魏永征的博客

我在答中国青年报问时提到“艳照门”事件反映了香港法律存在的疏漏，有网友问我是不是能够提供更多的情况，这里作些介绍。我没有对香港法做过深入研究，或有不当之处，请识者指正。

顺便先说一说“艳照门”这个词。有香港学生问我“艳照门”是什么意思，是不是从罗生门而来？香港人对此事不称艳照门，而称淫照、慾照、色照，还有人建议称春照，所以看不懂“艳照门”。我想这个词是内地创作，来源于从水门（Watergate）事件，尔后美国有伊朗门（Iran gate）、特工门（leak gate）等说法，于是“门”就有了丑闻的意思。将来修订汉语小字典，“门”要加一个义项，即指丑闻。罗生门是日本小说中特殊用语，与“门”没有关系。

一、关于对淫秽物品的查禁

香港查禁淫秽物品的法律是《淫亵和不雅物品管制条例》（Control of Obscene and Indecent Articles Ordinance），颁行于1987年9月。

香港把需要管制的物品分为淫秽（obscenity）和不雅（indecency）两类。这两类物品不仅指色情，也包括暴力、腐化（depravity）及可厌（repulsiveness）。淫秽物品是禁止发行，不雅物品是禁止向青少年（即未成年人）发行。物品是指含有或载有可供阅读或观看或两者兼有的资料，任何录音，及任何影片、录影带、磁碟、或一幅或多幅图画的其他纪录。所要禁止的行为是发行（publish），包括向公众派发、流通、出售、出租、给予或借予。发行即公开传播，后面还有条文说是公开分发（public distribute），所以警方要说给朋友看、网上点对点传送不算违法。而我国《刑法》《治安处罚法》规定传播淫秽物品就是犯罪或违法，传播可以理解为多种方式，两地宽严是有很大不同的。

“条例”规定“淫秽”“不雅”物品由政府委任成立的淫秽物品审裁处（Tribunal）评定，淫秽称三级，不雅称二级，没有限制就是一级。发行淫秽物品，向未成年人发行不雅物品，都属犯罪，可处以罚款、监禁等刑罚。不雅物品必须包封并且印上警告方可向成年人发行。

需要说明的是2003年香港又颁行了《防止儿童色情物品条例》。儿童色情物品是指对未满16岁或看似未满16岁的儿童作色情描绘的照片、影片、电脑产生的影像或其他视像，生产、制作、发布、进口、出口、分发、宣传和管有（possession，即拥有）儿童色情物品，都是犯罪。这同上述描绘成年人的淫秽不雅物品在处理上是不一样的。前年曾有电脑上储存儿童色情图片而被判刑的个案。

在“艳照门”中暴露出来的最受到公众诟病的是“条例”对“淫秽”“不雅”并没有订立认定的标准。而只是订立了通常道德礼教标准、物品整体效果、发行对象、公开展示场所和是否具有正当目的这样五项原则，由审裁处考虑。人们认为这显然有很大的随意性，也不利于民众掌握，对行为后果缺乏预期性。

还有一个明显不足是“条例”过于陈旧，二十年前没有互联网，是针对印刷品、影片、唱片等媒介制定的。现在适用到网上传播，就有了问题。上网怎样算是publish？警方前后说法不一，起先说凡是把淫秽物品上网都违法，后来又说通过email等点对点传送不违法，又有人提出通过email向许多人群发应属违法。这样就造成被动。根本问题在于法律有盲区。

还有一个程序问题。在事件发生初，警方拘捕了一个名叫钟亦天的人，指控他把淫秽照片发布上网。后来审裁处审定钟发布的这张照片不属淫秽，只是不雅，警方撤销检控，把钟放了。舆论纷纷指责警方制造冤假错案，立法会议员则指警方先检控后审裁做法不当。其实这在“条例”中规定在法庭聆讯的任何民事或刑事诉讼中，如涉及淫秽、不雅问题，法庭应将该问题转交审裁处处理；并未规定警方检控前必须送审，也就是说应在警方检控后由法庭送审。所以警方坚称自己做法并无错误。我认为警方说法是有根据的。如果认为这样做法会造成过度损害嫌疑人权利，那是修改“条例”的问题。

还要说明，按照“条例”，发布淫秽物品是犯罪，没有限制地发布不雅物品也是犯罪。所以如果审定不是淫秽而是不雅，警方可以改变检控罪名再起诉，为什么撤诉放人？警方对此没有任何解释。我的猜测是此案内情复杂，暴露出来的只是冰山一角，从淫照如何流传出来、发布的手法等诸方面看，这不是个人所为，背后必有群体操纵。而这个钟，也许发现只是个小角色、单干户，办案成本很大，而于侦破并无帮助，所以警方就弃之他求了。

还有人批评说，去年有个李荣峰，把分手女友的性活动照片发布上网，被警方查获起诉，法庭只判240小时社会服务，此次警方却把钟亦天关押起来，这是双重标准。要知道前者是法庭判决，后者是警方侦查所采取的强制措施，李荣峰在检控期间也被关押过，用判决来否定侦查措施是不恰当的。

不过，民间同警方（政府）之间的互动，总的说是正常的。在民主社会中，人民是社会的主人，政府是人民的公仆，必须接受人民的种种质疑，即使这些质疑是毫无道理的，也应当认真听取。我看到中国的古训“言者无罪，闻者足戒，有则改之，无则加勉”的精神在香港真正得到了实现。

现在香港特区政府已经宣布正在检讨这个“条例”，希望在6月底以前完成修订，下半年向公众咨询。但是商务局长马时亨强调修法的难度，说这是个很复杂的问题。指出这一点很有必要。对色情物品，英国有成文法，美国有著名的米勒判例，对于淫秽的标准，也只能作出会对“普通人”（average person）激起性欲，以冒犯性的方式表现“性”（ portrays sex in a patently offensive way），以及没有任何文学、艺术、政治、社会的价值这样几项。不雅的标准始终提不出来，以至美国大法官斯特瓦特Potter Steward有“我看见它时我才知道它”（I know it when I see it）之说。另外，香港是崇尚表达自由和新闻自由的社会，没有身处其境是体会不到的，法律对于表达的限制只能限制在必要的范围，怎样处理表达自由和限制有害内容传播两者之间的平衡将会产生很大的争议。

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