照有关中央文件和改革发展要求以部门规章设立的行政许可,提出保留的理由;对于不属于行政许可范围又确需保留的审批项目,也提出保留的理由。

经过这样的申述和争取,大部分许可项目都得到了保留。国务院同意保留的有43项,撤销的只有2项。在保留的许可项目中,有31项属于行政许可,其中有上位法依据的只有19项,而有12项没有依据,占40%,只能以国务院决定方式公布保留。另有13项是非行政许可审批项目[13]

 

纵观这些许可,在影视制作中可以归纳为三道防线:

 

一是准入许可,虽然所有制的限制取消了,但是无论是制作单个的电影片或广播电视节目,还是成立电影或广播电视节目制作公司,或者以任何方式同外商合作,都还是必须报请主管部门审批许可,申请人在资金数额、人员资格、场所、设备都要具备一定条件,还有重要的一条就是要看有没有违规纪录,主管部门还要根据影视产业的总量、布局和结构的规划来决定许可还是不许可。

 

二是制作许可,经许可成立的影视节目制作单位,拍摄任何电影或电视剧,必须通过立项审查,就是将剧本或故事梗概报请主管部门审查,获得许可后,方可开机拍摄。如果拍摄内容涉及重大革命和历史题材、或者属于理论文献专题,则要专题申请许可。

 

三是发行许可,中国实行电影和电视剧的事先审查,电影和电视剧摄制成片后,必须报请主管部门审查,获得发行许可证,方可公映或播放。

 

在此过程中,如有其它规定必须报请许可的事项,比如邀请境外人士合作等,必须另行申报。

 

特别需要指出,所有许可都是单一的,获得其中某一项许可,不能自动推广到另一项许可。如果获得某项许可后还要从事别的需要取得许可的活动,就必须另行申请许可,否则就会构成违规行为而受到追究。所以每家影视节目制作经营机构一般要持有多个许可证。以电视节目制作为例:若有某单位获得《广播电视节目制作经营许可证》成立了广播电视节目制作机构,但这项许可只可以制作非新闻宣传类的一般的广播电视节目。如果它打算制作电视剧,就必须另行申请电视剧制作许可。如果条件具备通过审批获得了《电视剧制作许可证》,那么它第一次获得的许可证叫做乙种许可证,只有180天的有效期,只限于许可证上所标明的剧目使用,在这个电视剧制作完毕后就失效了,想要再制作就要再次申请。只有完成了一定数额的电视剧以后,它才可以申请有效期为两年的甲种《电视剧制作许可证》。而无论是乙种还是甲种许可证的持有者,在电视剧投拍前还必须将题材报批,经规划审查同意立项,才能投拍。电视剧完成后,必须送交政府的电视剧审查机构审查,取得《电视剧发行许可证》,才可以提供给电视剧播放机构即电视台播放。电视剧的制作限于国内人员参与,如果要邀请境外、国外机构或者人士合作,还必须另行申请与外方合作摄制的许可。如果拍摄的题材涉及重大革命和历史题材,必须专题申请许可。还须说明,所谓“电视剧发行”,只是指供电视台播放,而不是指可以自行制作录像带或者光盘向社会销售。把广播电视节目制作成各种音像制品向社会传播,必须由依法取得许可的音像制品机构进行。如果广播电视节目制作机构要从事这样的业务,那就要另行申办音像制品的出版、制作、销售等等的许可。此外,如果对已经许可的电视剧进行修改,就要重新申请许可。

 

    这样层层设防,可谓壁垒森严,一切煽动、攻击、造谣、诽谤、邪教、色情、暴力、恐怖、迷信、赌博等等有害内容,应该是“插翅难以过关”的了。

 

(四)任重道远的法治管理

 

    “内容产业”投资主体的多元化,将会对这个行业的行政管理带来深刻的变化。在单一的国有体制下,传媒业的管理具有体制内的领导与被领导、上级与下级关系的特色。投资多元化带来利益多元化,单一的国有利益体制打破以后,政府与传媒单位之间,特别是与那些非国有的或非纯粹国有的传媒单位之间,就只是行政行为主体和相对人的关系了,这种关系只能以法律来规定和调整。这就需要法治。

 

    自“依法治国,建立社会主义法治国家”被确立为治国方略并载入宪法以后,有关法治的许多原则,陆续得到法学界、法律界乃至公众的公认,并且在一些基本法律、法律中有明确规定。毫无疑问,法治的原则应该也必须同样适用于传媒领域。随着传媒政策的调整,有些问题将会日益突出地显示出来。

 

    比方说,广播影视领域有一条行之已久的规矩,就是主管部门有权停止播放(放映)已经许可播放(放映)的节目或作品。1996年和2001年《电影管理条例》都规定:“已经取得《电影片公映许可证》的电影片,国务院广播电影电视行政部门在特殊情况下可以作出停止发行、放映或者经修改后方可发行、放映的决定;对决定经修改后方可发行、放映的电影片,著作权人拒绝修改的,由国务院广播电影电视行政管理部门决定停止发行、放映。”(此为01年条文,96年字句稍有不同)1997年《广播电视管理条例》规定:“国务院广播电视行政部门在特殊情况下,可以作出停止播出、更换特定节目或者指定转播特定节目的决定。”2000年《电视剧管理规定》也规定:“已经取得《电视剧发行许可证》的电视剧,国家广播电影电视总局在特殊情况下可以作出责令修改、删剪或停止发行、进口、出口、播放的决定。”在复杂多变的意识形态领域,这样做也许有其理由,确实也发生过主管部门引用这一规定停播停放某些影视作品的事例[14]。如果仅仅把播放和放映作为一种宣传行为,政治高于经济,这种改变简直微不足道。即使造成了经济损失,在单一的国有体制下,也统统是国家的,并不真正落在制作和播放单位经管者身上,何况他们还可以通过“拥护和服从领导”的优秀表现在未来获得补偿,因此尚可承受,不以为忤。

 

    在利益多元的体制下,这种做法就有问题了。企业的目标不是宣传,而是盈利。对于投资者来说,政府的许可无疑是庄严的承诺,现在忽然成为一纸空文,非但被许可节目的预期利益顿成画饼,而且先前的投入也付诸东流,而这种结果既不是他们的过错,也不是他们所能预见的,岂非飞来横祸。按照中央文件的设想,影视制作单位条件成熟的还要申请上市,这就意味着可能还要由广大公众为政府的朝令夕改买单,这就更加没有道理了。

 

    面对市场,政府诚信第一。所以《行政许可法》第八条明确规定:“公民、法人或者其它组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其它组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”注意这是《行政许可法》“总则”中的规定,是这部法律的基本原则之一,在行政法学上叫做“信赖保护原则”。意思是:行政机关一旦作出许可,就应推定为合法有效。法律要求相对人对行政机关应该予以信任和依赖,而相对人基于这种信赖而产生的利益,也要受到保护。法律禁止行政机关以任何借口任意改变既有的行政决定甚至出尔反尔、反复无常。即使事后发现确有必要需要改变,行政机关也要对它的行为造成相对人的不利后果承担责任。

 

    按照中国的法制,法律高于行政法规、规章,在《行政许可法》生效以后,以上行政法规和规章的规定就显然与法律有抵触而必须按法律精神予以修改或至少要参照法律的规定来执行,这应该是没有疑问的。

 

    但在《行政许可法》生效以后的2004年8月公布的部门规章《电视剧审查管理规定》第三十二条却有这样的规定:“在公共利益需要的情况下,广电总局可以对已经取得《电视剧(电视动画片)发行许可证》的电视剧或电视动画片作出责令修改或停止发行、进口、出口、播放的决定。”它不仅删掉了法律规定的“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的”这样重要的前提从而大大泛化了“公共利益需要”的内涵,而且只字不提主管部门的补偿责任。这是不能用简化文字来解释的,且不说法律条文是不能任意简化的,如果真的想要简化,写上一句已颁发的许可证若要收回应按《行政许可法》第八条办理,那不是最简化吗。

 

有关主管部门怎么会定出这么一条明显有异于上位法的条文呢?

 

    这说明,他们还没有严格确立在法律范围活动的宪法原则和行政权力必须依法授予的依法行政观念,他们还是仅仅着眼于法律是约束被管理者的,而很少考虑管理者也同样要接受法律的约束,要别人同自己保持一致而自己却可以同法律不一致。

 

    这说明,他们连自己也对层层设防的内容管理缺乏信心,这种信心不足缘于对有害内容的底线心中无数。媒体的禁载(播)规定,从1996年《电影管理条例》的7条增长到2001年《电影管理条例》的10条,有些条文还扩充了内涵边界,但是似乎还是没有穷尽[15]。于是索性由审查官自由裁量,先前的电影、电视剧审查规定还对色情、暴力等列出了具体标准,2004年的《电视剧审查管理规定》就连这些标准都没有了。就是这样,他们对发出许可证的作品还是不放心,生怕还有漏网之鱼,还要规定超越法律的许可证收回权来作为兜底防线。他们自己对行政行为的后果都不能预见,要相对人又怎样预见自己行为的后果呢?

 

    这还说明,他们恐怕没有意识到行政权力是要受到司法挑战的。是的,《行政诉讼法》颁行10多年来,在传媒界这类案件的记录可能接近于零。但是这并不能表明这里的一切具体行政行为都是正确的,也不等于这部法律对于传媒界不适用,这只是在传媒界单一国有体制下,“被领导”的下级“不好意思”或者不敢同上级“领导”打官司而造成的暂时现象。可以预期,随着不同投资主体的进入,真有违法行政行为把有的投资者逼急了,他们不会不行使法律赋予的权利,你用《电视审查管理规定》第三十二条停播已经许可的电视剧,电视剧制片人可以用《行政许可法》第八条提起行政诉讼,如果成立了公众公司,投资者们还会提起集团诉讼,那时恐怕不只是主管部门承担赔偿责任,就是那个第三十二条也会因为同上位法抵触而被撤销的。

 

最后,这说明,在传媒界,法治水平看来与其它界别还有不小的差距。这没有什么。阳光普照大地,法治对任何领域任何界别都是一视同仁的,问题是人们有没有这个自觉性,迎头赶上时代前进的步伐。

 

2005年4月12日于港岛宝马山

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就孙道临要求采访付酬答《新闻实践》记者问

《新闻实践》记者:

据2月25日《羊城晚报》报道,近日为了做“走访老电影人”的系列专题需要,该报记者孙毅蕾曾3次致电老艺术家孙道临,表明采访意图,但孙道临一直坚持接受采访就要收费。

孙道临认为,由于《羊城晚报》要采访的内容是关于“电影百年”的,其中涉及到很多他以前拍戏的情况、他的想法及一些相关的专业知识,所以他的谈话内容就应该属于知识产权,是应该收费的。他说:“我也不是什么采访都要酬劳,我是要看采访的内容是什么,要采访多少时间而定。以前接受采访我也是不收费的,现在主要是因为自己太疲劳,老这样接受采访吃不消,也应该拿点酬劳,还有就是这也是知识产权,我们都应该维权。”

这一消息披露后,在社会各界引起了不同反响,我们《新闻实践》杂志社对这一事件也较为关注,想请您谈谈自己的看法。您是持赞成还是反对的观点?

以下是我们的一些问题,仅供参考。

1. 就孙道临采访收费一事,您是持赞同还是反对的观点?

2. 如果赞同的话,您认为,媒体采访付费的对象适用于一定的人群还是所有被采访者?不同的采访内容是否需要区别对待?

3. 您认为,作为一名社会公众人物,是否有义务接受媒体的采访?

4. 您认为孙道临提出的“采访内容属于知识产权”一说是否合理?

5. 您认为采访收费的行为是否会给社会造成什么影响?

6. 国外是否有采访收费的惯例?如果有的话,您认为在我国是否适用?

魏永征 :

我认为孙道临先生的要求是合理的,应该得到尊重。

国外的一些高尚媒体,给被采访者付一定的劳务费,是常有的事。以前我本人在接受BBC(英国广播公司)的电话采访之后,会收到他们从伦敦汇来的几十英镑,其他的朋友也收到过。这在他们看来是一种劳务报酬,因为花费了你的时间,获得了你提供的知识和信息。这和“支票簿新闻”不是同一概念。“支票簿新闻”是指用钱收买一些秘闻、隐私,或刺探一些东西,这是不正当的,在道德上也是不允许的。但是不等于说对采访对象一概不许支付劳务费。英国的新闻界订立有一个普遍遵循的道德准则—— Code of Practice,我们叫业务准则或实践规则,这里面只是规定禁止采访犯罪嫌疑人、证人或其他关系人时付给他们报酬。假如出于公众利益,非要这么做的话,必须报告批准。这样规定,主要是为了不妨碍公正的审判,或给司法造成麻烦。并不是对所有的采访对象都禁止付费。采访是一种采访者和被采访者之间的平等行为,这里头有一个供求关系。很多情况下,被采访者想通过媒体来表达一定的意见,或借此传播自己的形象,从这方面来说,他更多的有求于媒体,所以不会提出收费的要求;但有一些情况是媒体有求于采访对象,媒体为什么非找孙道临先生不可呢?因为他确实手里握有很多信息资源,是其他人不可替代的。例如,我们写书也有两种情况,一种是出版社付稿费给作者,另一种是自费出书。由于供求关系的颠倒,出书的人不但不收稿费,还愿意付钱给出版社,这种情况,只要双方愿意,是可以的。这是一种民事上平等自愿、互惠互利的关系。孙道临先生提出收费,媒体愿不愿意付费,由媒体自己决定。媒体不愿意付,那就不采访,那是很平常的事情。

孙道临先生关于知识产权的提法,是有一定道理的。受知识产权或著作权保护的作品要具备两个条件,第一个条件是独创性,第二个条件是必须固定在一个载体上,如纸张、空气、无线电波、数据等等。从这个角度来说,孙道临先生的经历、体会、艺术上的见解还不是著作权法保护的对象,但它是一项宝贵的资源,也可以说是潜在的作品。如果孙先生自己有时间把这些东西写出来,那肯定是一本很有价值的书,这本书对他来说,可以带来很大的声誉上、经济上的利益,如果他没有时间写,而只是通过口述,由一个合作者帮他整理出来,这个著作权人当然还是他,而不是整理者,整理者最多就是尽到整理的劳务。如果媒体采访后,把这些有关孙先生艺术经历的资料传播出去,就会影响到孙先生以后出书的销路,这样他的利益就会减少,从这个意义上来说,他的知识产权的价值就降低了。

媒体采访了孙先生,发表了报道,会有很多人看,媒体会获得很大的利益,他们提出采访孙先生在很大程度上也是从利益上考虑的,他们说孙先生“爱钱”,我倒是要说你们想要“白拿”孙先生的,这公平吗?

至于公众人物有义务接受媒体的采访一说是没有根据的。义务一种是法定的,我们没有任何法律规定公众人物必须接受采访。还有一种是约定的,孙道临先生说要钱,报社给他钱了,他就有义务了。如果报社支付了采访费,孙先生就有义务接受采访。现在他们双方之间并没有这样的一种权利义务关系,孙先生没有对媒体享有什么权利,他也就没有义务可言。

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名誉权“膨胀”和“瘦身”

所谓名誉权“膨胀”和“瘦身”,实际上是说到两个不同的问题。

一个是以前把不是名誉权的问题都归于名誉权名下保护,他说了人格尊严(一般人格权)、隐私权,这不错,反映了我们法律的粗疏。我还写过“名誉权不是大口袋”一文,那说的是把打击报复的问题也作为侵害名誉权来起诉。还有法官告诽谤,把公权混为私权。这是因为,我们可以由个人来主动启动司法程序的途径(不象香港,一个老太婆就可以把房地产局告得进退维谷)实在太少,大都要仰仗政府作主,所以只能走这样的曲线。信用权的问题我没有接触,我只知道在历史上30年代的中华民国刑法里早就有了,属于侵犯名誉中的一项。随着法律健全这些都细化出来是对的。不过,这并不影响侵权行为的总量。就是说,不是侵犯名誉权,是侵犯别的权,仍然是侵权行为,予以制裁没有错。这个意义上的名誉权“瘦身”,并不意味着任何减少对公民权利的保护(只是改为用别的权利保护)的含义。

一个是指控侵犯名誉权其实不是,他说了关于一个民歌评论的个案。这个案件我注意到,当然不能以侵权来解决。有关文学评论甚至科技评论引发侵权纠纷的案件,在90年代初以来发生过许多起(甚至可以说是大量的),有的算侵权(如马桥词典),有的不是(如方毅华,还有老鼠药案、蚂蚁粉食品案),也确有不应该是侵权按侵权处理的(如江西一篇批评采矿机器落后的科技文章赔了3万元)。但是我以为起诉侵权或者错判侵权同法律规定还是两回事。在我写被告席上记者时,有统计说是胜诉败诉一半对一半,后来做王强华课题时统计也是一半对一半,这是正常的。就像行政诉讼胜败比例胜诉只有3、4成,也不能说行政诉讼受理太滥了。所以这不能得出名誉权保护要“瘦身”、即减弱一些对名誉权的保护的结论。

人格尊严权是一个类权利。国内最早使用这个“人格尊严权”概念的应该算我一个(可能还有一位北方的学者,我在后来看到过)。1993年我在写被告席上的记者时,找不到一部人格权的著作、论文,我所找得到的任何民法著作里对于人格权也语焉不详,我缺乏人格权的理论功底,主要是凭经验事实,把人格权划分为两类,一类是生命、身体等有形的,我称为身体性人格权,一类是名誉权肖像权隐私权等无形的,我称为精神性人格权,或人格尊严权。我认为人格尊严渗透到这些精神性权利之中,侵犯每一种权利都侵犯了人格尊严,故把人格尊严作为他们的总括。我做了一个表,但不敢在书中写出来,因为纯属我思考的结果,我怕没有根据。不过我在书中多次使用人格尊严权的词语,用来概称上述精神性权利,是明确的。但是我碰到一个难题,就是如何处理侮辱,我感到侮辱并不是贬低一个人的具体的社会评价,比如骂人是猪狗谁也不会相信他真的是猪狗,那么怎么又归在侵犯名誉权(名誉权的定义是社会评价)名下呢?这样我在被告一书中杜撰了“人格评价”和“社会表现评价”两个词语,前者是侮辱侵犯客体,后者是诽谤的侵犯客体。直到写《教程〉,因为看了杨立新的一般人格权论述,才明确把侮辱的侵犯客体定为人格尊严。

所以侵犯人格尊严的行为有的是渗透在其他侵害人身权行为中的,比如强奸,侵犯妇女的身体权、贞操权,同时也侵犯了人格尊严,所以我们有时也把强奸表述为侮辱。有的是单行的,这就是侮辱。

至于民法通则中人格尊严同名誉权的混淆,据我所知,这不是中国立法的问题,把侵犯名誉分为诽谤和侮辱,是大陆法的通例。历史上中华民国刑法在侵犯名誉的专章(标题原文我忘了)下,包括了诽谤、侮辱、侵犯信用等项。德国意大利刑法记得也是这样划分,法国刑法没有了侵犯名誉的罪名,但是在新闻自由法里还是诽谤和侮辱并举。这些材料都在上海,不知是否记忆准确。那么为什么大陆法把侵犯人格尊严的行为归在侵犯名誉权名下呢?理论上对这个矛盾又怎么处理呢?我不知道。从理论上搞清这个问题才可以回答你的问题。

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