魏永征的博客

中国青年报：艳照门出现后，内地反应迅速，据媒体报道，北京和吉林警方各自对查阅、下载、传播艳照作了不同解释，有人也存在疑问，您怎么看？

魏永征：我们支持警方依法维护网上治安的行动，他们执法的主要依据是《刑法》、《治安管理处罚法》和相应的司法解释，利用互联网制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽信息都违法，司法解释作了量化规定。

有人说，传播是向不特定多数人散布，把淫秽图片贴到网上，点对面，这是违法，那么通过email发给朋友，点对点，这不属于传播，违法吗？

我认为，点对点传送在香港被认为不违法，但是点对点就要复制，一件变两件、多件，这在内地就违法。而且对传播也可以作更广泛解释，点对面是传播，点对点也是传播，人际传播。

还要注意链接也违法，全国人大常委会关于互联网安全的决定规定链接淫秽站点也可构成犯罪，可以把链接也理解为一种传播的方式。

现在有人引用1997年公安部有关互联网安全的一个规章，我认为这个规章有的内容已经过时。如里面规定不得查阅淫秽信息，而2005年《治安管理处罚法》没有这个规定，规章超越法律的内容应属无效。而且单纯查阅不传播，很难说有社会危害性，也很难取证，所以这么多年来没有见到谁看了网上淫秽内容受到处罚的个案。

中国青年报：有人认为MSN、QQ、电子邮件等是新的通信方式，如果审查会侵犯通信自由，您怎么认为？

魏永征：根据《电信条例》的规定，互联网上的电邮和MSN等即时通讯也是通信，应受宪法通信自由和通信秘密的保护。但是通信也不能违法，不可以有违法的内容。这个原则在各国都差不多，如美国有些州就规定邮寄淫秽物品要受到检控。

中国青年报：有人认为这个事件说明我们的互联网管理存在疏漏，需要通过立法来加强，您怎么看待？

魏永征：我们官方说过我们国家已经形成了世界上最为丰富、最为完备的互联网法规管理系统，我表示认同。据悉大约15个国家部委参与了对互联网的管理，制定了50多件规章，这还不包括其他法律中涉及互联网的内容，比如《刑法》和《治安管理处罚法》有关规定。这件事出在香港，倒是暴露出香港法律的疏漏，如淫秽不雅规管条例过于陈旧，使得警方有时陷于被动，需要修订补充。后来波及内地，我们不是一下子就管住了吗，我看不出这事件中我们互联网管理有什么疏漏的地方。

中国青年报：一开始，有的网站淫照也贴了很多，大家争相传阅，后来公安出来说了，人们说，啊，我们都违法啦？

魏永征：这恰好说明，我们有法条，但是大家不知道，没有把法律变成自觉遵守的规范。一项法律，只有成为多数人共同遵守的行为规范时，才是有效的。没有道义支持的法律是无力的法律，没有法律支持的道义也是空洞的道义。我们往往把制定法律看作一件事情的完成，应该说，这只是一个书面文件的完成，而在建立社会行为规范方面，其实仅仅是开始。法律制定在那里，大家都不知道，甚至政府主管机关也不知道，他们的行为依据，只是本部门的规定，甚至只是上级长官的批示、电话，这算是法治吗？

通过这个事件，其实是进行了一次很好的法治教育，民众和政府，都学了一次法。

中国青年报：政府怎么监管互联网，怎么监管才是有效的？

魏永征：为什么只想到政府监管呢？有这样的万能政府吗？我们应该更多发挥社会的调节和自律功能。前天（22日）陈冠希承认流传的照片都是他拍摄的，接着宣布对照片拥有版权，有人说这样的下流东西还要主张版权？这有个法律背景。由于香港实行普通法，侵犯隐私和肖像都不能作为民事侵权的诉因，这些照片到处流传，当事人没有办法请求法律救济，过年的时候，一些报纸每天头版都登这些照片，有的还出版“全记录”专辑，遮盖了照片上敏感部位，不能算淫秽不雅，这样打擦边球揩油。陈冠希这样一宣布，警方发言人紧接着跟进说，大家听见了啊，有谁再传播、发布这些图片，要受到版权人起诉了，要承担堂费、律师费和赔偿费了。我认为这是一个高招，目的是遏止这些照片在互联网和报刊媒体上的继续流传，在香港打官司要蒙受很大的损失，谁也不敢轻易惹官司。我相信一定有效，报刊绝对不会再登这些照片了。这就是发挥社会不同利益主体的制衡功能。

这在内地和香港又有很大差异。在内地，这种情况当事人可以直接向法院起诉保护隐私、肖像，还有人格尊严。主张版权则是不行的，著作权法明确规定了依法禁止传播的作品不受保护。

互联网上做坏事会损害人，我们要让被损害者投诉有门，起到制约作用，凡事都要政府上第一线，政府的行政成本会很高。

中国青年报：有人提议用网络实名制解决网络侵权问题，可行吗？

魏永征：实行网络实名制是一个很复杂的问题，能否行得通，我表示怀疑。至少一条，怎么解决尊重和保护公民姓名权问题？公民有使用自己姓名的自由，有在自己作品上署名或不署名的自由，你有什么合法理由来限制这一自由呢？

中国青年报：如何看待互联网的双刃性？

魏永征：互联网就是一个社会，不可能一干二净。有一句名言，意思是人类每一次征服自然，都会受到自然的相应报复。所以任何发明创造都有双刃性。就说性形象的表现吧。在古代，人们只能以绘画表现，中国有所谓春宫图，不管怎么画，不可能完全逼真。发明了摄影、摄像，同时也就有了各式各样的性图片，其中有些的淫亵性表现是人工绘画绝对不能达到的。如果在以前，照片录像都要冲洗，那么在数码拍摄出现后，制作淫秽图像就变得极其简易了。同时，互联网又提供了极为快捷和广阔的传播方式。这才有今天的香港淫照事件。我们有无数事实来说明互联网的给我们带来的好处，也许淫照事件是互联网的祸害，福兮祸所伏，祸兮福所倚，这是一定的道理。但是无论如何，从人工绘画到摄影，到录像，到数码，到互联网，你不能不承认这是人类的进步，不能因为产生某些祸害，而要求丢弃或者限制那些发明，难道回到小国寡民的时代？人类能够实现那些进步，也有能力控制自身，来消除进步同时带来的祸害，或把它控制在最低的限度。

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陜西华南虎照事件依然扑朔迷离，而且似乎成为想谈论而又不可谈论的鸡肋性话题。今天报上看到三段文字：

“陜西省林业厅新闻发言人助理、林业厅办公室主任王卫国表示，没有得到授权向媒体发布任何消息，鉴定是否开始，鉴定单位是哪一家他都不清楚。而所谓‘挺虎派’的代表人物、陕西省林业厅的信息宣传中心主任关克和陕西省林业厅副厅长朱巨龙影踪杳然，无法联系。”

——不是已经严词批评“擅自发表意见、参与争论”，“作风漂浮、纪律涣散”吗？谁还敢未经“报批”擅自放一个屁？

“鉴定工作遇到了未曾预料到的困难，据说全国为数不多的权威鉴定机构没有一家愿意接手这项工作，为了保证鉴定的公正性、合理性，又不能找民间或其它组织来鉴定，因此二次鉴定结论才拖延至今。”

——在这样严重意见对立的情况下，谁还愿意接这个烫手的山芋？

“今天，距陜西省政府办公厅通报批评陜西省林业厅已有16天，距国家林业局宣称二次鉴定已获突破性进展已有54天，距国家林业局要求陜西省林业厅委托国家专业鉴定机构，对周正龙所拍摄的华南虎照片等原始材料依法进行鉴定，已有72天，距陜西省林业厅宣布发现野生华南虎引起争议已有130天。”

——只要鉴定结果不出来，人们就会一直对陕西省林业厅、陕西省政府和国家林业局这样一天天“顺计时”，既然政府一而再、再而三设置了议题，政府就负有替这个议题解套的义务，这些政府部门面临的尴尬可想而知。

那么，政府为什么要设置这样难以解套的议题？

这是政府的工作计划或工作决策吗？这是政府在行使职权中产生的情况吗？这是除了政府再也没有别的机构或人士知悉的事情吗？一句话，这是除了政府再也没有第二人可以公开谈论的信息吗？

非也。这是一位摄影者拿了老虎的照片送给政府，报告了现在大家知道的信息。毫无疑问，摄影者对自己拍摄的照片享有著作权，他完全有公开发表的权利。如果他发表了，人们若有质疑，也无非是对作者个人。现在，政府把这个发表权拿过来了，于是，尴尬也就跟过来了。

可以设想，如果让作者自己发表；如果政府建议他同某位专家合作研究，一起在学报或者学术研讨会上发表；如果即便政府乐观其成，那就政府搭台、作者唱戏，开个新闻发布会，作者报告，“挺虎”、“反虎”两种意见，不管官员、百姓，自由评论一番，那还有今天这般尴尬吗？

我们的政府太爱揽事，包办一切，迷信行政权力，似乎无所不能的样子，连有没有老虎这样的事，也要有政府出面，似乎政府说了就算，农民说了就不能算，但是事实和科学是不以行政权力为转移的，再高再大的行政权力如果说了违反事实和科学的话也是要碰壁的。

什么地方的湖里有怪兽，什么地方的山上有野人，还有火星上有生物、月亮上有水，这样的话题都已经几十年甚至上百年了，要政府来“鉴定”和“发布”吗？政府说有就有说没有就没有吗？天下有这样的“万能”政府吗？

还是说到信息公开这个术语，它的行为人是政府，法规就是这样写的。这不错。不过，政府信息公开是指政府把它掌握的社会上还不知道的信息公开出来，而不是指所有的信息都必须由政府来公开。

世界上通行的概念是信息自由，信息公开就是为了实现更充分的信息自由，有些信息由于掌握在政府手里处于不自由状态所以要通过公开达到自由，至于有没有老虎之类本来就不掌握在政府手里的信息，既不涉及国家秘密，也不影响社会安定，这就是属于自由的信息，政府不应当干预人们自由获悉和讨论。

但是这个思维定势似乎改也难，所谓“报批”、不得擅自发表意见等说法和做法，只会使政府套得更牢更深，不知如何才能解开？

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我对2月初陕西省政府办公厅有关华南虎照的通报和陕西省林业厅的致歉信感到不满足。

12月8日，CCTV新闻调查栏目播放了40多分钟的“虎照疑云”，真相已经基本大白。所谓“华南虎”照片为真的唯一书面依据，是在“虎照”出现两个多月前由几位从未研究过老虎而是研究老鼠甚至鱼的动物学者根据“群众反映”作出的镇坪有华南虎存在的“结论”，科学鉴定程序必须要求具备的活体或尸体、照片和目击者，一样也没有，这个结论就是鉴定小组负责人自己也承认有点“草率”。其余，我们在节目中看到听到的，就是一些官员说要相信农民（小官）、相信我们的干部（大一些的官）之类的空话，谁也拿不出任何现场勘察的书面资料。而另一边，则有众多专家的分析：“虎照”上的虎像同年画惊人地重合、在长达二十分钟的时间里老虎没有任何动作、甚至连近在30米的照相机闪光也不受惊扰，以及老虎身上的反光表明反光物只能是平面而不是立体，这些分析都在节目中如实展现。节目没有说当地这样匆促发布“新闻”的原因何在，但是凡看过节目的人都可以心领神会，这是节目的高明之处，我这里也不予点穿。——又是将近两个月过去了，政府部门的正式声明仍然回避了虎照真伪问题，把问题定调在“违反政府新闻发布制度”上。不过，这两个文书终究是表现了一个地方政府对自己民众的可贵的谦卑，我还是赞赏的。

我所惊奇的，乃是通报和致歉信怎么会做到把一个事实和科学问题变成了行政程序问题。通报写道：

“省林业厅举行此次新闻发布会，既未按规定程序履行报批手续，也未对华南虎照片拍摄情况进行实地调查，在缺乏实体证据的情况下，就草率发布发现华南虎的重大信息。”

把没有“报批”列为第一句，说明这是林业厅所犯的最主要的错误。一个政府部门，发布自己主管范围内的信息还要经过上级批准吗？这有法律依据吗？通报说这是违反了《陕西省政府信息公开规定》《陕西省人民政府办公厅关于建立政府新闻发布制度的意见》的有关规定，我查了前一个文件，没有报批之类的规定，查后一个文件则看到这样的规定：

“各部门召开的新闻发布会，应将发布内容、新闻发言人、发布时间及地点、发布范围报省政府新闻办公室审核备案。”

这里说的是“备案”而不是“报批”。谁都知道，“报备”和“报批”是完全不同的两个概念。“报备”的主动权在自己，我向上级报告了，只要上级没有明确表示反对，我就可以做。“报批”的主动权在上级，可不可以做要上级批准，上级一天不批，一天不能做，十天不批，十天不能做，一辈子不批，一辈子都不能做。

说错在没有履行报批手续，是不是意味着省政府各部门没有自行举行新闻发布会的权力，必须一律报请上级批准呢？

一字之改，差之万里。不知道通报的作者是一时疏忽写错了，还是借着这个方式修改了它自己制定的规定。行政程序的严肃性不亚于“虎照”真伪问题，我想通报的作者应该对此有所说明。

通报接下来写道：

“当引起媒体和公众质疑后，有关人员又一再违反纪律，擅自发表意见、参与争论，加剧了舆论的关注程度，造成了不良的社会影响，在一定程度上损害了政府形象。”

这里没有说是什么纪律，按照文意，应该是不得擅自发表意见、参与争论吧？这也就是说，发表意见、参与争论，大概也要“报批”吧？我要说，在“虎照”事件中，有关官员、干部在各种媒体和互联网上同民众互动，各抒己见，表现了融洽的干群关系，在学界是肯定的，见上海《新闻记者》杂志第一期。就说这个“虎照疑云”的节目，省林业厅副厅长、厅宣传中心主任、镇坪县长、县林业局长等等，一一接受了记者的采访，不受拘束地发表了自己的看法，正是有了他们的积极参与和配合，我们才有这个精彩的“虎照疑云”可看，我要说这是CCTV近年来最精彩的节目之一。虽然我认为这些官员的说法不对，但是我对他们表示由衷的尊重，因为他们对记者的尊重，也就是对民众的尊重，而尊重民众的官员是值得我们尊重的。我希望他们接受采访不要被认为构成“违反纪律”而受到什么处分。
通报的这段行文在今后很可能被一些官员用来作为拒绝记者采访的挡箭牌。你看，擅自发表意见不是违反纪律的行为吗，请记者同志拿了上级的批件再来找我吧。这样，我们还有“虎照疑云”可看吗？
政府信息公开是近年来的热门话题。不过话语只是一种符号，不同的人们说出同样的话语可能会表达不同的含义，同样说信息公开，含义也可以不同：

 
一种是：按照让权力在阳光下运行的原则，以满足民众知情权为目的，政府信息以公开为原则，不公开为例外，加强政府、官员和民众之间的互动，特别是加强各种媒体传播信息的功能，向阳光政府的目标迈进。
另一种是：在健全信息发布制度的名义下，提升信息发布的权限，收窄信息发布的通道，设置繁琐的信息发布程序，其结果是造成更加强势的对信息的集中控制。

 
行政法规《政府信息公开条例》5月份就要生效了，我们必须面对这个问题：我们究竟需要怎样的信息公开？

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我对2月初陕西省政府办公厅有关华南虎照的通报和陕西省林业厅的致歉信感到不满足。早在12月8日，CCTV新闻调查栏目播放了40多分钟的“虎照疑云”，真相已经基本大白。所谓“华南虎”照片为真的唯一书面依据，是在“虎照”出现两个多月前由几位从未研究过老虎而是研究老鼠甚至鱼的动物学者根据“群众反映”作出的镇坪有华南虎存在的“结论”，科学鉴定程序必须要求具备的活体或尸体、照片和目击者，一样也没有，这个结论就是鉴定小组负责人自己也承认有点“草率”。其余，我们在节目中看到听到的，就是一些官员说要相信农民（小官）、相信我们的干部（大一些的官）之类的空话，谁也拿不出任何现场勘察的书面资料。而另一边，则有众多专家的分析：“虎照”上的虎像同年画惊人地重合、在长达二十分钟的时间里老虎没有任何动作、甚至连近在30米的照相机闪光也不受惊扰，以及老虎身上的反光表明反光物只能是平面而不是立体，这些分析都在节目中如实展现。节目没有说当地这样匆促发布“新闻”的原因何在，但是凡看过节目的人都可以心领神会，这是节目的高明之处，我这里也不予点穿。——又是将近两个月过去了，政府部门的正式声明仍然回避了虎照真伪问题，把问题定调在“违反政府新闻发布制度”上。不过，这两个文书终究是表现了一个地方政府对自己民众的不太容易见到的谦卑，我还是赞赏的。

我所惊奇的，乃是通报和致歉信怎么会做到把一个科学和事实问题变成了行政程序问题。通报写道：

“省林业厅举行此次新闻发布会，既未按规定程序履行报批手续，也未对华南虎照片拍摄情况进行实地调查，在缺乏实体证据的情况下，就草率发布发现华南虎的重大信息。”

第一句话就是没有“报批”，说明这是林业厅所犯的最主要的错误。一个政府部门，发布自己主管范围内的信息还要经过上级批准吗？这有法律依据吗？通报说这是违反了《陕西省政府信息公开规定》《陕西省人民政府办公厅关于建立政府新闻发布制度的意见》的有关规定，我查了前一个文件，没有报批之类的规定，查后一个文件则看到这样的规定：

“各部门召开的新闻发布会，应将发布内容、新闻发言人、发布时间及地点、发布范围报省政府新闻办公室审核备案。”

这里说的是“备案”而不是“报批”。谁都知道，“报备”和“报批”是完全不同的两个概念。“报备”的主动权在自己，我向上级报告了，只要上级没有明确表示反对，我就可以做。“报批”的主动权在上级，可不可以做要上级批准，上级一天不批，一天不能做，十天不批，十天不能做，一辈子不批，一辈子都不能做。

说错在没有履行报批手续，是不是意味着省政府各部门没有自行举行新闻发布会的权力，必须一律报请上级批准方可举行呢？

一字之改，差之万里。不知道通报的作者是一时疏忽写错了，还是借着这个方式修改了它自己制定的规定。行政程序的严肃性不亚于“虎照”真伪问题，我想通报的作者应该对此有所说明。

通报接下来写道：

“当引起媒体和公众质疑后，有关人员又一再违反纪律，擅自发表意见、参与争论，加剧了舆论的关注程度，造成了不良的社会影响，在一定程度上损害了政府形象。”

这里没有说是什么纪律，按照文意，应该是不得擅自发表意见、参与争论吧？这也就是说，发表意见、参与争论，大概也要“报批”吧？我要说，在“虎照”事件中，有关官员、干部在各种媒体和互联网上同民众互动，各抒己见，表现了融洽的干群关系，在学界是肯定的，见上海《新闻记者》杂志第一期。就说这个“虎照疑云”的节目，省林业厅副厅长、厅宣传中心主任、镇坪县长、县林业局长等等，一一接受了记者的采访，不受拘束地发表了自己的意见，正是有了他们的积极参与和配合，我们才有这个精彩的“虎照疑云”可看，我要说这是CCTV近年来最精彩的节目之一。虽然我认为这些官员的意见不对，但是我对他们表示由衷的尊重，因为他们对记者的尊重，反映了对民众的尊重，而尊重民众的官员是值得民众尊重的。我希望他们接受采访不要被认为构成“违反纪律”而受到什么处分。

通报的这段行文在今后很可能被一些官员用来作为拒绝记者采访的挡箭牌。你看，擅自发表意见不是违反纪律的行为吗，请记者同志拿了上级的批件再来找我吧。这样，我们还有“虎照疑云”可看吗？

政府信息公开是近年来的热门话题。不过话语只是一种符号，不同的人们说出同样的话语可能会表达不同的含义，同样说信息公开，含义也可以不同：

一种是：按照让权力在阳光下运行的原则，以满足民众知情权为目的，政府信息以公开为原则，不公开为例外，加强政府、官员和民众之间的互动，特别是加强各种媒体传播信息的功能，向阳光政府的目标迈进。

另一种是：在健全信息发布制度的名义下，极大限度地提升信息发布的权限，收窄信息发布的通道，设置繁琐的信息发布程序，其结果是造成更加强势的对信息的集中控制。

行政法规《政府信息公开条例》5月份就要生效了，我们必须面对这个问题：我们需要怎样的信息公开？

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王晋（1月19日）：
魏老师好！问您几个关于侵犯肖像权方面的问题：
1.在您主编那本黄色封面的《大众传播法学》第184页中，有这样的案例：影片《秋菊打官司》摄制组以偷拍的方法纪实性地拍摄体现当地风土人情的场景时，把正在街边卖棉花糖的妇女贾某拍了下来，并在影片中使用，放映时间为4秒，发行影片未征得贾某本人同意。贾某认为青影厂侵犯其肖像权，诉至法院。法院一审判决原告败诉。二审双方和解。
您书中的观点是（我感觉这章不是您写的）：事前和事后都未征得贾某同意。对贾某的拍摄，使其形象从周围场景中提炼出来，并加以渲染，已经超出了展现公共场景的正常范围。这种观点与法院观点相背，我最初看时有些疑问。
这几天看了一本刘静编著《姓名权名称权肖像权名誉权荣誉权损害赔偿》一书。里面也有这个案例，但此书中的观点是“未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像镜头，具有社会实践合理性，且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对贾某肖像权的侵害。”，且书中有这样论述“故事影片创作的纪实手法具有其他艺术表现方式所不同的特点，采取偷拍暗摄以实现客观纪实效果的需要，也是常用手法。”
您怎样看待这个案例？刘静本书关于这方面问题的陈述是通常说法吗？
2.街头画家素描名人画像，并在旁边标注姓名，如果这位画家的举动未经名人同意，这种情况应该属于侵犯肖像权，且属侵犯肖像制作专用权的情形，对吧？
3.学校为宣传摄影专业学生作品，对照片在公共场所进行展示，如果某张照片中有学生与名人的合影，展览之前未经该名人同意。是否侵犯该名人肖像权？
对于这个我想的案例，我认为没有侵犯该名人的肖像权，但抗辩理由哪个或哪些更为确切呢？
其一，此种情况属于该名人的默示同意。
其二，此种情况属于为了教学活动的需要而使用他人肖像权。
其三，这次展览虽然未以营利为目的，但未经该名人同意而使用其照片，属于不正当使用，但尚未构成情节恶劣，所以不属于侵犯名人肖像权。

魏永征（1月21日）：
肖像权是一项年青的权利，严格说来还没有真正研究过。我见到的只有在若干民法专著中作为一节提到，而且远较其他权利短少；至今未见关于肖像权的专门著作。对于你的问题，我提供这样一些看法：
一，从我国现行法律上看
即《民法通则》第一百条：公民享有肖像权。未经本人同意，不得以营利为目的使用他人的肖像。这句话需要讨论的就是怎么看营利目的。
《秋菊打官司》肖像权案，关键问题是拍这种故事片有没有营利目的。从我国传统观点看，一切媒体包括电影，都是党的宣传工具，国家的思想文化阵地，以宣传教育为目的而不是以营利为目的。这也就是此案审理初，电影界所谓“以后电影没法拍了”议论的由来。既然拍电影是体现了党和国家的需要（公共利益），个人怎么可以向党国主张权利呢？但是这20年来，传媒改革，一项重要内容就是产业化，电影走在产业化的前列。现在有些传媒是不是营利目的可能还有争论，拍故事片要营利已经是人所皆知的共识。那就不能任意使用别人的肖像了。
本案原告贾桂花一审败诉，二审调解结案，获得3500元补偿，实际上她是赢了。调解结案，一般都是有利于原告，给被告留下些余地，如果原告诉求无理，法院驳回就可以了，无须调解。
二，从实际情况看
这样看起来，法律规定“营利目的”就有了问题。现在绝大多数传媒都有营利的意图。CCTV新闻联播绝对是宣传节目，但是央视靠这个黄金时间赚了60-70亿，你能说新闻联播中的肖像都要征得同意吗？
1988年上海有报纸报道某医生医术高超，配发了某个患者治疗前后的肖像，患者起诉侵害肖像权。最高法院批复这种使用“对社会是有益的”而驳回患者诉求。现在看此案显然涉及私隐（当初这个观念还缺乏认同）。但是就肖像权本身而论，最高法院回避营利目的而提出社会有益的标准，是有所考虑的。实际上是对80年代初带有计划经济痕迹的法律规定作了一些修正，即代之以公共利益原则。
新闻报道使用肖像，是世界公认的对肖像的公益使用。美国判例表明：当一个人处于社会所关注的公众事件中时就离开了他的私密空间，媒体发表他的照片不是侵权。这也是所谓“公众人物”（publice figure）概念的由来，所以可直译为公众形象。
不过新闻报道应该是公众真正关注的具有新闻价值的事件的报道，有些对纯属私人事务的报道，不能认为是公益使用，有若干媒体败诉的案例。
除了新闻报道之外，其它公益使用应该包括公务使用、教学科研使用、个人欣赏等，这些都不属于盈利使用，所以争议不大。
名人同学生合影，那是置身于公众事务中了，如果仅仅是展出，那就更没有问题了。
三，从理论上看
很多学者都说民法通则一百条有缺陷，对肖像权保护不够。一般民法理论说到肖像权，包括制作权、使用权和保护完整权。如果违背权利人意志，即属侵权。
在我看来，涉及肖像的权益是一种复合性的权益，简单化处理恐怕行不通。
肖像和表达权。肖像本身就是一种表达，对于肖像人来说，自己面容是一种最重要的非言语表达的手段，所以肖像是否和如何固定及传播，涉及肖像人的表达自由。我的同事宋昭勋博士写过一本《非言语传播学概论》，传播学研究大量的是言语文字传播，其实还有另一半就是非言语文字传播。宋的书中就说到了面容。一个人的喜怒哀乐，很多是通过面容表达的，现在的肖像，还可以是动态的，表达的含义就丰富多了。这些肖像是否公开是否传播，涉及肖像人的表达自由。朱苏力教授写过一篇《秋菊打官司案、老鼠药案和言论自由》，这是最早的把侵权问题同表达自由联系起来的一篇重要论文，但是他没有提到，对于贾桂花来说，把她的不好看的肖像拍进电影等于是让她公开宣示“我多难看”，电影摄制者有表达自由要保护，这没错，贾桂花的不表达的自由同样要保护。如果贾桂花是站在街头示威，本来就在公开表达，那就可以任意拍摄了。
但是对于其他传播者来说，表达手段也包括制作和传播他人的肖像，他也有表达自由的权利。双方的表达自由必须有一个合理的平衡。你说的画家画名人像，他应该有画的自由。首先是肖像人无法禁止，无论是凭记忆画，还是临摹照片，管得了吗？其次是他只是画，还没有涉及用途，不能说只要画了就侵犯了肖像制作权。第三自然是名人具有公众人物的地位，公益使用的理由更多一些。
肖像和知情权。有道是，一帧肖像所传达的信息远远超过千言万语。这也就是把新闻报道列为公益使用的法理依据。

肖像和版权。绝大多数肖像都是一种作品，有的国家对肖像的保护是从版权保护开始的，有的国家对肖像保护只停留于版权。肖像所蕴含的版权权益不是肖像人的，而是肖像制作者的，这造成无论是肖像人还是版权人都不能单方独自使用肖像，特别是营利使用，而必须有所约定。
肖像和财产权。肖像的财产性不只是一帧肖像所蕴含的价值，还包含了肖像人的美丑、社会地位、公信力等等多方面产生的效应。所以肖像对广告是不可缺少的，肖像的广告效应可以做实证性的研究。
肖像和隐私权。传统的隐私指与社会无关的个人私事，现代的隐私就是指个人资料，肖像在这两方面都符合私隐的条件。
肖像和人格尊严。肖像是肖像人的代表，仅次于姓名，所以对肖像的侮辱就可以视为对肖像人的侮辱，保护肖像完整，是从这个意义上说的。否则，每天都要销毁很多印刷品，其中肖像无数，那不能说是侵害肖像权吧？
还有什么？我们再想想。

王晋（1月22日）：
谢谢魏老师的解答，让我扩充了思路，同时也拜读了朱苏力老师的文章，感受其一向的思想深度。
目前关于肖像权的规定，有《民通》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”和《民通意见》第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”这方面的法律规定显然不能完全保护肖像人肖像权，其表现在：其一，当未经本人同意，以非营利目的对肖像进行故意毁坏、污损、丑化时；其二，当违反协议约定，未经本人同意，以非营利目的更改肖像使用用途时；其三，当未经本人同意，擅自制作肖像时。如果出现上述情况，严格按照现有法律规定，就无法惩治侵犯肖像权的行为。
您回信中提到，最高院批复“对社会是有益的”驳回患者起诉侵害肖像权的请求，以及国外公共利益原则的引出。一些国家有明文规定。如《前苏联民法典》第５１４条规定：“如果发表、复制和散发公民的肖像是为了国家和社会利益，则无须经被描绘人的同意。”还有一大利《版权法》第９７条：“如肖像人为知名人士……或因司法、治安需要……或涉及公共利益……复制肖像不必经肖像人许可。”以上国家关于肖像权的法律规定，对我国立法和实践有借鉴意义。
赞同您“涉及肖像的权益是一种复合性的权益”的观点。补充一点关于肖像权与名誉权。实际生活中经常会出现同时侵犯肖像权和名誉权的情形。因为肖像权和名誉权都属于人格权，所以对这种侵权竞合行为，当事人可就其中一种权利请求保护。如果当事人诉求中请求两种权利的保护，法院会根据侵权竞合吸收原则，考虑案件侵犯肖像权、名誉权的情节，判定侵犯一种权利，而将侵犯的另一种权利作为损害后果加以考虑。我认为在这种侵权竞合的情况下，法院判定侵犯名誉权的情况会多些。最主要的原因可能由于法律漏洞所致：如果严格按照法律规定，未经本人同意，以非营利目的侵害肖像时，不构成侵犯肖像权，所以法律转向侵犯名誉权保护受害人。再者，当即有侵犯肖像，又有侵犯名誉时，当事人显然希望恢复名誉的呼声更大，以解心头愤恨，讨法律之公道。

魏永征（1月23日）：
说得很对，还有一个名誉权，我漏掉了。
不法使用他人肖像同时侵害了名誉权，主要是张冠李戴这样的情况。肖像是肖像人的标志，所以当某篇披露负面情况或者其他文章错配了肖像，就会给肖像人造成名誉损害。例如报道一对好夫妻却错配了兄妹的合影之类。不过在司法实践中，一般不是采取竞合吸收，而是判行为人同时侵害名誉、肖像两个权，承担一定民事责任。我想这大概是由于侵害肖像权和侵害名誉权责任承担方式是相同的，不存在吸收问题，不属于典型的侵权责任竞合，所以可以在字面上指出侵害两个权，以示儆戒。由于错配肖像，失去了合理使用的理由，所以总是存在同时侵害两个权利的问题。不知对否？

王晋（1月24日）：
呵呵魏老师，您说得对。法律上典型的侵权责任竞合是关于《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是违约与侵权责任的竞合。发生责任竞合（请求权竞合），必须几个请求权互相发生冲突，不能同时行使。肖像权和名誉权可以互相并存，实践中是同时判定行为人侵害肖像权和名誉权的。我把刑法上常用的竞合吸收原则用在这里不妥。
关于侵犯肖像权还有一处疑问：在卓玛诉伊利公司等侵犯肖像权案件中（1994年4月8日），被告付国宝以北京麦地广告传播公司名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司订立了制作广告合同。被告付国宝根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马可－波罗》中由原告之父恩和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照，并冠以伊利奶茶粉字样的广告词，制作了该广告。并在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓玛诉求法院，请求判定侵犯其父肖像权。法院一审和二审均判决卓玛败诉，原因是尽管其父恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是思和森个人形象在客观上的再现。
我对法院仅仅以特定历史人物的再现而完全阻却演员主张肖像权产生些疑问。毕竟恩和森是经过自己的演艺行为使历史人物再现，况且恩和森呈现的形象不与历史人物贝克托完全一致，法院不能完全剥夺演员的肖像权。那是不是扮演特定历史人物的演员在未改变的剧作场景中就丧失了自己主张肖像权的权利？当演员在饰演特定历史人物的剧作中的场景有变化时，可以主张自己的肖像权呢？比如张铁霖饰演的皇上角色也进入广告中，但不与《还珠格格》中的场景相吻合，张铁霖在未经其同意的情况下可以主张其肖像权？
另外此案中，如果伊利公司等私自剪截镜头，而未经《马可－波罗》影片的制片方同意，则是违法的。此时，制片方起诉伊利公司等侵犯著作权应该是胜诉的，因为根据我国著作权法第１５条的规定，电影作品的制片者享有著作权的其他权利。

魏永征（1月25日）：
我基本同意你的意见，演员的剧照应该也是本人的肖像，因为剧照不可能脱离本人的特定辨认标识，即使是一个不很有名的演员，他的剧照周围人也会辨认出这是他而不是历史上的某某人。但是我更倾向于这是一种侵害著作权中的邻接权即表演者权的行为。著作权法规定表演者有维护自己形象不受歪曲的权利，有许可他人使用自己表演的录音录像的权利，本案使用他的表演形象不属于著作权的合理使用，显属对表演者权的侵犯。这种表演者的形象，其范围大于肖像，有时只是剧照，有时是可视（肖像）和可听（声音）的综合。这同侵害肖像的著作权也不一样，肖像著作权属于制作者，表演者权属于肖像人。这样，我们前面开列的肖像权益，又可以多一条了。
表演者的形象，是肖像的扩大，这倒是可以考虑竞合吸收，即承担了侵害表演者权的责任以后，不必再另行承担侵害肖像权的责任了。
不知以为如何？

王晋（1月26日）：
您想得挺周全，侵害表演者权竞合吸收肖像权在理论上可行。只是存在是否承认侵害肖像权的问题了。卓玛案中法官否认侵害肖像权，但也有判决中与其观点相背，请见附件二艺术家蓝天野诉北京天伦王朝饭店等侵权案。可见，认定侵害表演者肖像权的观点分歧还是较大的，如果能出台象名誉权那样的解释、解答，就会使法官的判决规范些。我在想：从1997年卓玛案中法院否定肖像侵权到2003年蓝天野案中法院承认肖像侵权，是否与扩大保护公民肖像权的趋势相一致呢？

魏永征（1月27日）：
谢谢，关于竞合理论，我说不大清楚，我是“普通法思维”，就是按照常理思考得出应该如何。
刑法竞合的原则是不是就是重罪吸收轻罪，如果不能吸收，就数罪并罚。民法侵权责任竞合是不是一个行为同时侵犯了几个法定权利，如果这些权利可以并存的（如名誉权和肖像权），就并列判，如果这些权利是可以包容的（如表演者权和肖像权），就大的吸收小的，如果这些权利是冲突的（如侵权和违约），这就要竞合了。对吗？

王晋（1月28日）：
我赞同您关于民事责任竞合的看法。当触犯的几个权利，如果能够并列或包容时，就并存或吸收。如果权利冲突，就得竞合。这样使当事人选择最有利的请求权，避免重复救济。
提及刑法竞合原则，有想象竞合和法条竞合。想象竞合指一个行为触犯了数个罪名，是罪数形态的一种。例如，对正在依法执行公务的国家机关工作人员实施暴力使之受伤的，同时触犯了妨害公务罪和故意伤害罪。对于想象竞合，通常采取从一重罪处罚的原则。法条竞合指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪，但只能适用一个法条的情形。研究的是法律适用问题。例如诈骗银行或金融机构贷款的行为，既符合《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪，又符合第266条规定的诈骗罪的情形。对于法条竞合，通常采用以下原则1、特别法优于普通法2、特别条款优于普通条款3、重法优于轻法（适用重法优于轻法的前提是特别条款所规定的法定刑低于普通条款所规定的法定刑）。目前有很多学者认为广义的想象竞合包括狭义的想象竞合和法条竞合。
您所说的“刑法竞合的原则是不是就是重罪吸收轻罪，如果不能吸收，就数罪并罚。”实际上是法条竞合与定罪的关系问题。虽然最终的判决要么一罪，要么数罪。但一罪的结果不见得是吸收而来，也有可能是由于牵连关系而定一重罪，如盗窃财物后，为了销赃而伪造印章，是原因行为与结果行为的牵连关系。也有可能是由于结果加重犯而定一罪，如强奸妇女致其重伤的，根据法律规定属于加重法定刑的情况，只判一罪。还有可能由于想象竞合的情形而导致的一罪。

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《考察“公众人物”概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用》一文已经在《中国传媒报告》2007年第7期（总第24期）上刊出，全文正文两万字，再加冗长的注释和文献目录，在内地已经很少有期刊可以一字不删地刊出，所以首先应当是感谢《中国传媒报告》杂志社和主持这本杂志的浙江大学同行。但是我今天拿到样本，翻阅一通，发现了一些作为一本高水准的中文学术刊物绝不应当出现的错误，而这些错误是我在交稿时已经完全改正并且提醒过编辑的，使我深感失望。这些错误主要就是简体字转换成繁体字过程中发生的。

50年代中国政府实施的汉字简化，是汉字的重大变革。总的说来，繁简转换是有一定规律的，也符合汉字的造字规则，这是今天编制计算机字体转换软件的基础。但是还有一些转换的特例，特别是有两个以上繁体字合并为一个简体字的情况，今天要把同一个简体字根据上下文分拆为不同的繁体字，这是计算机无法解决的。所以一篇简体字文章转成繁体字，往往存在一些差错，这就需要作者或编者逐一改正。

《中国传媒报告》虽然在内地编辑，但是在香港出版，同时出版者也有使之成为一本世界华人学术圈内权威学术刊物的雄心，所以采取了繁体字。我有幸在刊物上发表过几篇文章，但是拿到刊物后都发现有若干差错。这显示我们年青编辑人员不懂得繁简对应的规则，中国文字学的根底不够。我曾经在一次会议上同邵培仁教授提及此事。我的意思是，认识繁体字对于中国内地年轻人来说也许是一件较为复杂的事情，但是对于境外华人来说，这类繁简转换中出现的差错那就是最简单不过的错别字，是高小学生也不应当出现的，谁在作业里这样写是要扣分的。堂堂一家学术刊物不应当有这样的低级错误。建议配备一二位资深的从小受过繁体字教育的人士来处理这个问题。邵教授听了深以为然。

这次《中国传媒报告》向我约稿，我同鸿霞商量后决定提供此稿。我们使用汉语拼音录入，录入的是简体字，必须转化成繁体。转换是很容易的，但是改字是要很细致的。我改完后还特意在文稿前面用红字打上：

注意：本文已全部转换为繁体字，在转换过程中出现的错字，已经一一改正，请不要再作转换或改动，以免出错。

我在11月9日写信给责任编辑还专门提到：

需要说明：贵刊是用繁体字，我们已经全部转换，并且逐一改正了简繁转换中通常发生的错误，如余秋雨（非餘秋雨），范志毅（非範志毅）等，请你们不要再动，因为过去我发现我发表在贵刊的文章有非常明显的繁体字错误，显示校对人员不懂繁体，有失贵刊体面。

但是我拿到刊物，却发现有些我改正的字又被错改了回来，或者有些对的字根本用不着改的却被改错了。列举于下：

范、範。我把转成繁体字的範志毅全部改成范志毅，现在又被全部改回为範志毅。范、範是两个不同的字。範者法也，模範一词，是一个连绵词，模和範都是制作物品的样板，模是木制的，範是竹制的，引申为仿效的对象。规範也是连绵词，意指行为的法则。而范在古代只是一个地名，后来就成为姓，没有其他含义。範字简化为范，範范不分，模範、规範写成了模范、规范。但是恢复成为繁体字，范志毅决不能写成範志毅，就像范仲淹不能写作範仲淹，范进中举不能写作範进中举。

云、雲。这两个字有一定联系。云是雲的本字，这是个象形字，后来把云字借代过来表示说话、表达的意思，古人就另外造了一个雲字来表示天上的水气，成了一个形声字，雨部云声。简化字以云代雲，可谓复古。雲、云在表示天上水气的意思上可以相通，但是雲绝对不能来表示说话的意思。文中出现“什么人有雲”、“如此雲雲”等词句，真是有些不知所云。

淀、澱。这两个字是不同的。淀的意思是浅水的湖泊，澱的意思是水中的沉积物，即沉澱之澱。北京市海淀区，是因为古北京这里有浅水湖而得名，在今天还存有颐和园的昆明湖等。海淀有写作海甸的，但是海淀区不可“繁化”为海澱区。

道、導。把领導、導演改作领道、道演等，那可真是一点道理也没有了。導的简体字是导，与道毫不相干。而且两个字读法也不同，導是第三声，道是第四声，不知为什么会发生内地小学生也不会犯的错？

儘、尽。盡、儘都简化为尽，但是尽字有两个读音分别代表盡和儘，盡是动词，第四声，完结的意思，儘是虚词，第三声，退一步说的意思。所以“尽管”必须还原为“儘管”而不能写作“盡管”。

还有一些，包括我的繁体字姓名原来写作魏庸徵而被改作魏庸征等，这两个字说来话长，不一一说了。

我谨此说明：“考察”一文，以本博客贴出的PDF文档为准，《中国传媒报告》上文本的错误，不是作者的错。

写这么多是不是有些小题大做？我想不是。作出以上说明，除了为文章作一必要而郑重的更正外，也是对《中国传媒报告》的爱护。理由前面已经说了。我真诚希望这家刊物能够正视这个问题，不要给人们留下这种被轻视的话柄。

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