魏永征的博客

问：

以下这段文字我认为说得成问题，想看看你的看法。

公民与公共权力之间表现为表达自由与公共权力的冲突。这是弱势公民与强势权力机构之间的关系。从法律关系的性质看，体现表达自由与公共权力冲突的案件，不是民事案件，而是宪法案件；纠纷双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是监督与被监督的宪法关系。公民享有对公共权力的监督权，而接受这种监督是国家机关及其工作人员的宪法义务。所以，对这类案件中侵权行为的认定，不应当适用民法的归责原则，更不宜适用刑法的诽谤罪，而应当适用宪法的归责标准。

答：

同意你的看法，这段话确实不妥。它的主要问题是把一些学者的主张极端化了，同时也反映了对宪法性质功能的认识存在误区。

先说学者的看法。我在1994年《被告席上的记者》说过因批评国家官员引起的新闻侵权纠纷中法律关系的两重性，即不仅反映了当事人之间的民事关系，而且反映了公民和国家之间的政治关系。侯健在2002年《舆论监督与名誉权问题研究》说公民的言论自由权和政府官员名誉权之间的冲突，在一定程度上被界定为权利和权力的冲突。他接着强调，所谓“在一定程度上”，意味着这种冲突具有两重性质，它含有权利和权力冲突的性质和两个民法或私法主体的利益冲突的性质。我们都没有把这个问题说成是公法问题、宪法问题，而是说在这类民事案件中，存在着公民言论自由和公共权力的冲突，要考虑保护言论自由的因素。而不是这段话说的，不能适用民法，要适用宪法。

这就要说到宪法究竟是干什么的。我们常说宪法是根本大法，是最高法，宪法规定国家的根本制度，界定各个公共权力机构（如立法、司法、行政机关，中央政府和各级地方政府）的权力分配，也界定公共权力机构同公民的权利和义务关系，如果要说宪法关系，基本上就是这些内容。保障这些关系，是要根据宪法的规定，制定各种法律来落实的。公民如果滥用宪法规定的权利造成损害，不是用宪法来制裁的，而是用相应的法律来制裁的。公民不会成为违宪行为的主体。比如游行示威是宪法保护的公民权利，但是有些公民在游行示威中冲击政府机关，甚至进行打砸抢烧，警察就要来制止，把行为人带走扣留，以至对行为人提起刑事诉讼。政府行为的根据是治安法（行政法）、刑法。不能说游行示威是公民宪法权利同公共权力的冲突，不可以适用行政法、刑法，而要适用宪法，宪法上面有什么“归责标准”呀？在通常情况下，政府的具体行为引起争议也不是适用宪法。比如某公民在游行示威中被警察带走关了几天，他认为关得没有道理，滥用权力，侵犯了自己的权利，那就是对警方提起行政诉讼，适用的是行政法（在中国有《行政诉讼法》），也不是去告警察违反了宪法。

宪法主要是用来衡量法律的，这是指广义的法律，包括立法机关（国会）制定的法律和行政机关的各种法规、规章、法令、办法（后者通称为抽象行政行为）等等。所谓宪法关系，其中最重要的是公权力机构同公民的关系，法律就是根据宪法的规定，在公权力机构行为和公民行为之间划一条界限、一个标尺，公民和公权力机构都不可以逾越，公民滥用权利或公权力滥用权力都要承担法律责任。那么这个法律规定的界限或者标尺是否恰当呢？这就要用宪法来衡量了。如果这个界限或者标尺不恰当，这就可能是违宪，违宪的法律是无效的。著名的如上世纪末美国联邦最高法院裁定国会通过、克林顿总统批准的《传播纯洁法》违宪。再如前年香港特首曾荫权发布行政命令，授权某办案部门有权窃听，有市民向法院提起司法复核，法官裁定这个行政命令违反基本法（在香港具有宪法的地位，就是违宪）。由于窃听涉及基本法规定的公民通讯自由和通讯秘密，所以行政长官无权对公民权利作出这样的限制，而必须由立法机关通过的法律来规定。后来香港立法会通过相关条例，才算解决了这个难题。违宪审查有时也适用于对某些具体行政行为的审查。在有些国家还可以适用于对国家元首、政府首脑等行为的审查。

在普通法系的国家和地区（包括香港），普通法院都可以受理这类违宪审查（或称宪法审查）的问题。在大陆法系的国家和地区，则要有专门机构来处理这个问题，例如法国的宪法委员会、德国的宪法法院等。我国宪法颁布和实施了几十年，但是至今还没有建立起违宪审查制度。比方说现在那么多的行政法规、部门规章等，它们是不是都符合宪法呢？现在的做法，是由国务院自己处理，比如去年宣布废止或者修改了92件行政法规，今年又宣布废止了1898件行政规章等，这当然可以认为是法治建设的重要成果，但是这仍然属于自己裁判自己的行为的范畴。如果有公民认为某某法律、法规中的条文侵犯了宪法规定的权利，是不是可以直接提出要求进行违宪审查呢？比方说，某些机构下达指令、规定对言论自由进行限制，这是否符合宪法规定呢？目前还基本不存在这样的渠道和受理机构。《立法法》规定有可以向全国人大常委会提出对行政法规进行审查的建议，但是仅仅是建议而已。2002年孙志刚事件，有学者根据《立法法》这一规定，向人大常委会建议审查国务院80年代的收容条例是否合宪，但是人大常委会并未回应，国务院就自行废止了，代之以救助条例。我国学者多次提出我国也要建立违宪审查制度，但是至今没有正式的说法。

回过来说到因批评官员引起的民事侵权和诽谤罪案，这当然不可能成为一个宪法案件，仍然是民事或刑事案件。在这类案件中，怎么建立保护公民的言论权利的规范，这是一个早已提出的问题。不过在我看来，近年一些所谓的诽谤罪案，并不是法律上的问题，它的处理本身就不符合刑法关于诽谤罪的规定，属于滥用权力。如果人大确实具有监督的功能（去年已经颁布了《监督法》），那么它应当介入这样的事件。