魏永征的博客

近来，有关制定侵权行为法（或称侵权责任法）问题，再次引起法学界和传播学界的关注，举行了一些研讨活动，有若干意见或论作发表。其中一个有争议的问题是，在制定中的“侵权行为法”或“侵权责任法”中，是否需要或者可以单列一节“媒体侵权法”，对媒体予以特殊的“倾斜”保护？对此有两种相反的意见。

我没有参加此类研讨，有朋友问我的意见，我的意见很明确：行不通。

乘着暑期休假，写一点意见。

一、媒体侵权与一般侵害人格权难以分割

所谓“媒体侵权”，先前多称新闻侵权，系指大众传播活动中（主要是新闻媒介的报道、评论等内容）发生的侵害公民、法人人格权的行为。其中大量的是侵害名誉权问题，在国际上即通称“诽谤”。

纵观世界各国，普通法系国家对名誉、私隐等人格权的民事保护以判例法为主，也有以成文法为补充（如英国的《诽谤法》），大陆法系国家以法典形式保护人格权，而以判例作为补充。对于涉及大众传播媒体的特殊问题，一般以判例或者个别条文（如英国《诽谤法》关于“特许权”的附录）予以规定。没有见到把“媒体侵权”单列章节的情况。

 这是因为，所谓“媒体侵权”，从学术层面说，以大众传播为视角对侵害人格权问题加以考察，是完全必要的，本人也就此写过专著或者在大众传播法著作中单列章节予以论述。但是从法律层面说，要把“媒体侵权”同普通人和其它主体的侵权行为区别开来，既无必要，也有困难。比如诽谤，其中书面诽谤（libel）就涵盖了“媒体诽谤”。

我国《民法通则》施行后，最高人民法院陆续发布《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（1988）、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998）、《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》（2001）以及一些单行批复，以补充《民法通则》有关规定过于简略、而又没有判例法制度予以补充的缺陷。这些规定，在侵权构成四要件的框架下，就自然人名誉权同法人名誉权区别、新闻报道失实同侵权关系、批评文章侵害名誉权认定、文学作品侵害名誉权认定和责任、名誉侵权诉讼管辖、死者名誉和其它人格权损害、新闻报道或其它作品侵权责任分担、媒体报导国家机关行为的责任、消费者和媒体评论产品和服务的责任、媒体转载责任、消息源责任、“内参”责任、企业名誉权损害赔偿、个人私隐保护、精神损害赔偿等诸多问题，作出了明确规定，对审判实践有重要作用。这些规定，有些是侵权诉讼中的普遍问题，有些是专对媒体作出的（如新闻报道失实、报道国家机关行为特许权），有些是既适用于媒体也适用于其它机构的（如“内参”），有些是要根据当事人行使诉权来确定是以媒体为被告还是以作者为被告或者共同被告的（如批评文章、文学作品引起的侵权诉讼）。在制定新的侵权法时，应当可以吸取这些行之有效的规定。其中不少内容究竟是作为一般侵权法还是“媒体侵权法”显然是很难区分的，如果单列“媒体侵权”，对有些规定的处理会出现逻辑上的困难。

同时，在司法实践中也提出了一些上述司法解释尚未涉及的问题，受到业界关注，例有：

——我国《刑法》规定“捏造事实”构成诽谤，上述民事侵权的司法解释把报道严重失实或批评文章基本内容失实作为构成侵害名誉权行为的一个特征，这不同于普通法和有的大陆法国家法律把证明真实规定为被告对诽谤或侵害名誉权指控的抗辩理由，因为证明虚假和不能证明真实两者存在着明显的区间。但是在我国现今名誉权案件审判实践中，却通行由被告证明真实否则即败诉的原则，虽然这样做在学术上有很多理由，但是却不符合我国举证责任倒置必须以法规定的原则。对此媒体界认为负担过重，有意见，需要研究并作出规定。但是显然，这并不只涉及媒体，也包含了以普通人为被告、并不一定通过大众媒介发生的名誉侵权案件。

——当前在媒体界要求官员和“公众人物”名誉权“弱化”或“限制”说法盛行，但是法律尚未规定，有的判决就加以使用，造成一定混乱，本人对此明确反对，撰有长篇论文发表，此处不赘述。这里要说，即使实行这个原则，也并非媒体专利。按照我国《宪法》第41条规定，对国家机关和国家工作人员的批评权若要予以特别保护，其权利主体正是公民。

——近年因评论引起的名誉权纠纷增加。上述司法解释中对批评文章的名誉权纠纷以排他方式规定了基本失实和侮辱两种侵权，给评论（意见）留下了空间。不过应有更加明确的规定以更加有效保护言论自由。须知评论总是由个人写作的，评论引起的纠纷，除了法人作品，被告人首先是自然人而非媒体。

——法人名誉权侵害救济，上述司法解释规定了侵害法人名誉权必须是“造成损失”而不同于自然人名誉权“造成影响”，法人不能索取精神损害赔偿，企业名誉损失赔偿必须按照客户退货、解除合同等损失来确定，但在审判中并未严格执行，造成实践与法律规定脱节，究其原因，是没有考虑到法人的商誉等无形资产的因素，对此需要研究并有补充规定。这显然无涉媒体。

——我国对民事侵权行为除法律规定外通行过错责任原则，其中认定过失的基础是行为人对损害的注意义务。在以往审判实践中对媒体过失的认定是比较严格的，这是因为党和国家对媒体的核实责任有很多政策和纪律规定，媒体报道若有失实，即视为未履行注意义务。媒体感到负担过重，原因不在审判机关而在党的政策和纪律。有人主张把媒体注意义务减低为“确信真实”，这有合理性，可以研究。不过，如果减低媒体的注意义务，那么普通人的注意义务自应更低，因为并无任何条文规定普通人对自己的言论必须“核实”。

    这些问题也表明媒体侵权同一般侵权行为密不可分，如果要就这些问题作出规定，仅仅置于“媒体侵权”下显然也是不妥的。

二、名誉权案件趋向正常，似未对新闻媒体形成不正常压力

据了解，主张单列“媒体侵权法”的意见认为，媒体侵权案件对媒体形成过大压力，有必要对媒体报道和舆论监督提供更多的保护。这个理由与事实不符。现以侵害人格权案件中最大量的名誉权案件为例。

从数量看，全国名誉权案件呈现如下曲线：

年  份	1993	1994	1995	1996	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004
案件数	3138	3543	3843	4418	4642	5040	5936	6665	7182	6693	5596	5195
比上年%		12.91	8.46	14.96	5.3	8.34	17.78	12.28	7.76	-6.91	-16.38	-7.17

（资料来源：中国法律年鉴，2006年出版的年鉴没有2005年名誉权案数字）

没有涉及媒体的名誉权案数字统计，若以20%估计，则每年约为1000件左右。

我的一位博士生对某省报报业集团的名誉权案件有如下统计：

年份	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006	2007
案件数	2	6	21	17	8	2	2	4	3	5

这些数据表明，我国名誉权案件高峰期已经过去，现在趋向回落平稳。有时见到有报道或评论说“新闻官司”呈“上升”趋势，纯属臆想。

从每年1000件的绝对数字而言，似乎不少。但是我国是媒体大国，就大数言，有报纸近2000种，期刊近10000种，电台、电视台各约300家，出版社500多家，如果再加上互联网站、影视节目制作机构等，媒体涉讼的机会实在不能算多。

还有一个说得很热闹的问题就是我国媒体在名誉权案件中败诉率高。我提供如下数据：

我在90年代的国家社科课题“舆论监督和新闻纠纷”中，统计了1984-1993十年中的180件涉及媒体名誉权案，被告败诉26%，调解结案27%（调解通常意味着被告承担不利后果），两项相加为53%。

我的博士生白净统计了1997-2006十年中的300件涉及媒体名誉权案，被告败诉55%，调解结案5%，相加达60%。

白净还对香港1994-2006年涉及媒体的诽谤案作了统计，被告败诉42%，自行和解（内地所谓私了）22.5%，相加达62%多。

白净在她的博士论文中指出，香港是国际公认的言论自由地区，而媒体败诉和承担不利后果比率比中国内地还高，可见名誉权案媒体败诉率同言论新闻出版自由并不存在必然的联系。

我同意白净观点，并且补充：从前一个我的数据到后一个白净的数据，我国涉及媒体的名誉权案接受调解比率大幅下降，似乎说明了媒体越来越不善于灵活处理自己同对方的纠纷，这恰恰是媒体需要改进的地方。

所以，媒体败诉率还是要看是否确实侵权，是否应该败诉。前年富士康名誉权案，媒体报道几乎一边倒地支持记者，富士康的做法固然可议，但后来得知，记者仅仅摘录了网上言论未作核实就轻率发表批评报道，引起纠纷也属当然，其中自有教训。

我国过去不保护名誉权，产生严重恶果，立法保护名誉权是法治和人权的重大进步。名誉权案件的存在有利于督促媒体自律，避免失实，提高新闻报道质量，所以在保护名誉权问题上不应退让。在不保护名誉的年代，民众和媒体不见得有多少言论自由，保护名誉这20几年中，我国言论自由的水平公认有很大提升，可见保护名誉同言论新闻出版自由并不存在必然的冲突。

 

三、宪法权利不足以成为对媒体侵权特殊处理的理由

围绕是否单列“媒体侵权”的正反两方，都认为媒体侵权案件并不是单纯民法关系，而反映了言论出版自由的宪法权利同人格权的冲突。而正方以此认为应该在“侵权责任法”中单独规定，以示有别于一般民事侵权行为，反方则以为既然不是一般民法问题，自然不应在民法中规定，而应通过其它立法解决。

我认为这样提出问题本身就不合逻辑。侵害精神性人格权行为一般都由言论所引起，言论出版自由是每个公民的权利，为什么唯独媒体报道和评论含有宪法权利，而把普通公民的言论排除在外呢？

这个问题在我国还有特殊情况。

我国《宪法》第35条规定了公民言论出版自由，第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员的批评权和建议权，公民批评官员，是行使宪法赋予的权利，为此引发名誉权等纠纷，要考虑这个因素，这是对的。人们通常以此推理媒体也享有同样的自由和权利，这在逻辑上似乎也说得通。但是实际情况并非如此。

中央对于新闻媒体的法律地位和权利至今持十分谨慎态度。有关文件和领导人言论屡次指出我国新闻媒体的性质是党和人民的喉舌。至今没有任何一个文件和任何一位领导人文章和讲话，肯定过我国的报纸、期刊、通讯社、电台、电视台、出版社等媒体单位享有上述宪法中的公民自由和权利。中央支持新闻媒体的舆论监督，而从党的13大到17大，5次政治报告都提到了舆论监督，其中4次都是说发挥媒体舆论监督的“作用”。《党内监督条例》等党规，也是提“发挥舆论监督作用”。这些党的顶级权威文件，都没有说舆论监督是新闻媒体的“权利”，含义深远，值得我们细细品味。

把媒体侵权单列出来，认为媒体侵权案件中含有宪法关系需要加以特殊处理，势必要明确规定或者默认新闻媒体具有与公民同等的法律地位和同样的自由与权利。这在学术上说说可以，而要建立法律规范，没有中央明确表态，是不成的。这显然将大大增加作为民法典一部分的《侵权行为法》的难度。

还需指出，随着市场经济和科技的发展，我国媒体呈现多元化趋势。有以人大立法方式确定代表国家的新华社和明确宣布由国家设立的CCTV等“中央三台”，有党中央和省、地党委三级机关报和各级政府台，也有许多虽然也是在党领导下、但是更多面向市场的大众化报纸期刊。互联网的情况就更加复杂，不仅有政府和新闻单位创办的新闻网站，还有一批很有影响的民营和公众公司网站。影视节目制作已经向民营开放。此外，我国已经有超过1亿个个人博客（blog），更新规模达到7000万，它们是事实上的“自媒体”（self-media）。还有潜在的媒体如手机短信。这些不同类型的媒体因内容发生侵权纠纷，情况各异：如果要实行“倾斜”保护，比较起来最符合宪法权利主体资格的倒是那些“自媒体”作者（bloggers），他们都是货真价实的公民，但要对他们批评政府和官员实行鼓励政策，在今天行吗？不过如果加以区别，把“宪法权利”只向党报、政府台“倾斜”而把民营媒体单位和“自媒体”排除在外，那就更不像话了。

其实，要保护公民的言论自由和批评政府及官员的权利，要提高媒体舆论监督的效果，这并不是侵权法的任务，侵权法只解决保护名誉等民事权利的问题，而不可能落实公民监督政府的民主权利。这只能在条件成熟以后，制定别的法律（应该属于行政法部门或宪法相关法部门而非民法部门）来解决。

四、还涉及某些基本理念问题

在我国，要求对媒体在侵权诉讼中实行倾斜保护的观点，主要来自美国影响。美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制言论自由或新闻自由（freedom of the press），论述众多，其中有绝对主义（absolutism），主张对言论和新闻予以绝对保护。上世纪中叶理论家米格尔约翰（Meiklejohn）把言论区分为公言论（public speech）和私言论（private speech），公言论是指与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论，私言论则是与此无关的言论。他认为前者受第一修正案的保护，政府无权限制；后者受第五修正案的保护，政府可以在符合某些条件的情况下加以限制。米氏理论为1964年最高法院判决警官萨利文诉《纽约时报》诽谤（侵害名誉权）案提供了指导，大法官判决官员起诉媒体诽谤必须证明媒体具有实际上的恶意方能胜诉，自此确立了新闻自由的凌驾（overriding）地位。萨利文案例在90年代介绍到我国，迅速流传，所谓官员和“公众人物”名誉权“弱化”或“限制”的说法即由此而来。

美国的言论自由和新闻自由凌驾性有一定道理，影响广泛，但是并未成为普世原则。例如同是实行普通法原则的英国，就不承认这个凌驾性，而是认为言论自由和新闻自由，名誉、隐私等权利，都是基本人权，具有同等的价值，并无高下之分。法律应该谋求这些权利之间的平衡。一些判例，都阐述了这个原则。大陆法系国家如德国，也通过宪法法庭裁定，人格权和自由发表意见的权利都受宪法保护，都是民主社会不可缺少的权利，无论哪一个权利都不能凌驾于另一个权利之上。据认为，欧洲人权法庭的判例也没有认为言论自由、新闻自由优先于其他的公民权利。

在我国，言论出版自由（我国法律和党的政策文件并无“新闻自由”概念）对名誉等人身权利是否具有凌驾性，在学术是可以研究讨论的。不过我要说，在现行宪法架构上，言论自由的凌驾性还找不到可靠依据。《宪法》第35条、第41条规定了公民言论、批评、建议权利，第38条规定了保护人格尊严、禁止诽谤侮辱，第51条规定公民行使自由和权利，不得损害他人自由和权利，这些《宪法》条文，谁可以“凌驾”谁呢？。

早在20年前，被称为我国第一起新闻记者被诉诽谤案“疯女之谜”自诉刑事诽谤案审理中，两位新闻记者被告人引用《宪法》第35条自辩，法院引用《宪法》第51条、第38条予以驳回。最高人民法院公报1988年第2期有这样记载：

被告人“上诉要求保护新闻记者的合法权益，上海市中级人民法院指出，我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法规定和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即‘不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利’，‘禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤’。”

中国与美国的社会制度和文化存在众所周知的巨大差异，美国有些原则如果要引进到中国来，应当全面考察它的理念基础和社会背景，以免产生事与愿违的效果。