魏永征的博客

二、关于对私隐的保护

香港一些报纸铺天盖地刊登 “艳照”，只是遮盖了要害部位，据我的学生统计有一份报纸连续登载“艳照”达21天之久，还有杂志把“艳照”集中起来出版“全记录”，港人十分不满，但是又不能用淫秽不雅管制条例禁止（审裁处审查了“全记录”认为既不属“淫秽”也不属“不雅”），似乎拿它没办法。后来让陈冠希出面宣布对“艳照”拥有版权，才算遏制了这股歪风。

这样的图片如果在内地刊登，除了内地认定色情内容远比香港宽泛外，图片中的当事人也可以以保护私隐、肖像等理由请求法律救济，但是香港不可以。

在民事侵权法(tort law)中，大陆法有一个总的侵权行为的概念和构成，然后推演出各种侵权行为，有的损害行为即使法律没有明文规定，但是只要符合侵权行为构成，也可以依法处理，例如我国《民法通则》就对侵权行为的民事责任有一个一般规定。而普通法的侵权行为则是单个的，可以由法庭裁判的只限于在古老的“令状”（writs）中列为诉因（诉讼理由）的侵权行为，而侵犯私隐不是法定的诉因。对隐私受到侵犯的民法救济只能借助别的诉因提出，如侵犯他人土地(trespass to land)、干扰(nuisance)、侵犯人身(trespass to the person)、诽谤(defamation)、侵害版权(infringement of copyright)等，还有一项较常见的诉因就是背弃信任(breach of confidence，也有按照实际情况翻译作“违反保密责任”)。

在普通法系国家，最初提出保护私隐的是美国。从19世纪末开始，美国一些州法院开始审理各种侵犯私隐的民事赔偿案件。到20世纪60年代，著名学者普拉索通过调查各州数百个案例，提出侵犯私隐四种类型：盗用(appropriation)、侵扰(intrusion)、错误曝光(false light)和披露私生活(disclosure private life),多数州采纳了这四条或其中部分条款。所以美国对隐私的民事保护比较完备，而英国没有仿效美国。例如2000年首相布莱尔起诉请求禁止原来的保姆玛克出版她在布家的回忆录获直，新闻报道说是保护布莱尔私隐，其实布莱尔的诉因是背弃信任，玛克受布的雇佣，对雇主的家庭秘密就有保密的责任。不言而喻，用背弃信任来保护私隐存在着很大的局限，它必须有一个特定的保密责任的前提，传媒同报道对象不存在这样的责任关系，所以一般不能以此理由对传媒披露私隐请求民事救济。

上世纪后期，在传媒多次发生披露他人私隐特别是王室成员（如戴妃）私隐的背景下，英国多次试图通过制定成文法健全对私隐的民事保护，据记录就有：1961、1969、1970、1972、1989、1990、1993、1995、1998、2003这样多次，但是都没有成功。一个重要原因是当权者怕背上损害新闻自由的恶名。作为一种补救，英国当局多次要求传媒界加强自律，威胁如果不好好自律就立法规管。这样一些传媒行业组织就制定和健全自律规定。例如英国新闻投诉委员会制定的《业务守则》（Code of Practice），对有关私隐的内容作了多次修改和强化，其中有规定未经同意在私人场所拍摄个人照片是不可接受的，而私人场所不仅包括私人物业，也包括可以合理预期牵涉私隐的公共物业。还规定了除非出于公共利益，禁止使用秘密装置采集私隐。

香港长期处于英国管治之下，法制状况与英国一样。90年代中叶，有些大众报纸出版，以煽色腥内容招徕读者，随之一批八卦刊物登台，其主要卖点就是刊登偷拍来的演艺界人士的私生活，而社会对此束手无策。90年代中期，香港成立法律改革委员会，这是一个法律咨询机构，法律界一些顶尖级人士如李国能、梁爱诗、陈宏毅等都先后担任其中的委员，法改会在1998、1999、2004、2006多次发布关于侵犯私隐的民事责任、制止传媒侵犯私隐等咨询文件，提出订立法例、建立法定的新闻自律机构以至对秘密入侵、窃取和非法披露个人资料实行刑事制裁等，虽然引起一些注意，但是并无实质性的效果。

香港虽有《个人资料（私隐）条例》，但是它只保护个人资料，而且必须是特定个人的资料。私隐专员权力有限，只能责令行为人停止不合理使用他人资料的行为，而不能做出赔偿等处分。

比较起来，香港对私隐的保护比英国还要薄弱。因为英国毕竟还有被称为欧洲最严格的新闻工作的《业务守则》，提供了一个行为标准，而香港四个新闻组织联合制定的新闻工作者操守守则，关于保护隐私只有很简单的条款，缺乏可操作性。香港在2000年也仿照英国成立了报业评议会，但是一些大发行量的报纸不参加，并且不包括期刊，“艳照门”事件中刊登“艳照”最起劲的报纸都不是报业评议会会员，评议会不敢指名批评他们，因为弄不好会遭受后者的诽谤指控。评议会对这个事件只发表了一篇评论文章，我理解他们的困难。

我感觉香港社会对于新闻自由和保护他人权利的责任在认识上存在着较大的片面性。新闻自由被置于与社会责任对立的地位。前述四个新闻组织联合制定的操守守则，原文有“维护新闻自由，承担社会责任”字句，后来有人不同意提承担社会责任，删去了。法改会建议立法把秘密入侵、窃取和非法披露个人资料列为刑事罪行，这并不只是针对传媒的，而是包括官方人员等一切人，其他人还没有说什么，有家新闻组织第一个发表谈话，说是会削弱新闻自由。虽然人人都会说保护私隐，但是什么是私隐，私隐的界限何在，除了专业人士，很少有人说得清楚。在整个事件中，指责连篇累牍刊登“艳照”的意见很多，但是我没有见到根本上反对刊登“艳照”图片的主张。这些图片都是在床上拍摄的，即使遮盖了敏感部位，不属淫秽不雅，按照英国《业务准则》，仍然属于隐私。一些报刊刊登这类图片简直到了肆无忌惮的地步，有些精英报纸也不能“免俗”，当然坚持一张不登的报纸也是有的，如英文《南华早报》、《星岛日报》。

通过这个事件，香港是否会加强对隐私保护？这还很难说。香港官方只宣布要修订淫秽不雅条例，没有说要考虑保护隐私立法。从法改会10多年工作情况看，在香港要制定保护隐私的成文法可能还不现实。

我觉得比较现实的途径可能是引入英国的判例。英国自1998年将欧洲人权公约国内化，其中有保护隐私的条款，但是司法机构坚持沿用“背弃信任”等诉因已经足够保护私隐，不必引入新的侵权救济规则。这固然反映了英国法律文化保守的一面。但是本世纪初的一个判例扩展了“背弃信任”的范围。案件是名模坎贝尔诉《镜报》，由于《镜报》详细披露了她的戒毒经过，给她造成了伤害。此案一、二审名模和媒体各胜一局，最后到上议院，2004年名模胜诉，获得3500英镑的赔偿。这个案件的意义在于改变了“背弃信任”的要素，不再限于双方是否存在既定的责任关系，只要有关资料的性质足以使资料当事人产生合理的保密预期，那么未经授权披露便可以构成背弃信任的行为。这是一个重要的突破。我们知道《基本法》规定香港审判可以继续参考普通法的判例，香港法庭完全可能在发生类似诉讼的情况下把这个原则引进香港。

法律是社会行为的底线，香港社会对于私隐保护的缺失主要在于法律的缺失。只有法律设置了明确的底线，社会道德和媒介道德才有可能改观。