关于《侵权行为法》是否需要单列“媒体侵权法”的意见

近来,有关制定侵权行为法(或称侵权责任法)问题,再次引起法学界和传播学界的关注,举行了一些研讨活动,有若干意见或论作发表。其中一个有争议的问题是,在制定中的“侵权行为法”或“侵权责任法”中,是否需要或者可以单列一节“媒体侵权法”,对媒体予以特殊的“倾斜”保护?对此有两种相反的意见。

我没有参加此类研讨,有朋友问我的意见,我的意见很明确:行不通。

乘着暑期休假,写一点意见。

一、媒体侵权与一般侵害人格权难以分割

所谓“媒体侵权”,先前多称新闻侵权,系指大众传播活动中(主要是新闻媒介的报道、评论等内容)发生的侵害公民、法人人格权的行为。其中大量的是侵害名誉权问题,在国际上即通称“诽谤”。


纵观世界各国,普通法系国家对名誉、私隐等人格权的民事保护以判例法为主,也有以成文法为补充(如英国的《诽谤法》),大陆法系国家以法典形式保护人格权,而以判例作为补充。对于涉及大众传播媒体的特殊问题,一般以判例或者个别条文(如英国《诽谤法》关于“特许权”的附录)予以规定。没有见到把“媒体侵权”单列章节的情况。

 这是因为,所谓“媒体侵权”,从学术层面说,以大众传播为视角对侵害人格权问题加以考察,是完全必要的,本人也就此写过专著或者在大众传播法著作中单列章节予以论述。但是从法律层面说,要把“媒体侵权”同普通人和其它主体的侵权行为区别开来,既无必要,也有困难。比如诽谤,其中书面诽谤(libel)就涵盖了“媒体诽谤”。

我国《民法通则》施行后,最高人民法院陆续发布《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(1988)、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993)、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》(1998)、《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》(2001)以及一些单行批复,以补充《民法通则》有关规定过于简略、而又没有判例法制度予以补充的缺陷。这些规定,在侵权构成四要件的框架下,就自然人名誉权同法人名誉权区别、新闻报道失实同侵权关系、批评文章侵害名誉权认定、文学作品侵害名誉权认定和责任、名誉侵权诉讼管辖、死者名誉和其它人格权损害、新闻报道或其它作品侵权责任分担、媒体报导国家机关行为的责任、消费者和媒体评论产品和服务的责任、媒体转载责任、消息源责任、“内参”责任、企业名誉权损害赔偿、个人私隐保护、精神损害赔偿等诸多问题,作出了明确规定,对审判实践有重要作用。这些规定,有些是侵权诉讼中的普遍问题,有些是专对媒体作出的(如新闻报道失实、报道国家机关行为特许权),有些是既适用于媒体也适用于其它机构的(如“内参”),有些是要根据当事人行使诉权来确定是以媒体为被告还是以作者为被告或者共同被告的(如批评文章、文学作品引起的侵权诉讼)。在制定新的侵权法时,应当可以吸取这些行之有效的规定。其中不少内容究竟是作为一般侵权法还是“媒体侵权法”显然是很难区分的,如果单列“媒体侵权”,对有些规定的处理会出现逻辑上的困难。

同时,在司法实践中也提出了一些上述司法解释尚未涉及的问题,受到业界关注,例有:

——我国《刑法》规定“捏造事实”构成诽谤,上述民事侵权的司法解释把报道严重失实或批评文章基本内容失实作为构成侵害名誉权行为的一个特征,这不同于普通法和有的大陆法国家法律把证明真实规定为被告对诽谤或侵害名誉权指控的抗辩理由,因为证明虚假和不能证明真实两者存在着明显的区间。但是在我国现今名誉权案件审判实践中,却通行由被告证明真实否则即败诉的原则,虽然这样做在学术上有很多理由,但是却不符合我国举证责任倒置必须以法规定的原则。对此媒体界认为负担过重,有意见,需要研究并作出规定。但是显然,这并不只涉及媒体,也包含了以普通人为被告、并不一定通过大众媒介发生的名誉侵权案件。

——当前在媒体界要求官员和“公众人物”名誉权“弱化”或“限制”说法盛行,但是法律尚未规定,有的判决就加以使用,造成一定混乱,本人对此明确反对,撰有长篇论文发表,此处不赘述。这里要说,即使实行这个原则,也并非媒体专利。按照我国《宪法》第41条规定,对国家机关和国家工作人员的批评权若要予以特别保护,其权利主体正是公民。

——近年因评论引起的名誉权纠纷增加。上述司法解释中对批评文章的名誉权纠纷以排他方式规定了基本失实和侮辱两种侵权,给评论(意见)留下了空间。不过应有更加明确的规定以更加有效保护言论自由。须知评论总是由个人写作的,评论引起的纠纷,除了法人作品,被告人首先是自然人而非媒体。

——法人名誉权侵害救济,上述司法解释规定了侵害法人名誉权必须是“造成损失”而不同于自然人名誉权“造成影响”,法人不能索取精神损害赔偿,企业名誉损失赔偿必须按照客户退货、解除合同等损失来确定,但在审判中并未严格执行,造成实践与法律规定脱节,究其原因,是没有考虑到法人的商誉等无形资产的因素,对此需要研究并有补充规定。这显然无涉媒体。

——我国对民事侵权行为除法律规定外通行过错责任原则,其中认定过失的基础是行为人对损害的注意义务。在以往审判实践中对媒体过失的认定是比较严格的,这是因为党和国家对媒体的核实责任有很多政策和纪律规定,媒体报道若有失实,即视为未履行注意义务。媒体感到负担过重,原因不在审判机关而在党的政策和纪律。有人主张把媒体注意义务减低为“确信真实”,这有合理性,可以研究。不过,如果减低媒体的注意义务,那么普通人的注意义务自应更低,因为并无任何条文规定普通人对自己的言论必须“核实”。

    这些问题也表明媒体侵权同一般侵权行为密不可分,如果要就这些问题作出规定,仅仅置于“媒体侵权”下显然也是不妥的。

二、名誉权案件趋向正常,似未对新闻媒体形成不正常压力

据了解,主张单列“媒体侵权法”的意见认为,媒体侵权案件对媒体形成过大压力,有必要对媒体报道和舆论监督提供更多的保护。这个理由与事实不符。现以侵害人格权案件中最大量的名誉权案件为例。

从数量看,全国名誉权案件呈现如下曲线:

 

1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
案件数 3138 3543 3843 4418 4642 5040 5936 6665 7182 6693 5596 5195
比上年%   12.91 8.46 14.96 5.3 8.34 17.78 12.28 7.76 -6.91 -16.38 -7.17

(资料来源:中国法律年鉴,2006年出版的年鉴没有2005年名誉权案数字)

没有涉及媒体的名誉权案数字统计,若以20%估计,则每年约为1000件左右。

我的一位博士生对某省报报业集团的名誉权案件有如下统计:

年份

1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
案件数 2 6 21 17 8 2 2 4 3 5

这些数据表明,我国名誉权案件高峰期已经过去,现在趋向回落平稳。有时见到有报道或评论说“新闻官司”呈“上升”趋势,纯属臆想。

从每年1000件的绝对数字而言,似乎不少。但是我国是媒体大国,就大数言,有报纸近2000种,期刊近10000种,电台、电视台各约300家,出版社500多家,如果再加上互联网站、影视节目制作机构等,媒体涉讼的机会实在不能算多。

还有一个说得很热闹的问题就是我国媒体在名誉权案件中败诉率高。我提供如下数据:

我在90年代的国家社科课题“舆论监督和新闻纠纷”中,统计了1984-1993十年中的180件涉及媒体名誉权案,被告败诉26%,调解结案27%(调解通常意味着被告承担不利后果),两项相加为53%。

我的博士生白净统计了1997-2006十年中的300件涉及媒体名誉权案,被告败诉55%,调解结案5%,相加达60%。

白净还对香港1994-2006年涉及媒体的诽谤案作了统计,被告败诉42%,自行和解(内地所谓私了)22.5%,相加达62%多。

白净在她的博士论文中指出,香港是国际公认的言论自由地区,而媒体败诉和承担不利后果比率比中国内地还高,可见名誉权案媒体败诉率同言论新闻出版自由并不存在必然的联系。

我同意白净观点,并且补充:从前一个我的数据到后一个白净的数据,我国涉及媒体的名誉权案接受调解比率大幅下降,似乎说明了媒体越来越不善于灵活处理自己同对方的纠纷,这恰恰是媒体需要改进的地方。

所以,媒体败诉率还是要看是否确实侵权,是否应该败诉。前年富士康名誉权案,媒体报道几乎一边倒地支持记者,富士康的做法固然可议,但后来得知,记者仅仅摘录了网上言论未作核实就轻率发表批评报道,引起纠纷也属当然,其中自有教训。

我国过去不保护名誉权,产生严重恶果,立法保护名誉权是法治和人权的重大进步。名誉权案件的存在有利于督促媒体自律,避免失实,提高新闻报道质量,所以在保护名誉权问题上不应退让。在不保护名誉的年代,民众和媒体不见得有多少言论自由,保护名誉这20几年中,我国言论自由的水平公认有很大提升,可见保护名誉同言论新闻出版自由并不存在必然的冲突。

 

三、宪法权利不足以成为对媒体侵权特殊处理的理由

围绕是否单列“媒体侵权”的正反两方,都认为媒体侵权案件并不是单纯民法关系,而反映了言论出版自由的宪法权利同人格权的冲突。而正方以此认为应该在“侵权责任法”中单独规定,以示有别于一般民事侵权行为,反方则以为既然不是一般民法问题,自然不应在民法中规定,而应通过其它立法解决。

我认为这样提出问题本身就不合逻辑。侵害精神性人格权行为一般都由言论所引起,言论出版自由是每个公民的权利,为什么唯独媒体报道和评论含有宪法权利,而把普通公民的言论排除在外呢?

这个问题在我国还有特殊情况。

我国《宪法》第35条规定了公民言论出版自由,第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员的批评权和建议权,公民批评官员,是行使宪法赋予的权利,为此引发名誉权等纠纷,要考虑这个因素,这是对的。人们通常以此推理媒体也享有同样的自由和权利,这在逻辑上似乎也说得通。但是实际情况并非如此。

中央对于新闻媒体的法律地位和权利至今持十分谨慎态度。有关文件和领导人言论屡次指出我国新闻媒体的性质是党和人民的喉舌。至今没有任何一个文件和任何一位领导人文章和讲话,肯定过我国的报纸、期刊、通讯社、电台、电视台、出版社等媒体单位享有上述宪法中的公民自由和权利。中央支持新闻媒体的舆论监督,而从党的13大到17大,5次政治报告都提到了舆论监督,其中4次都是说发挥媒体舆论监督的“作用”。《党内监督条例》等党规,也是提“发挥舆论监督作用”。这些党的顶级权威文件,都没有说舆论监督是新闻媒体的“权利”,含义深远,值得我们细细品味。

把媒体侵权单列出来,认为媒体侵权案件中含有宪法关系需要加以特殊处理,势必要明确规定或者默认新闻媒体具有与公民同等的法律地位和同样的自由与权利。这在学术上说说可以,而要建立法律规范,没有中央明确表态,是不成的。这显然将大大增加作为民法典一部分的《侵权行为法》的难度。

还需指出,随着市场经济和科技的发展,我国媒体呈现多元化趋势。有以人大立法方式确定代表国家的新华社和明确宣布由国家设立的CCTV等“中央三台”,有党中央和省、地党委三级机关报和各级政府台,也有许多虽然也是在党领导下、但是更多面向市场的大众化报纸期刊。互联网的情况就更加复杂,不仅有政府和新闻单位创办的新闻网站,还有一批很有影响的民营和公众公司网站。影视节目制作已经向民营开放。此外,我国已经有超过1亿个个人博客(blog),更新规模达到7000万,它们是事实上的“自媒体”(self-media)。还有潜在的媒体如手机短信。这些不同类型的媒体因内容发生侵权纠纷,情况各异:如果要实行“倾斜”保护,比较起来最符合宪法权利主体资格的倒是那些“自媒体”作者(bloggers),他们都是货真价实的公民,但要对他们批评政府和官员实行鼓励政策,在今天行吗?不过如果加以区别,把“宪法权利”只向党报、政府台“倾斜”而把民营媒体单位和“自媒体”排除在外,那就更不像话了。

其实,要保护公民的言论自由和批评政府及官员的权利,要提高媒体舆论监督的效果,这并不是侵权法的任务,侵权法只解决保护名誉等民事权利的问题,而不可能落实公民监督政府的民主权利。这只能在条件成熟以后,制定别的法律(应该属于行政法部门或宪法相关法部门而非民法部门)来解决。

四、还涉及某些基本理念问题

在我国,要求对媒体在侵权诉讼中实行倾斜保护的观点,主要来自美国影响。美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制言论自由或新闻自由(freedom of the press),论述众多,其中有绝对主义(absolutism),主张对言论和新闻予以绝对保护。上世纪中叶理论家米格尔约翰(Meiklejohn)把言论区分为公言论(public speech)和私言论(private speech),公言论是指与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论,私言论则是与此无关的言论。他认为前者受第一修正案的保护,政府无权限制;后者受第五修正案的保护,政府可以在符合某些条件的情况下加以限制。米氏理论为1964年最高法院判决警官萨利文诉《纽约时报》诽谤(侵害名誉权)案提供了指导,大法官判决官员起诉媒体诽谤必须证明媒体具有实际上的恶意方能胜诉,自此确立了新闻自由的凌驾(overriding)地位。萨利文案例在90年代介绍到我国,迅速流传,所谓官员和“公众人物”名誉权“弱化”或“限制”的说法即由此而来。

美国的言论自由和新闻自由凌驾性有一定道理,影响广泛,但是并未成为普世原则。例如同是实行普通法原则的英国,就不承认这个凌驾性,而是认为言论自由和新闻自由,名誉、隐私等权利,都是基本人权,具有同等的价值,并无高下之分。法律应该谋求这些权利之间的平衡。一些判例,都阐述了这个原则。大陆法系国家如德国,也通过宪法法庭裁定,人格权和自由发表意见的权利都受宪法保护,都是民主社会不可缺少的权利,无论哪一个权利都不能凌驾于另一个权利之上。据认为,欧洲人权法庭的判例也没有认为言论自由、新闻自由优先于其他的公民权利。

在我国,言论出版自由(我国法律和党的政策文件并无“新闻自由”概念)对名誉等人身权利是否具有凌驾性,在学术是可以研究讨论的。不过我要说,在现行宪法架构上,言论自由的凌驾性还找不到可靠依据。《宪法》第35条、第41条规定了公民言论、批评、建议权利,第38条规定了保护人格尊严、禁止诽谤侮辱,第51条规定公民行使自由和权利,不得损害他人自由和权利,这些《宪法》条文,谁可以“凌驾”谁呢?。

早在20年前,被称为我国第一起新闻记者被诉诽谤案“疯女之谜”自诉刑事诽谤案审理中,两位新闻记者被告人引用《宪法》第35条自辩,法院引用《宪法》第51条、第38条予以驳回。最高人民法院公报1988年第2期有这样记载:

被告人“上诉要求保护新闻记者的合法权益,上海市中级人民法院指出,我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是,新闻记者和所有公民一样,在行使宪法规定和法律规定的权利的时候,必须履行宪法和法律规定的义务,即‘不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利’,‘禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤’。”

中国与美国的社会制度和文化存在众所周知的巨大差异,美国有些原则如果要引进到中国来,应当全面考察它的理念基础和社会背景,以免产生事与愿违的效果。

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录《红楼梦》太虚幻境门联

假作真时真亦假

无为有处有还无

这是《红楼梦》第五回“贾宝玉梦游太虚境”中太虚幻境石牌两边的对联。

政治家们不仿细细玩味这副对联,当可领悟到为何信誓旦旦,声称“千真万确”、“说话算数”,国人及世人总是将信将疑的缘故。

(于北京奥运第三日)

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新闻媒介的级别

回到上海,见了几拨新闻界的旧友,话题之一是人事变迁。谁退了,谁提了,谁走了,某某总编调任某委员会副主任了,这个委员会主任是副市级的官员,所以他还是局级,平调。某报来了新党委书记,原先是某区副书记,副局变正局,升了。如此等等。

所有新闻媒介都有一定的行政级别,各级总编、经理、部主任等就按这个级别配置,不可逾越。有位朋友由于阴差阳错的原因,眼下没有事干,我建议某处级媒介的总编把他要来,他说,我也想到了,但是组织部门不同意,因为他是处级,不好安排。还有一位担任处级总编的老兄以极其可爱的坦率向我提出,魏老师,你认识哪位实权人物,设法把我再提一级吧!我多年没有听到这样的请托了,不知如何回答。

进了媒界,有了一定资历,级别是不能不考虑的,这不但涉及工薪津贴、看文件、参加会议(这对采访报道自然至关重要)、看病、用车等等待遇,还涉及社会地位、活动天地。局级的总编、台长出了报社、电台大门,还是局级,公安局的处长、税务局的科长等等,还是要把他作为上级对待。非但这个级别如同军衔一样是到处通用的,而且说不定哪一天他会调过来当公安局长、税务局长之类,那时就是顶头上司了,因为事业单位干部的行政级别和公务员级别,从党的组织部管理规则来看,是没有区别的。反过来,什么级别也没有的小记者挨哪个行政部门小首长的训,也是常有的,下级见上级嘛。这同香港完全不同。香港的中资报纸,内地是按照局级配备社长、总编等领导干部的,但是这个局级只限于报社大门之内,出了门,谁认你是局长呢?

比如内地和香港的媒体现在都请律师当法律顾问,在内地,总编要找律师,秘书一个电话,律师立马就到,局长有召,岂可怠慢。在香港,总编必须移樽就教,亲自上律师楼去,而且还得事先约定律师哪天方便,这没有什么奇怪,双方是平等的合同关系,谁也不比谁大,而你是有求于人家。如果以为这样做是屈尊,那就可能成事不足了。

退休了,级别还将伴随着你,直至老死。上海朋友送我一本刚出版的《老报人访谈录》,我一看目录,有25位退休新闻界人士入选,其中22位是局级,还有3位按照内地规矩应该是“享局级”(即处级干部退休后享受局级待遇,现在有的讣告上会特地写上“享局级”三字,以示尊贵,虽然很多人看不懂),你看,新闻记者如果只是“布衣”,哪怕做了两辈子,也没有资格进入“老报人”之列。

新闻媒介的行政级别,媒介管理条例里没有规定,谈论新闻体制的文章也无暇提及,然而却支配着新闻媒介的全部活动,新闻,就是从这样等级分明的机构中出来的。

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答赵双阁:“教程”里这个例子在第二版已经改了

赵双阁问:
有一事我一直想向您请教,他人对电台、电视台播放的节目进行擅自录制成光盘并销售是侵权电台、电视台的什么权?从您的《新闻传播法教程》(2002年版)有关理论看您是赞同侵犯邻接权了,如您在书中291页中举了个例子:《今日说法》被偷录成光盘,“这是典型的侵犯电视台邻接权的非法行为”。但我以为判断他人对电台、电视台播放的节目进行擅自录制成光盘并销售是侵权电台、电视台的什么权首先应看电台、电视台播放的节目是不是符合著作权法中作品的条件,其次,该作品的作者是电台、电视台还是电台、电视台以外的人。对于够不上作品的传媒产品,侵犯的是邻接权;对于符合作品要求的传媒产品,传播的是他人的作品形成的,侵害的就是邻接权,而传播的就是电台、电视台自己所制作的节目作品,侵害的就是著作权了。基于此,我认为他人对中央电视台《艺术人生》《今日说法》《实话实说》等知名节目进行偷录就是侵害著作权而不是邻接权。我产生这个认识很长时间了,但就是不知正确不,所以,打扰您,请您给予解惑,谢谢!

赵双阁同学:
你的看法是正确的。这本“教程”初稿写于2000年,那时实施的是1990年《著作权法》,其中把电台、电视台“制作的广播、电视节目”归于邻接权范围。2001年底新《著作权法》颁布了,在相关条文中取消了“节目”一词,这样我们对电台、电视台所播放的称之为“节目”的内容确实如你所说,应该予以区分,你提出的意见我完全同意。“教程”出版前修改定稿,对这个例子没有按照新《著作权法》的规定进行修改,是我的疏忽。在2006年第二版“教程”中,已经删除了这个例子,有关论述也作了相应修改。请参阅363页。

谢谢你来信提出意见!由于旧版书还在流传,深恐误导,故而公开答复。

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中国法律中“诽谤”的含义

XX问:

注意到以诽谤罪追究在网上谣传某嫌疑人被打伤生殖器之人吗?又是不特定的客体(警察群体),与纸包子“损害行业商品信誉”殊途同归,违反罪刑法定原则,已有一些讨论,你怎么看?

魏永征答:

中国《刑法》第246条中规定的诽谤罪,类罪名是侵犯公民人身权利罪,其侵害客体只能是公民(自然人)的名誉,而不包括法人。该条也并未特别规定诽谤法人的行为按照本条规定惩处。所以即使造谣者有特定指向,比如指某个机关,仍然不能具备构成本罪的要件。这是与纸包子案不同之处。纸包子案未按诽谤罪而按损害商品信誉罪论处,大概也是考虑到这个因素,当然损害商品信誉罪也要有特指,把整个行业作为特指对象,是怎么也遮掩不过去的漏洞,在法治史上留下不可磨灭的话柄。

不过我还想说,在中国法律文化中,“诽谤”一语有其特殊含义。我们通常把诽谤等同于defamation,即损害名誉,这在人身权法中是可以的,但是超出人身权法就不行。中国原始时代的“诽谤”是指百姓书写在木牌上的对首领的谏言,并无贬义。后来厉王弭谤,谤就成为非法行为。《说文解字》:“诽,谤也。”“谤,毁也。”说明诽谤两字同义,都是指负面的言论。“微言曰诽,放言曰谤”,这是按照同音通假的规则释义,小声地或者私下里说(坏话)是诽,大声地、公开地说是谤,说明两者仅仅是方式区别。“诽,谓非上所行”,以声训义,这时就明确定义为对统治者的非议。秦始皇时代“诽谤者族”,说明诽谤在当时是一种很重的罪名。这些解释都没有限定为损害名誉的意思。

如今中国法律,也并未仅仅把诽谤限定为侵犯人身权利的行为。《刑法》第246条说“捏造事实诽谤他人”,如果诽谤仅仅是侵犯人身权利的行为,那么“他人”这个宾语就可以不要,可见诽谤的对象除了“他人”之外,还可以是别的。“诽谤”一词还见于《刑法》第105条二款:“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”。这里的“诽谤”的含义,未见权威解释或定义,不过可以肯定的是,绝不限于“诽谤他人”,法律语言是非常精确的,如果此处“诽谤”所指的意思与246条相同,那么“他人”就是不可少的。在日常用语中,我们可以见到诽谤我们的党、诽谤我们的国家和政府、诽谤社会主义制度、诽谤人民军队、诽谤公检法这些提法,是不是可以用来解释这里的“诽谤”一语呢?不敢妄断。
我只是从你的问题想到在中国法律中,“诽谤”一语还需要进一步研究,我还想不出确切的定义,不知你有什么见解。至于你说的那个造谣行为,246条套不上,105条二款也还需要具备其他要件,如何论处,还是等法庭裁判吧。

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中國传媒法制建设30年

內容提要:本文通過回顧中國媒介法制建設三十年的歷程,總結了中國媒介法制的主旨和主要功能,指出中國媒介法不是沒有,而是相當完備。解釋了為什麼中國不制定“新聞法”“輿論監督法”的緣由。

關鍵字:媒介法  黨管媒體  新聞自由

提出要為言論、傳播媒介立法,至今已經整整30年。我們可以找到的最初一篇有影響的文章題為《要大大發揚民主加強法制》 ,文章回顧了“文革”期間人民權利受到踐踏的情況,提出要制定保障言論出版自由的法律,作者之一就是後來成為社會學家的李銀河。自此開啟了中國媒介法制建設的漫長歷程。 Read more…

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公民有自由,媒体归国家

中国大众媒体已经形成了一个相对稳定的体制,从法的角度说,可以归结为十个字:“公民有自由,媒体归国家。”

公民有自由,是《宪法》第三十五条规定的:公民有言论、出版自由。《出版管理条例》第二十三条对出版自由作出这样诠释:“公民可以依照本条例的规定,在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事务、社会事务的见解和意愿,自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其它文化活动的成果。”2004年的中国人权白皮书,特别引用这一条款,证明国人出版自由的权利得到了法律保障。

媒体归国家,首先是指媒体一律属国家所有。2005年,国务院以具有行政法规效力的《关于非公有资本进入文化产业的若干决定》规定了非公有资本不得投资设立和经营的范围,包括:通讯社、报刊社、出版社、广播电台、电视台、新闻网站等,还有信息网络的视听节目、报刊版面和广播电视频率频道和时段栏目等。媒体国有虽然一向如此,但以法律作出规定还是第一次。

媒体归国家还有一层意思是指,大众媒体、特别是新闻媒体,必须隶属于一定的国家机关(包括共产党机关)之下。《广播电视管理条例》规定所有的电台、电视台必须由政府部门设立。《出版管理条例》则规定设立报社、期刊社、出版社等出版单位必须有符合国家认定的主办单位及其必要的上级主管机关,这里说的主办、主管机关,当然也是国家机关。近年来还用“事业单位”的概念来表述媒体对国家机关的这种隶属关系。这种隶属关系是“党管媒体”的保证。按照一个著名文件的表述,新闻媒体的重大事项决策权、资产配置控制权、宣传业务审核权、主要领导干部任免权,必须始终掌握在党的手中。

随着文化体制改革深化和科技发展,有些传播载体不能纳入这种“媒体归国家”的体制,国家会通过政策和法规作出调整,以确保掌握住最重要的新闻媒体。例如互联网实行多元所有,但主管机关设计出网上新闻发布制度,规定只有新闻单位设立的网站,可以发布自行采编或制作的新闻。非新闻单位设立的网站,在取得许可后,只可转载、发送中央和省级直属新闻单位发布的新闻。再如随着制播分离的推行,影视节目制作向民资开放,但规定新闻节目除外。2006年《中共中央、国务院关于深化文化体制改革的若干意见》提出,党报、党刊、电台、电视台、通讯社、重点新闻网站和时政类报刊,少数承担政治性、公益性出版任务的出版单位实行事业体制。这是大众媒体的核心部分,绝对不容外部力量染指。

无疑,这种体制保证了党和国家可以得心应手地发挥媒体的喉舌功能,可以根据需要随机调控媒体的内容以保证正确导向,大至决定一些重大新闻事件是否和如何报道以及由哪家媒体首先报道,小至从广播电视上撤下某个演员的广告。同时,这种体制还可以避免媒体的主管机关受到个别公民的挑战。有的书,主管机关不准出版社出版、发行,作者说这是禁书,主管机关说没有禁书,作者有创作自由,而可否出版是作者同出版社之间的事情;作者提起行政诉讼,法院不受理,说主管机关并没有对作者实施任何行政行为,诉讼没有依据。

这十个字,有助于理解中国现行媒体制度。例如,通常认为,宪法规定了言论自由、出版自由,那么媒体自然也享有这种自由。这样理解在别的国家可以,在中国不可以。由于公民言论出版自由不包括创设媒体的自由,所以中国媒体的合法性并非来自《宪法》第三十五条,而是来自国家特别授权。至今没有任何一个官方文件肯定过媒体享有某种“自由”。所以国家无论怎样调控媒体都不会发生宪法问题。

再如,人们往往把中国“新闻舆论监督”等同于西方的“第四权”(the forth estate,正确说法应该是“第四机构”)。且不说中国并不实行“三权分立”,而且由于媒体都隶属于一定国家机关,所以媒介的监督功能只能说是国家权力体制内部的自我调整、自我完善的手段,同西方独立于公共权力之外的watchdog是有根本区别的。

又如,人们往往回忆20年前轰轰烈烈制定“新闻法”没有成功,期待如今还要就此立法以保障媒体权利。其实中国的媒体法已经有了,甚至可以说相当完备了,它的主要功能就是保证把媒体、特别是新闻媒体置于党和国家机关的隶属之下。而党和国家机关与媒体之间的关系,是上级对下级、领导对被领导的关系,是以内部纪律即党性来规范的。人们常说要保障媒体的权利,但媒体和新闻记者拥有什么权利至今不明不白,处于“无权(利)”状态,这是因为权利有制约权力的功能,一旦肯定了媒体某个法定权利,就会影响党和国家对媒体的调控,干扰前面说的四个“权”的实施。这就是为什么至今不乏制定“新闻法”、“舆论监督法”等建议,但是却不获采纳的奥秘所在。

 

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为再次发表《考察公众人物概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用》所写的说明

本文是我对自己从事传播法研究以来一个思索了十多年的问题的总结。

1993年,我写《被告席上的记者》,受最初把美国萨利文案介绍到中国的陈泰志先生文章的启示,在最后一章阐述一下作为宪法权利的新闻自由和名誉权的关系问题,按照我国《宪法》第四十一条的规定,对公民批评官员引起的名誉权纠纷似乎也可以引入“实际恶意”归责原则。但是紧接着就面对一个问题,要是《人民日报》批评某地公安局长引起名誉权纠纷,这同《纽约时报》同萨利文之间的纠纷可以等量齐观吗?

我在书的结尾写道:“真是牵一发而动全身。‘新闻官司’在我国审判活动和新闻活动中,都是一个局部的问题。但是,加以深入讨论的结果,却涉及了我国法制和新闻体制的一些根本性的问题。……只能在本书结束之时作为问题提出来,以供有识者继续研究。”

本文“文献回顾”表明,十多年来萨利文案在中国传媒界得到广泛的传播,并且多数人的意见是要求仿效萨利文原则,在我国对“公众人物”名誉保护实行“弱化“和”限制”。在一些名誉权案判决书中,也出现了“公众人物”的用语,颇使一些人兴奋不已。但是研究表明,在这些案件中被称为“公众人物”而需要“忍受”对自己名誉伤害的,几乎全部是演艺学术体育界人士,没有一位是官员。这种现象,非但与美国萨利文原则本意相差甚远,而且也超越了我国《宪法》的规定。

本文认为这种现象存在着体制性根源,并且就此作出了探讨。

无疑,这也从一个侧面对我国30年新闻改革作了写照。

我的博士生、中国传媒大学讲师张鸿霞作了本文所述的研究和统计,写了初稿。后两次改写以及定稿则由我执键。

最后,再次对我的老朋友、首次把萨利文原则介绍给中国传播界的陈泰志先生表示深切怀念,愿他安息。

魏永征,2008年5月11日星期日于上海悉尼阳光

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自媒体的力量

魏永征    魏武揮

摘要
本文站在解釋性研究的立場上,詮釋了大字報類似魔弹论的效用為何而誕生,也分析了Blog這一互联网新生事物將會給社會帶來何種效用。

關鍵字:大字报 Blog 自媒体 效用

The Power of the Self-media060912

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杨 瑨:公民网络表达自由权与网站删节权

今年是“博客”诞生十周年,属于全球每一个博客的节日。从1997年使用博客至今,博客群体逐渐壮大,据英国《卫报》的调查资料显示,全球目前大约有7000万博客,全世界每天新增约12万博客,平均每秒增加1. 4个网络日志的发布者。

随着网络技术的普及与发展,在网上写博客已经成为很多网民生活必不可少的的一部分。博客群体的迅速膨胀对于传统媒体是一种表达方式的延伸,同时也是一种传播方式的革命和冲击。然而当博客们纷纷通过发布网络日志,传布消息,通过这一新媒体实现表达自由的同时,各种各样的问题也随之而来。

就从我亲身经历的一次网络日志被删的事情说起。今年的9月27日,我照例更新博客,在XL博客发表文章《活到老,博到老》,两天后文章神秘失踪,“丢”了。随后便收到了XL网的系统信件,大意是:

“……为实现文明办网……您的博客文章被管理员暂时删除……如有问题请与以下地址联系:……”

我的文章竟然妨碍了文明办网,很奇怪,一篇很普通的文章怎么会影响到一个门户网站的“文明”?我的文章就是盘点了自己接触博客的历程,以及身边的人对网络实名制的不同看法,绞尽脑汁也想不到哪些词句那些内容有碍于所谓的“文明办网”。苦思未果,遂回信询问被删原因,没有得到回复。平静之后,我说服自己就把这件事当作一次教训,提醒自己做好存档文工作。毕竟只是一个草根博民,我的质疑显得苍白无力。

戏剧性的是上周我的文章又回来了,还附送一个系统消息:

“ 抱歉:
亲爱的博友,您好!

我是博客客服管理员,非常抱歉的通知您,您的文章《活到老,博到老》因为一些原因,我们暂时把它放在您的回收站。您可以在回收站里找到您的文章,麻烦你把内容备份好!

没有经过您的同意,先撤下了您的文章,真的非常抱歉,向您说声对不起!我们很理解您完成一篇博文的所付出的辛苦,更理解自己的文章被删时的心情。

作为博客的管理员,我们真诚的希望能够为您带来更多、更细致的服务,希望您能理解、体谅!

我们知道,XL博客的成功正是因为有您这样的人默默支持,我们以后的发展更需要您的支持和建议!

期待我们之间有更好的合作!谢谢您对XL博客所作出的贡献!

给您带来的不便,我们深表歉意。如有疑问请给我们发邮件,我们收到邮件24内给您回复。”

这样的温柔刀法,实在叫人啼笑皆非。

作为一介学生,作为一个网络草根,一直以来都视自己的博客为抒发情感,思考写作,与访客交流的个人领地,基于互联网的共享性,我能够拥有、经营一个小小地盘,这样的权利是生在web 2.0时代的幸运,处于一种习惯性的盲目的安全感,对突然的入侵感到委屈和无奈。风波未平引人深思。博客,作为“自媒体”的典范,传播者、服务提供者及受众之间存在着普遍的矛盾。网站删除文章屡见不鲜,网络日志被删,博客空间被强行封闭,文章关键词被屏蔽……原本由数亿人共享的互联网越来越让人感到不安全和无自由。想必大多数的网民都有文章被删除的苦水无处可倒,都难免有一两篇敏感的文章被警察“和谐”掉。

网站管理者“妨碍文明办网”,那么我们先要考察一下何谓“文明办网”?最基本的,网站的管理者要做到文明管理,网民的言论表达行为要在符合法律的规定范围之内(如不违反宪法和法律,遵守《互联网管理办法》等部门规章)。显而易见,“文明办网”是网民与管理者双方共同的责任与义务。那么在网民合法行使言论自由权,发表毫无问题的文章的情况下,管理者履行了文明的义务吗?网站管理者不经过作者同意,随意删除文章——这样的删节权是否合理呢? 如今,所有的媒体,所有的网络管理者都在精益求精的做着“净化媒体”的工作,然而哪些言论该净化,哪些言论该保护,管理者的行为并没有区别对待。

对网络进行管制,这并没有错。网络上不能什么内容都进行传播,限制这些法律命令禁止的东西,如“煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的;煽动颠覆国家政权,推翻社会主义制度的;煽动分裂国家、破坏国家统一的;煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;捏造或者歪曲事实,散布谣言,扰乱社会秩序的;宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”的内容,是不存在任何异议的。但是,在这范围之外的合法的言论必须予以保护,可是随意删除文章的行为恰恰毫无章法,可谓无程序、无标准、无节制。

一、无程序。网管的删除行为先于其发给用户的抱歉通知,这明显存在不合理性。网络用户使用自己的网络空间发布信息是天经地义的,言论自由受到宪法和法律的保护,博客主人也有权知道自己的文章是否发布和发布的效果。可是当你登录自己的博客,发现一篇刚刚写的文章不翼而飞,不亚于发现家里的东西被盗。现实是生活中,如果我们闯了红灯被阻拦,交通警察执行任务也绝对是要按照程序的:先出示证件,检查肇事者驾驶证,说明罚款原因才可以正常执行任务的,而且执法过程要做到礼貌。那么在网络世界难道一点礼貌都不存在了吗?用户要申请开通自己博客,一定是首注册,先与网站达成双方签协议才能开始使用其空间的,那么我们理应要求管理者的管理行为遵照一定的程序。即使真的有言论触及了法律禁止的范围,管理者也应该依照一定的程序,将其管理决定通知到网络用户,再进行对非法言论的处置。如果文章作者对删除有不同看法,还应当有投诉和救济的途径。我这样一篇毫无问题的文章被悄然删除,我连说话的地方也没有。这样网络空间的和谐秩序如何维护?

二、无标准。删除了文章,除了妨碍文明办网,没有任何解释。一篇文章为什么被删没有任何参照的标准。那么我自然想到,网络用户注册时,都要点击一个“同意”,这便达成了电子协议了那份电子协议,拿出被删的文章,仔细阅读《XL网络服务使用协议》有如下规定:

“4.5 用户在使用XL网络服务过程中,必须遵循以下原则:
4.5.1 遵守中国有关的法律和法规;
4.5.2 遵守所有与网络服务有关的网络协议、规定和程序;
4.5.3 不得为任何非法目的而使用网络服务系统;
4.5.4 不得以任何形式使用XL网络服务侵犯XL的商业利益,包括并不限于发布非经XL许可的商业广告;
4.5.5 不得利用XL网络服务系统进行任何可能对互联网或移动网正常运转造成不利影响的行为;
4.5.6 不得利用XL提供的网络服务上

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“艳 照门”与香港有关法律(下)

二、关于对私隐的保护

香港一些报纸铺天盖地刊登 “艳照”,只是遮盖了要害部位,据我的学生统计有一份报纸连续登载“艳照”达21天之久,还有杂志把“艳照”集中起来出版“全记录”,港人十分不满,但是又不能用淫秽不雅管制条例禁止(审裁处审查了“全记录”认为既不属“淫秽”也不属“不雅”),似乎拿它没办法。后来让陈冠希出面宣布对“艳照”拥有版权,才算遏制了这股歪风。

这样的图片如果在内地刊登,除了内地认定色情内容远比香港宽泛外,图片中的当事人也可以以保护私隐、肖像等理由请求法律救济,但是香港不可以。

在民事侵权法(tort law)中,大陆法有一个总的侵权行为的概念和构成,然后推演出各种侵权行为,有的损害行为即使法律没有明文规定,但是只要符合侵权行为构成,也可以依法处理,例如我国《民法通则》就对侵权行为的民事责任有一个一般规定。而普通法的侵权行为则是单个的,可以由法庭裁判的只限于在古老的“令状”(writs)中列为诉因(诉讼理由)的侵权行为,而侵犯私隐不是法定的诉因。对隐私受到侵犯的民法救济只能借助别的诉因提出,如侵犯他人土地(trespass to land)、干扰(nuisance)、侵犯人身(trespass to the person)、诽谤(defamation)、侵害版权(infringement of copyright)等,还有一项较常见的诉因就是背弃信任(breach of confidence,也有按照实际情况翻译作“违反保密责任”)。

在普通法系国家,最初提出保护私隐的是美国。从19世纪末开始,美国一些州法院开始审理各种侵犯私隐的民事赔偿案件。到20世纪60年代,著名学者普拉索通过调查各州数百个案例,提出侵犯私隐四种类型:盗用(appropriation)、侵扰(intrusion)、错误曝光(false light)和披露私生活(disclosure private life),多数州采纳了这四条或其中部分条款。所以美国对隐私的民事保护比较完备,而英国没有仿效美国。例如2000年首相布莱尔起诉请求禁止原来的保姆玛克出版她在布家的回忆录获直,新闻报道说是保护布莱尔私隐,其实布莱尔的诉因是背弃信任,玛克受布的雇佣,对雇主的家庭秘密就有保密的责任。不言而喻,用背弃信任来保护私隐存在着很大的局限,它必须有一个特定的保密责任的前提,传媒同报道对象不存在这样的责任关系,所以一般不能以此理由对传媒披露私隐请求民事救济。

上世纪后期,在传媒多次发生披露他人私隐特别是王室成员(如戴妃)私隐的背景下,英国多次试图通过制定成文法健全对私隐的民事保护,据记录就有:1961、1969、1970、1972、1989、1990、1993、1995、1998、2003这样多次,但是都没有成功。一个重要原因是当权者怕背上损害新闻自由的恶名。作为一种补救,英国当局多次要求传媒界加强自律,威胁如果不好好自律就立法规管。这样一些传媒行业组织就制定和健全自律规定。例如英国新闻投诉委员会制定的《业务守则》(Code of Practice),对有关私隐的内容作了多次修改和强化,其中有规定未经同意在私人场所拍摄个人照片是不可接受的,而私人场所不仅包括私人物业,也包括可以合理预期牵涉私隐的公共物业。还规定了除非出于公共利益,禁止使用秘密装置采集私隐。

香港长期处于英国管治之下,法制状况与英国一样。90年代中叶,有些大众报纸出版,以煽色腥内容招徕读者,随之一批八卦刊物登台,其主要卖点就是刊登偷拍来的演艺界人士的私生活,而社会对此束手无策。90年代中期,香港成立法律改革委员会,这是一个法律咨询机构,法律界一些顶尖级人士如李国能、梁爱诗、陈宏毅等都先后担任其中的委员,法改会在1998、1999、2004、2006多次发布关于侵犯私隐的民事责任、制止传媒侵犯私隐等咨询文件,提出订立法例、建立法定的新闻自律机构以至对秘密入侵、窃取和非法披露个人资料实行刑事制裁等,虽然引起一些注意,但是并无实质性的效果。

香港虽有《个人资料(私隐)条例》,但是它只保护个人资料,而且必须是特定个人的资料。私隐专员权力有限,只能责令行为人停止不合理使用他人资料的行为,而不能做出赔偿等处分。

比较起来,香港对私隐的保护比英国还要薄弱。因为英国毕竟还有被称为欧洲最严格的新闻工作的《业务守则》,提供了一个行为标准,而香港四个新闻组织联合制定的新闻工作者操守守则,关于保护隐私只有很简单的条款,缺乏可操作性。香港在2000年也仿照英国成立了报业评议会,但是一些大发行量的报纸不参加,并且不包括期刊,“艳照门”事件中刊登“艳照”最起劲的报纸都不是报业评议会会员,评议会不敢指名批评他们,因为弄不好会遭受后者的诽谤指控。评议会对这个事件只发表了一篇评论文章,我理解他们的困难。

我感觉香港社会对于新闻自由和保护他人权利的责任在认识上存在着较大的片面性。新闻自由被置于与社会责任对立的地位。前述四个新闻组织联合制定的操守守则,原文有“维护新闻自由,承担社会责任”字句,后来有人不同意提承担社会责任,删去了。法改会建议立法把秘密入侵、窃取和非法披露个人资料列为刑事罪行,这并不只是针对传媒的,而是包括官方人员等一切人,其他人还没有说什么,有家新闻组织第一个发表谈话,说是会削弱新闻自由。虽然人人都会说保护私隐,但是什么是私隐,私隐的界限何在,除了专业人士,很少有人说得清楚。在整个事件中,指责连篇累牍刊登“艳照”的意见很多,但是我没有见到根本上反对刊登“艳照”图片的主张。这些图片都是在床上拍摄的,即使遮盖了敏感部位,不属淫秽不雅,按照英国《业务准则》,仍然属于隐私。一些报刊刊登这类图片简直到了肆无忌惮的地步,有些精英报纸也不能“免俗”,当然坚持一张不登的报纸也是有的,如英文《南华早报》、《星岛日报》。

通过这个事件,香港是否会加强对隐私保护?这还很难说。香港官方只宣布要修订淫秽不雅条例,没有说要考虑保护隐私立法。从法改会10多年工作情况看,在香港要制定保护隐私的成文法可能还不现实。

我觉得比较现实的途径可能是引入英国的判例。英国自1998年将欧洲人权公约国内化,其中有保护隐私的条款,但是司法机构坚持沿用“背弃信任”等诉因已经足够保护私隐,不必引入新的侵权救济规则。这固然反映了英国法律文化保守的一面。但是本世纪初的一个判例扩展了“背弃信任”的范围。案件是名模坎贝尔诉《镜报》,由于《镜报》详细披露了她的戒毒经过,给她造成了伤害。此案一、二审名模和媒体各胜一局,最后到上议院,2004年名模胜诉,获得3500英镑的赔偿。这个案件的意义在于改变了“背弃信任”的要素,不再限于双方是否存在既定的责任关系,只要有关资料的性质足以使资料当事人产生合理的保密预期,那么未经授权披露便可以构成背弃信任的行为。这是一个重要的突破。我们知道《基本法》规定香港审判可以继续参考普通法的判例,香港法庭完全可能在发生类似诉讼的情况下把这个原则引进香港。

法律是社会行为的底线,香港社会对于私隐保护的缺失主要在于法律的缺失。只有法律设置了明确的底线,社会道德和媒介道德才有可能改观。

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究竟谁错了?

一位“区委机关报”的记者,由于拍摄发表一张本区区长在区人大上低着头做工作报告的照片,而被认为犯了“政治错误”而解聘,读了这篇消息,不禁愕然。

我不说世纪之交主管部门雷厉风行整顿报刊裁撤县级机关报后这样改头换面保留的“机关报”不知在全国是否只此一家,也不说主管部门三令五申实行国家核发记者证制度下照样可以在广告公司供职当记者的现实,也不想用已经生效的《劳动合同法》来衡量这样解聘的合法性,只想讨论一个问题:这件事究竟谁错了?

这个问题比较有趣。

记者说,他一直想拍一张好看一些的照片,无奈区长在做报告的全过程中始终是低着头读稿子,如果能够有抬头看看下面代表的一刹那,他一定可以拍下来,但是他拍了好多张,选来选去只有这样的。

那么,假定区长真的有一分钟、几十秒抬起了头讲话,我相信记者是一定可以拍下来(我也可以)的,拿来发表,展现区长亲民形象,这对了吧?

我们经常说要看主流、看本质,不仅要满足报道事实而且要努力揭示真相(哈钦斯),这位区长的主流是只会低头读稿子,偶然抬起了头,这能代表主流吗?

那么错的是谁?

五十岁左右的人都会背一段名言:“我们的权力是谁给的?工人阶级给的,贫下中农给的,广大人民群众给的”。一个普通人,如果不善于讲话,或者“敏于行而讷于言”,这都不要紧。但是一位区长,当地的地方长官,不会对自己的人民代表讲话,只会低头读稿子,他能胜任吗?

港澳自由行已经三四年了,不知旅游者是否留意过这样的景观:曾荫权同梁家杰辩论,陈太同叶太对决,还有去年曾荫权做施政报告,上星期财政司长曾俊华做财政报告,都通过电视直接面向民众,如果只会低着头读稿子,恐怕就坐不上或者坐不住这个位置了。

尊敬的区长,你是怎么坐上这个位置的呢? 

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美国影片《绝点缉凶》

《绝点缉凶》(Vantage Pointe),说的是在911后,东西方在反恐问题上达成共识,140个国家首脑在西班牙马德里举行国际反恐峰会,但是美国总统到广场上演讲时却遭到了枪击。

整部影片围绕恐怖袭击发生后15分钟的时间内,从八个人各不相同的视角,重复描写了案情的经过,抽丝剥茧,揭示袭击的真相。这里略举几个视角:

一是GNN广播公司的导播蕾克丝,公司在马德里广场上安置了多个直播点,广场上人声鼎沸,她不断指令前线的女记者调整镜头,如要求镜头从反美示威的群众转向市长和国家元首们,当市长欢迎词结束,总统刚要开口,枪声响了,随之是惊天动地的大爆炸,女记者也倒在血泊之中。

二是总统的贴身保镖巴恩斯,他陪同总统上台,整个保卫工作十分严密,然而枪声一起,总统应声倒地,巴恩斯在混乱中遇见一位游客,他接过后者的录像机细看,似乎发现了刺客踪迹,突然他叫起来:炸弹!话音未落,爆炸了。

三是游客霍华德,他不间断地拍摄峰会盛况,邂逅一对母女,爆炸发生了。他苏醒过来看见小女孩哭着找妈妈,他抱着她好不容易找到纠察,忽然妈妈在对马路出现了,小女孩穿过去找妈妈,电摯风驰的汽车蜂拥而至,女孩不知所措,霍华德奋不顾身地冲过去,一片白光。

四是总统艾斯顿,总统到了酒店,在特工头子陪同下从电视看广场集会,看到枪声响起,台上总统倒地,酒店里的总统目瞪口呆,这时我们才知道被刺的总统只是替身。爆炸之后,特工头子要求总统下令报复,总统说我不是被枪杀了吗,怎么下命令。突然又是一声巨响,一个蒙面人冲进,特工头子血溅锦毯,总统在枪口下被劫持。

五是恐怖分子。主犯是一男一女,他们在内应帮助下,精心策划了螳螂捕蝉、黄雀在后的行动,当特工们乱作一团救总统、追凶手时,突袭真总统下榻的酒店,一举歼灭总统保镖,把总统塞进一辆救护车劫走。

六是再次回到巴恩斯,巴恩斯截了一辆汽车,紧追凶手。他发现同行的特工泰勒原来就是内应,报告了上司。警匪展开激烈角逐。正当眼看救护车逃逸时,奇迹出现了,一个小女孩站在路中间不知所措,开车的恐怖分子为了避让她,来了个急转弯,翻车了,车上两名主犯丧身,而总统则被巴恩斯救出。

游客霍华德抱着小女孩交给她的妈妈,手机响起,是他的太太从美国打来的,他说,一切很好啊。

GNN广播:总统安全,140国峰会将继续举行。

这是个娱乐片,然而设计新奇。此外,它也试图展现一些严肃思想,例如恐怖分子也有人性,如果救护车朝女孩撞过去,故事就是另一样了。

(图:系红领带的是特工巴恩斯,他的后面是艾斯顿总统)

 

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“艳 照门”与香港有关法律(上)

我在答中国青年报问时提到“艳照门”事件反映了香港法律存在的疏漏,有网友问我是不是能够提供更多的情况,这里作些介绍。我没有对香港法做过深入研究,或有不当之处,请识者指正。

顺便先说一说“艳照门”这个词。有香港学生问我“艳照门”是什么意思,是不是从罗生门而来?香港人对此事不称艳照门,而称淫照、慾照、色照,还有人建议称春照,所以看不懂“艳照门”。我想这个词是内地创作,来源于从水门(Watergate)事件,尔后美国有伊朗门(Iran gate)、特工门(leak gate)等说法,于是“门”就有了丑闻的意思。将来修订汉语小字典,“门”要加一个义项,即指丑闻。罗生门是日本小说中特殊用语,与“门”没有关系。

一、关于对淫秽物品的查禁

香港查禁淫秽物品的法律是《淫亵和不雅物品管制条例》(Control of Obscene and Indecent Articles Ordinance),颁行于1987年9月。

香港把需要管制的物品分为淫秽(obscenity)和不雅(indecency)两类。这两类物品不仅指色情,也包括暴力、腐化(depravity)及可厌(repulsiveness)。淫秽物品是禁止发行,不雅物品是禁止向青少年(即未成年人)发行。物品是指含有或载有可供阅读或观看或两者兼有的资料,任何录音,及任何影片、录影带、磁碟、或一幅或多幅图画的其他纪录。所要禁止的行为是发行(publish),包括向公众派发、流通、出售、出租、给予或借予。发行即公开传播,后面还有条文说是公开分发(public distribute),所以警方要说给朋友看、网上点对点传送不算违法。而我国《刑法》《治安处罚法》规定传播淫秽物品就是犯罪或违法,传播可以理解为多种方式,两地宽严是有很大不同的。

“条例”规定“淫秽”“不雅”物品由政府委任成立的淫秽物品审裁处(Tribunal)评定,淫秽称三级,不雅称二级,没有限制就是一级。发行淫秽物品,向未成年人发行不雅物品,都属犯罪,可处以罚款、监禁等刑罚。不雅物品必须包封并且印上警告方可向成年人发行。

需要说明的是2003年香港又颁行了《防止儿童色情物品条例》。儿童色情物品是指对未满16岁或看似未满16岁的儿童作色情描绘的照片、影片、电脑产生的影像或其他视像,生产、制作、发布、进口、出口、分发、宣传和管有(possession,即拥有)儿童色情物品,都是犯罪。这同上述描绘成年人的淫秽不雅物品在处理上是不一样的。前年曾有电脑上储存儿童色情图片而被判刑的个案。

在“艳照门”中暴露出来的最受到公众诟病的是“条例”对“淫秽”“不雅”并没有订立认定的标准。而只是订立了通常道德礼教标准、物品整体效果、发行对象、公开展示场所和是否具有正当目的这样五项原则,由审裁处考虑。人们认为这显然有很大的随意性,也不利于民众掌握,对行为后果缺乏预期性。

还有一个明显不足是“条例”过于陈旧,二十年前没有互联网,是针对印刷品、影片、唱片等媒介制定的。现在适用到网上传播,就有了问题。上网怎样算是publish?警方前后说法不一,起先说凡是把淫秽物品上网都违法,后来又说通过email等点对点传送不违法,又有人提出通过email向许多人群发应属违法。这样就造成被动。根本问题在于法律有盲区。

还有一个程序问题。在事件发生初,警方拘捕了一个名叫钟亦天的人,指控他把淫秽照片发布上网。后来审裁处审定钟发布的这张照片不属淫秽,只是不雅,警方撤销检控,把钟放了。舆论纷纷指责警方制造冤假错案,立法会议员则指警方先检控后审裁做法不当。其实这在“条例”中规定在法庭聆讯的任何民事或刑事诉讼中,如涉及淫秽、不雅问题,法庭应将该问题转交审裁处处理;并未规定警方检控前必须送审,也就是说应在警方检控后由法庭送审。所以警方坚称自己做法并无错误。我认为警方说法是有根据的。如果认为这样做法会造成过度损害嫌疑人权利,那是修改“条例”的问题。

还要说明,按照“条例”,发布淫秽物品是犯罪,没有限制地发布不雅物品也是犯罪。所以如果审定不是淫秽而是不雅,警方可以改变检控罪名再起诉,为什么撤诉放人?警方对此没有任何解释。我的猜测是此案内情复杂,暴露出来的只是冰山一角,从淫照如何流传出来、发布的手法等诸方面看,这不是个人所为,背后必有群体操纵。而这个钟,也许发现只是个小角色、单干户,办案成本很大,而于侦破并无帮助,所以警方就弃之他求了。

还有人批评说,去年有个李荣峰,把分手女友的性活动照片发布上网,被警方查获起诉,法庭只判240小时社会服务,此次警方却把钟亦天关押起来,这是双重标准。要知道前者是法庭判决,后者是警方侦查所采取的强制措施,李荣峰在检控期间也被关押过,用判决来否定侦查措施是不恰当的。

不过,民间同警方(政府)之间的互动,总的说是正常的。在民主社会中,人民是社会的主人,政府是人民的公仆,必须接受人民的种种质疑,即使这些质疑是毫无道理的,也应当认真听取。我看到中国的古训“言者无罪,闻者足戒,有则改之,无则加勉”的精神在香港真正得到了实现。

现在香港特区政府已经宣布正在检讨这个“条例”,希望在6月底以前完成修订,下半年向公众咨询。但是商务局长马时亨强调修法的难度,说这是个很复杂的问题。指出这一点很有必要。对色情物品,英国有成文法,美国有著名的米勒判例,对于淫秽的标准,也只能作出会对“普通人”(average person)激起性欲,以冒犯性的方式表现“性”( portrays sex in a patently offensive way),以及没有任何文学、艺术、政治、社会的价值这样几项。不雅的标准始终提不出来,以至美国大法官斯特瓦特Potter Steward有“我看见它时我才知道它”(I know it when I see it)之说。另外,香港是崇尚表达自由和新闻自由的社会,没有身处其境是体会不到的,法律对于表达的限制只能限制在必要的范围,怎样处理表达自由和限制有害内容传播两者之间的平衡将会产生很大的争议。

http://www.yn.xinhuanet.com/ent/2008-02/26/content_12548768.htm

 

 

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答王晋:为什么舆论监督不是一种权利?

王晋:魏老师,我国宪法规定了公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利,这是不是可以认为是舆论监督权利的依据呢?

 

 

魏永征:公民的批评建议权同舆论监督不是一回事,我说过公民的言论自由权利、批评和建议权利,得到切实保障和充分行使,才能有强有力的舆论监督,但是舆论监督本身不是谁的一种权利。舆论监督只是新闻传播和大众传播的一种作用、功能或效果。其理由如下:

 

 

1.从词义来分析:

舆论监督这个词组,可以理解是主谓结构,即舆论实施监督,也可以理解是偏正结构,即通过舆论实行的监督,核心都是舆论。舆论是公众意见(public opinion),是社会集合意识。任何个人的批评意见,即使完全正确,不是舆论。任何单个媒体传播的意见,也不是舆论。发表一篇批评文章,就说这是舆论监督,这是不通的。只有形成成千上万人的共同意见,对社会公共事务产生了强大影响,才可以认为是舆论监督。舆论是集合名词,不能成为单个的权利主体。

 

 

2.从它的源流来分析:

舆论监督是我国新闻传播学界在80年代提出来的。其理论来源是大众传播理论所阐述的大众传播的社会监察(public surveillance, watchdog)功能。意思是大众传播通过如实、客观、迅速、广泛地传播各种信息和意见,可以帮助人们特别是政府认识所处的环境,引起警觉,及时应对调控。这在外国和我国许多传播学著作中都有介绍和论述,最近的一部就是展江和张金玺两位博士主持写作的《新闻舆论监督与全球政治文明》,书中对舆论监督概念作了明确阐述,其中把舆论监督归纳为三种形式,即海量的日常客观报道、新闻时评和调查性报道。日常的客观报道可将权力运作透明化,特殊的揭露性报道可将腐败丑行暴露于光天化日之下,时评则是社会良知的体现。作者引用恩格斯的话:“自从获得出版自由时起,官员的行为同样可能成为举世皆知的事情,这就从根本上改变了整个情况”,以说明舆论监督的本质。由此可见,如果要说权利,那么还是言论自由和新闻出版自由,舆论监督只是言论自由和新闻出版自由得到充分行使产生的一种效果。

 

 

我想说一说时有说起的“第四权”,这是翻译造成的误解。其原文是the fourth estate,没有任何权利或权力的意思。这个说法来源于早期欧洲国家的议会有僧侣、贵族和平民三个等级,后来为记者设立了旁听席,有人就说记者是第四等级1974年美国联邦最高法院大法官斯特瓦特借用此词,说明新闻自由是要使新闻媒介成为独立于立法、司法、行政三权之外的第四种机构,强调的是新闻媒介和记者的独立地位以发挥这种监察作用,其权利本身还是美国宪法第一修正案规定的新闻自由,并不是说记者真的就拥有监督三权的尚方宝剑。

 

3.从我国媒介地位来分析

有人会说,概念是人造的,不应该像你这样咬文嚼字、引经据典,我们现在使用舆论监督这个概念,就是指新闻批评,舆论监督权也就是新闻媒介的批评权,有何不可?

 

 

我觉得从目前国情看,这样的理解或规定也不成熟。任何一项法定权利,必须具有自主性、平等性、普遍性和不受侵犯性这样的特点,对权利的限制应该以法律规定,具有相当的稳定性。我国新闻媒介是党的喉舌,舆论监督明确规定必须在党的领导之下进行,如果作为媒介的权利规定下来,在操作上存在着难度。

 

 

—-我国新闻媒介都直接或间接隶属于不同等级的党政机构,从而也有不同的等级,不同等级的新闻媒介采访、报道、批评的权能是不一样的,中央媒体可以报道和批评的事,地方媒体就不可以,很难规定所有媒介普遍适用和享有的权利。

 

 

—-我国新闻媒介很多报道

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