魏永征的博客

一
人类社会生活存在着纷繁复杂的现实关系，一类是人类在认识与改造自然过程中与自然界发生的关系，另一类便是个人（自然人）、法人和其他群体以及国家相互间形成的社会关系。社会关系的主要内容是权利和义务关系。对于社会关系，可以根据不同的参照系作不同的分类。例如按社会基本矛盾的划分，可以区分为物质社会关系（生产关系）和思想社会关系（上层建筑社会关系），按社会关系双方的地位不同，可以区分为统属关系和平等关系，等等1 。
法律关系是以国家意志的形式确认和调整的那一部分现实的社会关系。法律不能创立社会关系，而只是按照国家意志的要求，使实际存在的社会关系规范化、稳固化，并且以国家的强制力保障这部分社会关系免遭破坏。例如人类社会的传播活动，在传者和受传者之间、在他们与其他参与者、相关者之间就形成了一定的社会关系，在人际传播、大众传播、组织传播等不同传播方式中，社会关系具有不同的特征。国家根据需要，制订法律、法规对其中的一部分社会关系予以规范，就形成传播活动的法律关系。需要说明的是，首先，法律关系不能创造，法律所做的只是就现实的社会关系原型作出界定，使权利和义务主体双方达到尽可能合理的平衡；如果法律规定超越了现实的社会关系，那么它就会无法操作而成为一纸空文。其次，法律不是规定和调整相关社会关系的唯一规范，除法律外，还有道德规范、纪律规范等等，而且某一现实社会关系在初始总是先由习惯、道德加以默认和实行，只是在制订了一定的法律规范以后，这一社会关系才成为法律关系，法律关系的成立，只是意味着相关社会关系的高度规范化，但是仍然需要道德等其他规范予以配合补充。所以，本文主要是从现实的大众传播活动中来考察其中的社会关系和法律关系。
大众传播是人类社会进入近代工业社会才产生的传播行为。人们可以列举诸如社会分工、印刷电子技术的发展等条件来论证大众传播的现实性和必然性，但是从根本上说只是因为从近代起才出现了真正意义上的“受众”。大众传播是面对大众的传播。有些传播学者把“大众”理解为“乌合之众”2 ，即消除了任何等级差别的人群。当然，这样的人群只是相对于媒介而言的，虽然在任何社会的实际生活中，人与人之间总是有这样或那样的等级差别的，但是这对于大众传播媒介来说是没有意义的，不管是部长还是门房，是老板还是雇员，大众传播媒介在传播时都一视同仁。这与组织传播全然不同，组织传播的对象有严格的等级序列，在传播内容、范围、时间诸方面往往要按照等级行事，不可逾越。恩格斯曾经表示赞同英国法学家H.S.Maine把近代社会变革概括为“从身份到契约”（from status to contract）的运动，并且指出它的后果之一是造就了一批又一批“能够自由地支配自身、行动和财产并且彼此处于平等地位的人们”3 ，为了商品交换的需要，人们不仅需要大量的信息，而且必须是平等的、自由的、不受强制地选择和接受信息，以便对自己的行为作出决策。国际新闻史学研究表明，以报纸为代表的大众传播媒介正是产生于市场经济的条件之下。报纸传播信息的特征是同商品交换的自由平等原则一致的，不管是谁，只要支付一定费用，都可以买到一份报纸，都可以自由地从中选择自己所需要的信息。这也不同于封建社会中“邸报”一类传播载体，这类载体只发给一定级别的官员，民间自由传播信息的载体被视为非法而受到禁止。所以，“乌合之众”从另一种意义上说也就是互相独立、互不统属、自主选择信息的自然人之群。 Read more…

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黄挽澜 魏永征

　　居然莫名其妙被人称作”同性恋者”！受害者X一纸状书将作家F告上了法庭。

　　事情的原委得追溯到七年之前。那时的X任北京某歌厅经理，同时又身兼爱滋病热线咨询员。1993年2月14日，X在歌舞厅举办了一个名为”男人的世界”文化沙龙活动，活动的目的旨在预防爱滋病。作家F采访了参加这次活动的有关人士，撰写了题为《同性恋在中国》一书，并由吉林人民出版社于1995年出版，全国发行7万册。F在该书第50页中写道：”这家歌厅经理是一位三十多岁的男同性恋者、热线的义务咨询员。”短短几十个字引发了一场前所未有的名誉权案件。

　　原告X在诉状中称：《同性恋在中国》一书将他描写成一个同性恋者，他受到亲属、朋友的猜忌、责难和疏远，准备成婚的女友离他而去，被告的行为给他带来了巨大的压力和精神摧残，要求被告在《法制日报》上公开赔礼道歉、赔偿经济和精神损失6万元。

　　被告F辩称：他写此书的目的是对同性恋者表示同情，没有贬低的意思，只有参加1993年2月14日举办的”男人的世界”文化沙龙的人，才知道书中第50页写的是原告，且对原告没有贬低的意思。同性恋仅仅是一种个人生活方式的选择，不是不道德的，也不是犯罪，因此称一个人为同性恋者不构成侮辱和诽谤，没有侵害原告的名誉权。

　　另一被告吉林人民出版社则辩称：原告否定自己是同性恋者，不存在侵犯隐私权而导致其名誉权问题。同性恋不被中国法律认为是罪错，不认为是疾病。同性恋与异性恋是平等的。不能认为被告侵犯了原告的名誉权，故不同意原告的诉讼请求。

　　受诉的北京市宣武区人民法院经审理认为，同性恋目前在中国被认为是一种变态行为，不被公众所接受。被告将原告写成同性恋者，没有事实依据，且给原告精神上带来了压抑和痛苦，给他的工作、生活造成一定影响，已构成对原告名誉权的侵害。吉林人民出版社未认真审核，使侵权作品出版发行，亦构成共同侵权，故一审判令两被告在《法制日报》上公开赔礼道歉，并赔偿原告精神损失费6000元。

　　本案争议的焦点在于涉讼内容是否对原告人造成了损害。首先是人们是否看得出文中的”歌厅经理”是不是就是原告。一般说来，大众媒介传播的内容损害特定人，并不限于指名道姓，如果文中所用的称呼、称述的方式或者所描述人物的相貌特征、生活经历、工作环境、特定身份等背景情况，足以使人们从中合理推知作品所指为某一特定人时，就可构成名誉权法上的”特定指向”。本案原告与《同性恋在中国》作品中所描述的”歌厅经理”身份同一，被告又是通过实地采访原告所在单位撰写此作，”特定指向”是很明显的。况且被告对此也并未予以否认，只是争辩”只有参加男人的世界文化沙龙活动的人，才知道写的原告”，而这已经够了。

　　其次是说某人是”同性恋者”，是不是造成了贬低他的社会评价的损害后果。依两被告的观点，同姓恋仅仅是“一种个人生活方式”，“不是不道德的，也不是犯罪”，“同姓恋与异性恋是平等的”，因此不构成诽谤，没有侵犯原告的名誉权。这种说法看似有一定依据。我们翻遍现行刑法四百余条条文，确实找不到惩处同性恋的罪名。人不分年龄、性别、种族、国籍、职业等，一律生而平等，自然也适用于同姓恋者。但同姓恋是否因此就是正常的、符合道德的、非病态的，则不是那个人说了就可以算数的。这涉及公众普遍认同的观念问题。名誉作为一种对个人价值的社会评价，应是人们公认的道德准则、价值观念等相关社会规范的反映，强调的是一种社会公认的客观标准。而不同时代、不同社会的观念形态又存在很大的差异，所以名誉也就有了时代性和地域性。比如在封建社会通行妇女“饿死事小，失节事大”的道德标准，说妇女再嫁就是对她的名誉严重损害，在今天妇女再婚则是完全正常的事情而同名誉无关。在我国共产党员是一个光荣的称号，而在有的国家在当局实行反动政策的时期，说一个人是共产党员就会构成诽谤。同性恋行为，确实在有的国家已成为司空见惯的现象，同性恋与异性恋同样都成为个人的私事，成为一种中性的“生活方式”，称人是同姓恋者就象称人是素食主义者一样引不起人们的好奇。在有的国家，也发生过有人以传媒指为“同性恋”而起诉诽谤而被法院驳回的案件。但是在我国则不同。同姓恋仍然被视为一种非正常的、有违传统伦理道德的病态行为，在社会公众观念中不被接受，甚至遭到厌恶、唾弃、鄙视，是不争的事实。原告的女友离他而去，亲戚朋友疏远与责难，就是明证。我们不能把外国的价值标准照搬过来，即使有的人想要“新潮”一番，提出为“同性恋”“正名”，恐怕也不会得到多少人的认同，不受到指责已经不错了。被告能坦然面对，并不等于社会一般公众也能如此，而社会一般公众不能坦然面对，乃至否定，就会影响到对特定人的社会评价，这恰恰是判定是否侵犯名誉权的唯一标准。当代中国，同姓恋无论如何是不可能与异性恋相提并论的，这其实就好比说人患性病、爱滋病与说人患感冒所产生后果的不同，否则被告也不会选《同姓恋在中国》为题作专门的描述了。

　　即使被告写书和出书的目的就是“对同性恋者表示同情”，并非有意借此对原告进行人身攻击或漫骂、丑化，但这对是否构成名誉侵权并无影响。法律上，侵害名誉权应是以行为人主观上的过错作为认定依据和构成要件。被告对于同性恋的中性报道只能证明他主观上没有贬损原告名誉的动机和故意，但却否定不了因报道失实而对原告名誉可能造成损害后果这一点上的明显过失。

　　　　　　　　　　刊《中华新闻报》1999年12月15日

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——我看“安岳新闻官司”

背景介绍：1999年四川安岳某乡选举乡长，原定候选人落选受到，汤某当选。四川某报收到只有具名、而身份不明的举报信，指汤某贿选。某报即将来信登出，并加编者按要求安岳有关部门核实此事，作出答复。安岳县人大回信称也曾收到同样举报信，经查并无其事。某报亦予刊出，距发表举报信已有一月多。汤某等人起诉四川某报对不实举报信不作核实即予刊登侵害了他们的名誉权。法院一审判决侵权成立。二审法院认为，某报刊登举报信是履行舆论监督，配发编者按“足以阻却”公众相信信中内容，刊登人大答复消除了举报信的影响，判决撤销原判，驳回汤某等诉求。当时一些评论认为此判是司法支持舆论监督的新突破。本文表示不同看法。

    早在十余年前“新闻官司”出现之初，最高法院院长就提出了审理“新闻官司”既要保护名誉权、又要支持舆论监督的原则。这个原则体现了在两种不同性质的、相互有所冲突的权利之间实现合理的平衡。但是人们发现，这种平衡并不是双方平均对待，不是半斤对八两，而是要有所倾斜，就是要向舆论监督倾斜。在新闻学界和法学界，人们提出了这样一些理由：舆论监督体现的是公民监督国家机关和工作人员、监督社会公共事务的宪法关系，名誉权体现的是民法关系，宪法优于民法；国家机关和工作人员为了公共利益的需要应当放弃自身某些权益，而且他们具有较强的抗御侵害的能力；新闻媒介和公民由于自身的局限在批评公共事务时难免出错，应当予以适当宽容；等等。“安岳官司”的终审法官明确表示了向舆论监督倾斜的意向，表明学者的观点得到司法的认同，并且试图在自由裁量权以内予以实施，这是很可高兴的。法律面对不同主体有所倾斜，是常见的。比如法律就对国家工作人员规定有若干特殊的义务，有些行为发生在国家工作人员身上构成犯罪，普通人则不构成。这非但不违背“法律面前人人平等”，而恰恰是为了更好地体现“法律面前人人平等”。

    但是上述的所谓“倾斜”也还只是一个原则，而且“倾斜”无疑要有一个适当的限度，不能说新闻纠纷涉及舆论监督，名誉权就不要保护了，这需要探索。我国不是判例法国家，“安岳官司”不具有判例的意义。而即使从探索的意义上说，我主张对这件个案也持慎重态度。

    新闻界一向希望用连续报道或者更正的办法，来使自己免于新闻侵权的讼累。这种想法有一定的依据。马克思曾经论述过报刊的“有机运动”的规律，他认为报纸是“一步一步地弄清全部事实的”，“只要报刊有机地运动着，全部事实就会完整地被揭示出来”（《马克思恩格斯全集》第1卷第211页）。马克思在编辑《新莱茵报》时也曾经在报道巴枯宁是俄国间谍之后，又刊登巴的辟谣声明来消除前一报道的影响，并且认为这不值得大惊小怪（《马克思恩格斯全集》第9卷第321页－第322页、第328页）。看起来，这很可以为“安岳官司”中把“读者来信”“编后”和“回音壁”看作不可分割的三个环节的主张提供有力的支撑。但是理论与法律是有距离的。我国《出版管理条例》规定新闻媒介的内容不真实或不公正，致使公民权益受到侵害，应当公开更正，消除影响，并依法承担民事责任。但是并没有把更正作为新闻侵权诉讼的前置程序，更没有规定新闻媒介更正了，就可以不承担其他民事责任了。就在“安岳官司”差不多同时，北京审结了陆俊诉《羊城体育》侵权案，被告答辩和上诉理由之一就是已经发表了更正，消除了影响，不应再承担责任，但是案经两审，被告还是输了（《新闻界》今年第2期曾经讨论过此案）。这并不是我国法律对待新闻媒介特别苛刻。在英美诽谤法，业已更正只是争取减轻责任的局部抗辩理由，而不是免除责任的全面抗辩理由。来源于英国诽谤法、现在是我国香港特别行政区法律之一的香港《诽谤条例》第3条规定有“在诽谤诉讼中以道歉作为减低损害赔偿的证据的可接纳性”，是指在诽谤诉讼开始前被告人如已道歉（道歉比更正更进一步，不更正无从道歉），可以作为减低损害赔偿的证据，注意这里写的是“减低”，而不是“免除”。第4条虽然规定了报章可以以没有实际上的恶意或严重疏忽并且作出道歉作为免责辩护的理由，然而附带有严格的条件，而且原告有权予以拒绝。我在一些国家的成文新闻出版法中也没有看到过报刊只要更正即可免责这样的规定。这是因为，首先对于那些具有明显恶意的诽谤行为，仅仅更正或道歉不足以制裁。其次所谓用连续报道或更正来消除前一错误报道的影响，往往是一种理想的状态。有时，连续报道的覆盖面不可能完全重合，消除影响也不可能彻底。何况在错误报道从发表到更正的一段时间里，当事人势必陷于某种无形甚至有形压力之下，这一段时间越长，这种精神损害就越大，仅仅更正或道歉也不足以救济。我们将心比心，那位被公开指为有贿选行为待查的乡长在这一个月零三天里，是不会过得轻松的。附带指出，即使报纸在当初报道时注明不是最终调查结果，那么按照概率，是真是假的可能性也只是各占50％，读者看了只能是将信将疑，信疑参半；如果说这就“足以阻却读者轻信”，那么一切由个人散布的诽谤言论，包括大字报、小字报，都可以认为不足造成损害，因为它们都不是最终调查结果，这显然与理相悖。所以，侵权新闻的当事人如果认为更正和道歉不足以消除新闻造成的损害，他仍然有权起诉，法院则还是应当根据新闻媒介主观过错和涉讼新闻客观损害的大小来判决新闻媒介是否应当承担法律责任。

    所以，马克思所说的新闻媒介可以通过连续报道或更正来推翻先前报道中错误之处而无须另行承担法律责任，是有条件的。首先，先前的报道必须是对于事实的报道，其中的错误主要是由于事实尚未充分展开而导致的认识错误。其次，就是法律所规定的新闻媒介享有在发表时免于核实的“特许权”的新闻报道。例如我国司法解释明文规定的新闻媒介报道国家机关依职权制作的的公开文书和职权行为的特许权，其实这些文书、行为本身就属于法律事实。在世界上有些地方特许权的范围则要宽些，还是以香港《诽谤条例》为例，在“附录”中对受特许权保护的新闻报道开了一个详细的清单：除官方公开的会议、公告、记录外，还包括社会团体、股份有限公司和依法成立的其他组织有关自己业务范围的信息和对内部人员进行处分的行为，以及有关科学、艺术、娱乐、体育和其他涉及公众事务的会议信息等，在80年代又增添了消费者组织向市民提供的资料等项，也就是把这些事项本身视为事实。如果上述范围的内容有误，新闻媒介可以刊登当事人来函予以更正。显然，现在这件名誉权案的内容无论在内地还是在香港都不属于特许权的范围。

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;  特许权规定的理论基础是民事侵权的过错责任原则，即对于侵害事实主观上有过错的承担责任，没有过错的不承担责任。特许权范围的新闻材料，具有较高的权威性和确信性，例如国家机关正式发布的信息，新闻媒介当然无法预见其中的错误，所以对错误在主观上就没有过错。因此，在特许权范围之外，如果新闻媒介能够证明自己主观上并无过错，比如对新闻材料已予核实却由于客观条件所限而未能发现差错，或者根本就无法核实，那么我认为通过连续报道来完整揭示事实真相的做法，是应当予以允许的。例如读者来信或者听众来电诉说的亲身经历或目击的第一手材料，有些确实很难核实，若有新闻价值，媒介也不妨先予发表，然后尽快刊登后续报道。但这决不意味着以为反正以后可以连续报道，连应该核实的、可以核实的也不核实了，那样做我们的新闻报道势必会乱了套。马克思发表巴枯宁是间谍的报道并不是轻率的，他虽然认为“公众报刊应当对社会活动家表现高度警觉”，用今天的话说，也就是舆论要对巴氏这样的“公众人物”实行监督，但是他也不是听见风就是雨，鉴于消息不仅是来自报社的通讯员，而且是同时来自两个没有联系的通讯员，也就是说有了一定的可信性，这才决定报道。而一经得到巴氏辟谣声明后，当天即予见报，以此使影响减低到最小限度。陈力丹研究员在《新闻记者》1999年第9期就陆俊名誉权案论述新闻的客观性时，也举了巴枯宁这件个案，指出马克思在当年新闻工作规范尚不完善、信息沟通较为困难的情况下这样做是合理的，而《羊城体育》的做法与之相比则有明显不足。这种不足在“汤案”的被告方也可以发现：首先，新闻来源可疑。来信人只是“一个署名为李力的人”，就是终审判决书也说这是一封“匿名信”。其次，核实并不困难。据判决书认定，在此信发表前约一个月，信中揭发的内容业已被县检察院查明否定并报告了县人大。就是说，报社只消打个电话到县里问一问，以后这一切就不会发生。第三，所谓采用“公开调查”的手段进行舆论监督，实际上就是把报社对新闻材料调查核实的职责自行转移给有关部门，这种做法于法无据。新闻媒介同这些有关部门并不存在上下级的统属关系，报社并没有指令有关部门调查的权力，有关部门也没有对新闻媒介的错误报道进行澄清的义务（只有新闻相对人依法有答辩的权利），如果有关部门不答覆或者隔了很长的时间才答覆，报道中侵权内容的影响和损害后果在这一时段逐渐扩大，责任是谁的呢？恐怕还是只能由报社来担。所以“汤案”中的被告报社终审胜诉其实是险胜。这个案件并没有“判例”的效力。倘若“推而广之”，别的媒介发生类似的情况在别的地方再这样打一场官司，还会胜诉吗？我想恐怕很难。

    是的，在舆论监督和名誉权两者之间，我们有许多理由希望法律能够更多地向舆论监督倾斜，给舆论监督提供更有力的保护和支持。四川法制报的探索，“汤案”终审法院的判决，他们的出发点显然都是善意的、积极的。尽管人们所提出的种种“倾斜”设计至今还没有被法律所采纳，但是无论如何，“倾斜”总是有限度的。总不能“倾斜”到新闻纠纷涉及舆论监督，名誉权就不要保护了。在世界上，我们知道在有的国家在官员或者其他公众人物对新闻媒介提起诽谤指控的案件中必须证明对被告方具有“实际上的恶意”方能胜诉。所谓“实际上的恶意”，并不是指不良动机或者敌意，而是指包括明知是内容虚假或者毫不顾及内容的真假却执意予以发表这样两种心理状态。这是我所见到的国际诽谤法中对于新闻媒介的最为宽松的底线。就是说，新闻媒介在批评应当置于公众监督之下的官员和公众人物时也不能没有一点起码的核实程序，至少发表时要“信以为真”。我无意用这个标准来衡量“汤案”（虽然汤乡长无疑属于公众人物）。只想指出，在我国现在还没有“倾斜”到这样的程度，那么我们在开展新闻舆论监督时就更应当谨慎从事了。

刊《新闻界》（四川成都）2000年第1期
 

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新闻侵权法漫谈（11）
再谈媒介责任
魏永征
    据报道，最近某地判决了一起据说是在保护新闻舆论监督方面有“突破”的“新闻官司”。某报收到读者举报，说是某乡有人在选乡长时非法购买选票，每张出价50－500元不等，共买选票30张，实投27张，使不是乡长的候选人汤某当选为乡长。某报将来函照登，并在“编后”注明：请当地县委组织部、县人大常委会对此事进行调查、处理，并给本报一个公开的答覆。一个月后，答覆来了，说明信中所述破坏选举的事实并不存在。某报再在“回音壁”中予以照登。但是前一报道中涉及的汤乡长等人不依了。他们向法院起诉某报报道虚假事实，侵害了他们的名誉权。初审法院判决某报的行为构成侵权。
    某报提起上诉。其理由是原判将“编后”置之不顾，把一个完整的事件分割开来。本报并没有诋毁对方名誉的故意与过失，而且已经刊登了有关单位的调查报告，澄清了事实。他们认为，应当把“读者来信”、“编后”和“回音壁”看作不可分割的整体。
    中级法院作出终审判决，认为某报刊登来信时已经让一般读者知晓这只是群众的一种反映而不是最终调查结果，足以阻却读者轻信该群众来信内容的真实性而对相对人作出不当评价，在收到有关部门的复信后又予以全文刊载，为原告澄清事实，消除影响。从报道的全过程和名誉侵权的构成要件看，报社的行为并未构成侵权。判决撤销原判，驳回汤某等人的起诉。
    新闻界一些朋友对这个判决感到兴奋是可以理解的，但是我以为还是要慎重对待。
    新闻界一向希望用连续报道或者更正的办法，来使自己免于新闻侵权的讼累。这种想法是可以理解的，也有一定的依据。马克思曾经论述过报刊的“有机运动”的规律，他认为报纸是“一步一步地弄清全部事实的”，“只要报刊有机地运动着，全部事实就会完整地被揭示出来”。按照马克思的看法，报刊对于自己报道的事实中的错误之处，可以通过连续报道来自己加以推翻1 。马克思在编辑《新莱茵报》时也曾经在报道巴枯宁是俄国间谍之后，又刊登巴的辟谣声明来消除前一报道的影响，并且认为这不值得大惊小怪2 。看起来，这很可以为上面这件案子的被告报社要求把连续报道看作一个整体的主张提供有力的支撑。但是只要作了更正报道即可免责在现行法律中却找不到根据。我国《出版管理条例》规定新闻媒介的内容不真实或不公正，致使公民权益受到侵害，应当公开更正，消除影响，并依法承担民事责任。但是并没有把更正作为新闻侵权诉讼的前置程序，更没有规定新闻媒介更正了，就可以不承担其他民事责任了。就与本案差不多同时，北京审结了陆俊诉《羊城体育》侵权案，被告答辩和上诉理由之一就是已经发表了更正，消除了影响，不应再承担责任，但是案经两审，被告还是输了。这并不是我国法律对待新闻媒介特别苛刻。在英美诽谤法，业已更正只是争取减轻责任的局部抗辩理由，而不是免除责任的全面抗辩理由。来源于英国诽谤法、现在是我国香港特别行政区法律之一的香港《诽谤条例》规定有“在诽谤诉讼中以道歉作为减低损害赔偿的证据的可接纳性”，是指在诽谤诉讼开始前被告人如已道歉（道歉比更正更进一步，不更正无从道歉），可以作为减低损害赔偿的证据，注意是“减低”，而不是“免除”。我在一些国家的成文新闻出版法中也没有看到过新闻媒介只要更正即可免责这样的规定。这是因为，首先，新闻失实有各种原因，有过失有故意，对于那些具有重大过失甚至明显恶意的侵权行为，仅仅更正或道歉是不足以制裁的。其次所谓用连续报道或更正来消除前一错误报道的影响，往往是一种理想的状态。有时，连续报道的覆盖面不可能完全重合，消除影响也不可能彻底。何况在错误报道从发表到更正的一段时间里，相对人势必陷于某种无形甚至有形压力之下，这一段时间越长，这种精神损害就越大，仅仅更正或道歉也不足以救济。我们将心比心，那位被公开指为有贿选行为待查的汤乡长在来信见报到更正的一个月里，显然不会过得轻松。即使报纸在当初刊登来信时注明不是最终调查结果，那么按照概率，是真是假的可能性也是各占50％，读者看了只能是将信将疑、信疑参半；如果说这就“足以阻却读者轻信”，那么一切由个人散布的诽谤言论，包括大字报、小字报，都可以认为不足造成损害，因为它们都不是最终调查结果，这显然与理相悖。所以，有侵权内容新闻的相对人如果认为更正和道歉不足以消除新闻造成的损害，他仍然有权起诉，法院则还是应当根据新闻媒介主观过错和涉讼新闻客观损害的大小来判决新闻媒介是否应当承担法律责任。
    所以，马克思所说的新闻媒介可以通过连续报道或更正来推翻先前报道中错误之处而无须另行承担法律责任，是有条件的。在当代，这主要是限于新闻媒介享有在发表时免于核实的“特许权”的新闻报道。我国司法解释明文规定的新闻媒介“特许权”目前还只限于对国家机关依职权制作的的公开文书和职权行为所作的报道。在世界上有些地方特许权的范围则要宽些，还是以香港《诽谤条例》为例，在“附录”中对受特许权保护的新闻报道开了一个详细的清单：除官方公开的会议、公告、记录外，还包括社会团体、股份有限公司和依法成立的其他组织有关自己业务范围的信息和对内部人员进行处分的行为，以及有关科学、艺术、娱乐、体育和其他涉及公众事务的会议信息等，在80年代又增添了消费者组织向市民提供的资料等项。如果上述范围的新闻报道有误，新闻媒介可以刊登当事人来函予以更正。显然汤乡长名誉权案的内容无论在内地还是在香港都不属于特许权的范围。
    

特许权规定的理论基础是民事侵权的过错责任原则，即对于侵害事实主观上有过错的承担责任，没有过错的不承担责任。特许权范围的新闻材料，具有较高的权威性和确信性，例如国家机关正式发布的信息，新闻媒介当然无法预见其中的错误，所以对错误在主观上就没有过错。因此，在特许权范围之外，如果新闻媒介能够证明自己主观上并无过错，比如对新闻材料已予核实却由于客观条件所限而未能发现差错，或者根本就无法核实，那么我想通过连续报道来完整揭示事实真相的做法，是应当予以允许的。例如读者来信或者听众来电诉说的亲身经历或目击的第一手材料，有些确实很难核实，若有新闻价值，媒介也不妨先予发表，然后尽快刊登后续报道。但这决不意味着以为反正以后可以连续报道，连应该核实的、可以核实的也不核实了，那样做我们的新闻报道势必会乱了套。马克思发表巴枯宁是间谍的报道并不是轻率的，他虽然认为“公众报刊应当对社会活动家表现高度警觉”，用今天的话说，也就是舆论要对巴氏这样的“公众人物”实行监督，但是他也不是听见风就是雨，鉴于消息不仅是来自报社的通讯员，而且是同时来自两个没有联系的通讯员，也就是说有了一定的可信性，这才决定报道。而一经得到巴氏辟谣声明后，当天即予见报，以此使影响减低到最小限度。陈力丹研究员在《新闻记者》今年第9期就陆俊名誉权案论述新闻的客观性时，也举了巴枯宁这件个案，指出马克思在当年新闻工作规范尚不完善、信息沟通较为困难的情况下这样做是合理的，而《羊城体育》的做法与之相比则有明显不足。这种不足在“汤案”的被告方也可以发现：首先，新闻来源可疑。来信人只是“一个署名为李力的人”，就是终审判决书也确认这是一封“匿名信”。其次，核实并不困难。据判决书认定，在此信发表前个把月，信中揭发的内容业已被县检察院查明否定并报告了县人大。就是说，报社只消打个电话到县里问一问，以后这一切就不会发生。第三，所谓采用“公开调查”的手段进行舆论监督，实际上就是把报社对新闻材料调查核实的职责自行转移给有关部门，这种做法于法无据。新闻媒介同这些有关部门并不存在上下级的统属关系，报社并没有指令有关部门调查的权力，有关部门也没有对新闻媒介的错误报道进行澄清的义务（只有新闻相对人依法有答辩的权利），如果有关部门不答覆或者隔了很长的时间才答覆，报道中侵权内容的影响和损害后果在这一时段逐渐扩大，责任是谁的呢？恐怕还是只能由报社来担。所以“汤案”中的被告报社终审胜诉其实是险胜。这个案件并没有“判例”的效力。倘若“推而广之”，别的媒介发生类似的情况在别的地方再这样打一场官司，还会胜诉吗？我想恐怕很难。
    是的，在舆论监督和名誉权两者之间，我们有许多理由希望法律能够更多地向舆论监督倾斜，给舆论监督提供更有力的保护和支持。“汤案”终审法院的出发点显然是善意的、积极的。尽管人们所提出的种种“倾斜”设计至今还没有被法律所采纳，但是无论如何，“倾斜”总是有限度的。总不能“倾斜”到新闻纠纷涉及舆论监督，名誉权就不要保护了。在世界上，我们知道在有的国家在官员或者其他公众人物对新闻媒介提起诽谤指控的案件中必须证明对被告方具有“实际上的恶意”（actual malice）方能胜诉。所谓“实际上的恶意”，并不是指不良动机或者敌意，而是指包括明知是内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表这样两种心理状态。这是我所见到的国际诽谤法中对于新闻媒介的最为宽松的底线。就是说，新闻媒介在批评应当置于公众监督之下的官员和公众人物时也不能没有一点起码的核实程序，至少发表时要“信以为真”。我无意用这个标准来衡量“汤案”（虽然汤乡长无疑属于公众人物）。只想指出，在我国现在还没有“倾斜”到这样的程度，那么我们在开展新闻舆论监督时就更应当谨慎从事了。

1《马克思恩格斯全集》第1卷第211页
2 《马克思恩格斯全集》第9卷第321页－第322页、第328页

《新闻实践》1999年第12期

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　　因犯受贿罪而被判处有期徒刑一年九个月的某国有企业的D厂长，刑满释放后又上了公堂。不过这回他是原告，并且打赢了官司。被告是一家刊物和一位记者，他们发表的报道D先生犯罪的通讯侵害了他的名誉权而被判处承担相应民事责任。终审判决是上海市第一中级人民法院不久前作出的。

　　揭露犯罪，天经地义。即使这篇通讯是在一审判决后发表的，一审判了D有期徒刑七年，二审对有些事实重新作了认定和改判，这是记者和刊物当时无法预见的，照司法解释的规定，新闻媒介报道国家机关正式文书享有特许权，怎么会侵犯D的名誉权呢？问题不在这里。D提起名誉侵权之诉的根据主要是：文中除报道了D犯罪的基本事实外，说D在厂里有“暴君”的外号并且多次直接称D为“暴君”；说D挥霍厂长基金400万元其实并无其事；渲染了D和他的副手L女士的所谓“桃色新闻”；等等。案经两审（不公开审理），均判定侵权成立。一审认为“作者对文中有关内容疏于调查核实而造成报道内容失实，而且文中部分内容涉及原告个人隐私，致使原告名誉受到损害”，二审在肯定“文章的主旨在于揭露犯罪，抨击腐败丑恶现象”的同时，指出“作者在文章中虚构了某些事实情节，使得文章部分内容失实，同时作者用了大量篇幅描述D、L两人有‘异常’关系和两人的‘桃色新闻’，与文章的主旨相悖，构成了对被上诉人名誉权的侵害”。

　　法院审案，只须认定侵害名誉权即可下判。但在学理上，我们需要考察这篇通讯采取了什么侵权方式。据我看来，它的主要问题不在于失实，判决只是认定“部分内容失实”而不是“基本内容失实”，就是说，它的失实部分孤立地说尚在对犯了罪的D先生的负面评价的幅度之内，不足以造成非法贬低的影响。本文主要是损害了D的人格尊严。在上海很有声望的D的律师指出“暴君”属于侮辱性的言词。同时，本文还把若干蛛丝马迹巧妙地罗织起来，暗示读者充分地想象D、L两个真的有“那回事”。D曾经是全国劳动模范、优秀企业家，怎么会蜕变为罪人，本应是一个非常严肃的问题，但是作者却把读者的注意点引导到与本案无关的“桃色新闻”上，这显然使D陷于尊严扫地的难堪。

　　犯罪人的人格尊严是不是受法律保护呢？回答是肯定的。我国《监狱法》明文规定“罪犯的人格不受侮辱”。《监狱法》调整的虽然只是监狱内部的法律关系，但是这个原则是普遍的。人格就是做人的资格，人格尊严就是作为一个“人”的资格应当受到的尊重，人人都有做人的资格，所以人人都应当受到尊重，不管人与人之间有着怎样的贵贱高低贫富贤愚优劣的区别，人格尊严是平等的，包括罪犯。人的尊严是世界上著名的人权文件反复强调的命题。但是在传统观念里，一个人犯了罪，他就成了低人一等的“贱民”，在极左的年代还有“开除人籍”之说。受此影响，我们往往以为，对犯罪人说些侮辱性的过头话非但没有什么不好，甚至还是“立场坚定旗帜鲜明”的表现，犯罪人提出维护自身尊严的救济请求则受到忽视。我记得十年前我在一起“新闻官司”里做陪审员，涉案作品也是在揭露犯罪的主旨下，穿插了犯罪人J（他没有D那样的显赫身份）同一个女人的“搞不清”，文章不象D案这篇写得含蓄，直白地写J在女人面前“温柔得象条狗”，并且有一些浅露的描写。我同法官虽然都承认犯罪人享有公民应有的民事权利，但是至少在当时我的脑子里，没有想到过还有维护犯罪人的人格尊严问题。合议庭没有任何争议就作出了驳回J的起诉的判决，这同他犯过罪显然有关。提起这件往事并不是说此案就判得不对，而是从这两个案子对比可以看出人们的观念正在发生怎样的变化。D案的判决明确体现犯罪人的人格尊严也要依法保护，这是我国司法的进步，人权制度的进步。从这个意义上说，这起案件的判决是具有示范性的。

　　但是我还想从另一方面对本案作学理性的探讨。D先生身份的特殊性不仅在于他曾经是犯罪人，而且在于他是一家大的国有企业的领导干部，一位有相当社会地位的知名人士。按有些国家的诽谤法来衡量，他当然属于“公众人士”（public person）。由于包括国家公务员在内的公众人士要受到公众的监督，所以对公众人士起诉诽谤、侵犯隐私等要有一些特殊的限制，以保护公众在批评他们时可能出错的权利。这个“公众人士”概念在我国新闻侵权研究论著中流传颇广。人们认为，尽管中国和外国社会制度不同，但是权力必须受到监督是现代民主的基本准则，所以可以从“公众人士”概念取得理论上的借鉴。有一位法学家和一位法官合作对十年来的名誉权纠纷作了研究后发表长篇论文，其中就主张名誉权的法律保护应当区分公众人士和一般公民，向一般公民倾斜，对公众人士则可适当弱化。拿本案说，在D先生大权在握之时，厂里职工对他的作风不满而骂一声“暴君”，对D和L这一二把手的关系给以较多关注和议论，恐怕不能说是侮辱和“窥私癖”吧。这不是说公众人士的尊严反而可以任意侵犯，而是因为公众人士有较强的抗御侵害能力，并且出于公共利益需要应当放弃个人某些权益。因此，记者在揭露D的犯罪时涉及这段往事，也应鉴于他是出于维护公益而给以宽容。所以本案如果发生在实行“公众人士”原则的国家，我看D先生很难胜诉。当然现在是在中国，中国法律没有这样的原则，“公众人士”至今还只有学理上的意义。

（原刊《中华新闻报》1999年11月11日）

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   近年来，在有些地方，电视节目滥插广告，观众意见不小，但又无可奈何。西安市民王某起诉西安有线电视台在节目中违规插播广告一案，经法院一审认定西安有线电视台侵权成立，判决向原告赔礼道歉三次，并赔偿经济损失700余元。标的不大，却备受关注，因为本案开创了以受众起诉、法院判决来维护受众合法权益的首例。

    恐怕任何人包括西安有线电视台自己都不会肯定滥播广告的行为是正确的。可以说，自从80年代前期广播电视业和广告业大发展以来，国家广电管理部门就十分注意维护电视节目的完整性，制止播放广告干扰节目的行为。如：

1993年10月，广电部就下达过《关于不得在电视新闻节目中播出中插播字幕广告的通知》，指出这样做法“损害了电视新闻的整体形象，也侵犯了观众收看电视新闻节目的正当权利”。

1996年9月，广电部通知严禁转播中央电视台节目时以任何形式中断节目。

1997年国务院发布行政法规《广播电视管理条例》第四十二条规定：“广播电台、电视台播放广告，不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间。”并且在第五十条规定了相应的罚则。

1997年3月，广电部发布《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》，规定播放广播电视广告应当保持节目的完整，不得随意中断节目插播广告。播放电视节目，不得在电视画面上叠加字幕广告。每套节目播放广播电视广告的比例，不得超过该套节目每天播出总量的15%，18:00至22:00之间不得超过该时段节目总量的12%。广告应健康文明，禁止播出色情或性暗示内容广告，禁止播出治疗性病的广告。

1999年8月，广电总局发出《关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知》，重申电视台播放电视广告必须保持电视节目的完整性，不得随意中断节目插播广告，以及时间限制的规定，并且对于严重违反规定者，补充了处罚及吊销许可证的规定。

西安有线电视台置国家的行政法规和规定于不顾，据法院查明，从1999年6月28日开始，每晚8:05时播放电视连续剧《还珠格格》时，时而中断节目，插播商业广告及治疗性病广告，其中第14集时间共约70分钟，插播广告达70条约27分钟，内有治疗性病广告1条。这种行为显然违反了上引的国家法规和规定，其侵害客体首先是国家对于电视广告的管理秩序，理应受到一定的行政处罚，这是不成问题的。

    但是西安有线电视台滥播广告行为还侵害了另一客体，这就是通过违反它同观众之间事实上存在着的合同约定的方式，侵害了观众的合法权益。这里的关键是确定有线电视台同观众之间是一种什么样的社会关系。有线电视台不是行政部门，它同观众之间不存在任何管理和被管理、支配和被支配的关系，而是一种平等的关系。有线电视台播放的节目不是红头文件，没有任何强制性，收看电视属于生活消费，可以看也可以不看，这是一种自愿的关系。但是观众看有线电视是要付费的，比如王某不仅向西安有线电视台支付了一笔价值不菲的“初装费”，而且每年度都要缴纳一定的收视费，1998年度至1999年度的电视收视费为115元，才能获得收视有线电视节目的权利，所以又是一种有偿服务的关系。这就是一种典型的民事合同关系。合同的标的即表现为播放和收看有线电视节目这一服务与被服务的关系，有线电视台是电视节目的播放者，是服务者，观众是收看者，是接受服务者亦即消费者。两者的关系受民法、合同法、消费者权益保护法（后两者都属于民法部门法）的调整。作为一种民事关系，双方主体的地位平等，意思自治，任何一方都不拥有凌驾于对方之上的特权。有线电视台公示自己创办宗旨、节目设置、收费办法等等，作出要约和承诺，用户按照要求支付费用，合同即告成立。有线电视台发给王某的那张《有线电视使用证》就是双方合同成立的依据。依合同的原理，合同当事人各自的权利和义务是对等的，作为一方主体的西安有线电视台，它的义务即为运用自己的电视设备和技术，向另一方主体观众王某提供事先约定的电视节目这一服务，它相应也拥有向电视节目收看人王某索取服务报酬的权利；对王某来说，在接受有线电视台提供电视节目服务的同时，则负有向其支付服务报酬即收视费的对应义务。在合同履行过程中，任何一方不依照先前约定的合同标的、数量、质量或价款和酬金等条款要求，全面、实际履行自己应尽的义务，都必须承担相应的违约责任。王某付费后，基本义务已告履行完毕，就有权在一定期间正常享受到对方播放电视节目的服务。作为“对价”，西安有线电视台就必须依照服务合同的约定和要求，按时、足量、保质地向王某播放电视节目。任何一个违反服务数量和质量等合同要求的行为，都将被认定为违约，并受到法律的否定性评价和承担违约责任。本案中，西安有线电视台并没有无故取消或中止事先承诺播放的电视节目，只是在节目中插播了较多广告，而节目与广告的比例显然不会在合同中约定，那么又怎么说它违约呢？根据合同法的规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”（合同法第七条）。在法律、法规有规定的情况下，合同约定的内容必须符合法律的强制性规定或者不得低于法律的强制性规定。经行政法规授权，主管行政部门已就电视广告的时间安排作出明确规定，所以有线电视台在这一点上对观众承担的义务还不是自己承诺的，而是国家规定的，当它同观众成立合同关系时，已经理所当然地包含在合同内容之中了。所以它滥播广告，不仅是违规行为，也是对观众的违约行为。

由于播放广告时间是一项法律规定的义务（法定义务），所以有线电视台的行为不仅违约，而且侵犯了相对人的合法权益，即侵权。那么西安有线电视台究竟应当承担违约责任还是侵权责任呢？依我国法律的有关规定，一般根据受损方的选择确定。《合同法》第一百二十二条明确指出：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《消费者权益保护法》第四十条第一款第七项也规定，服务的内容和费用违反约定的，经营者应当依照本法和其他有关法律法规的规定，承担民事责任。这里的民事责任包括了违约和侵权两种，为两者的竞合提供了明确的依据和选择。法院以有线电视台侵犯观众王某的“收视权”，判令被告承担责任。依法理，违约责任仅限于财产责任，违约方无非是向对方继续履行合同，采取补救措施，或是赔偿对方经济损失，对于守约方的人身及精神损失，根据合同法，违约方没有赔偿的义务。但如根据侵权法的规定，行为人承担的是侵权责任，则必须赔偿受损方的全部损失，不仅包括财产，亦包含人身和精神损害。本案中的原告，不仅从被告处弥补了自己的经济损失，而且还要接受被告的亲口道歉，其权益得到了较完全的保护。
    在本案审理过程中，被告方曾经提出这一争议应由行政手段解决，不存在违约、侵权等问题。这是把不同性质的法律关系混为一谈了。我国电视台都是直接隶属于政府广播电视行政部门的，行政部门是电视台的设立者，在基层甚至实行“局台合一”，但是这并不等于电视台也是行政部门，具有行政职能，照此说来，播放节目岂不成为一种行政行为了，这显然是荒唐的。有许多违法行为，往往既侵犯了国家管理秩序，又侵害了公民的合法权益，那就必须既接受行政处罚，又对受害人承担民事责任，这是常见的，比如交通事故责任人，既要接受交警部门的处罚，又要赔偿受害人的损失，在经营活动中进行欺诈的，既要受工商管理部门的处罚，又要按照《消费者权益法》的规定，给消费者以双倍的赔偿，等等。行政处罚不能够抵销民事责任，在今天这应该是常识。
    还有一种意见认为，有线电视所收取的费用十分低廉，远远低于它的播放成本，所以不能认为它同观众之间存在民事合同关系。无论是商品还是服务合同，收取的价款是高于还是低于成本并不影响合同关系的性质，好比跳楼大拍卖仍然是商品销售而不是“发扬风格”一样。这里更重要的是还需要说一下大众传播媒介经营活动的一个特点。学术界已有不少人指出，大众传媒实际上是两次销售：第一次是卖给受众，第二次是卖给广告主。有线电视向观众提供有偿服务，同时也就组成了一个拥有相对稳定受众的传播网络，它卖给广告主的不只是时间，而且包括了这个网络，定量的概念就是收视率，收视率的基础就是观众数。广告价格与收视率成正比。电视台向观众收费虽然不高，但实际上可以说是拿了观众数向广告主收取了更多的广告费。所以观众能够以比较低廉的费用收看有线电视节目，就得作一点牺牲，就是看一些原本并不想看的广告（当然看广告有时会有意外收获又当别论），换句话说，观众对电视台既付了钱又付了看广告的时间，而时间也是金钱。但是这种牺牲是有限度的，观众的利益和电视台的利益要有相对的平衡，平衡的尺度就是国家的规定。所以电视违规滥播广告就构成了对观众权益的侵害。
    此案意义远远超出其争议标的。主管部门的文件早已肯定了观众收视电视节目是一种权利，为此三令五申对播放广告作出适当限制，然而收效并不明显。法院是社会公正的最后防线，任何权利只有拥有切实可行的司法救济手段才可算是真正的权利。作为权利主体的受众，如果总是消极被动地盼望侵权方的自觉反省与觉悟，恐怕是不行的。以此案为起点，谁再要违规滥播广告，谁就会成为自己观众的被告，谁还敢为所欲为呢？历来居于优越地位的大众传媒，与人对簿公堂，自然于颜面不甚好看，但对于不断改进自己的服务和产品质量，恐怕并非坏事。重要的是，从此改变一下根深蒂固的等级观念，给自己一个准确定位，虚心接受自己受众的直接监督，方是定纷止争的根本所在。
（本文同黄挽澜合作）
刊《新闻记者》（上海）2000年第5期

注：本案后来由西安市中级人民法院二审，法院肯定王忠勤与西安有线电视台属平等民事主体，西安有线电视台认为本案不应由人民法院受理之主张，不予支持；但以原告未向法庭提供被侵权而遭受损害的事实及法律依据；原告缴纳的只是收视维护费而不是节目点播费；广电部门有关通知属于行政性的内部管理文件，不具备法律强制性，不能作为民事诉讼中主张民事权益的依据等理由，判决撤销一审原判，改判驳回原告的诉求。见西安市中级人民法院（2000）西民二终字第443号民事判决书。

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新闻侵权法漫谈（9）
——关于特定指向
魏永征
    “红手指，银脚丫，头顶彩虹绿黄蓝。鞋跟高，衫裙短，不怕牺牲，只为时髦。嗲、嗲、嗲！
    “柳眉浓，香袭远，秋娘自愧妆不如。丢魂魄，失风雅，青楼遗风，不成体统。羞、羞、羞！
    “物相宜，情自然，淡妆素描最风流。重神韵，多内秀，春去秋来，总为人师。善、善、善！”
    熟悉古典文学的人们当然明白这首模仿古词“钗头凤”格式写的打油诗绝不会是出于古人的哪一本诗集。它的作者是上海的一位小学校长，它的“发表”方式很特别，是影印多份夹进人手一件的学校工作计划里发给全校教职员工的，从而引发了一场风波。一位姓黄的青年女教师认为诗中使用了“秋娘”“青楼”等特指妓院的词汇，以隐晦、嘲讽的手法侮辱自己的人格，以侵害名誉权为由向法院起诉。起先，法院认为这首诗没有点黄老师的名，不予受理。黄老师向律师咨询，律师认为，侵害名誉权行为对侵害对象有“直接点名”和“不直接点名”两种情况，不直接点名的侵害，只要他人一看内容就知道指的是谁，同样构成侵权。最近消息，法院已受理黄老师的起诉1 。
    本案不是新闻侵权案，而是一般的名誉权案。但是新闻侵害名誉权行为同一般的侵害名誉权行为在构成要件上是相同的。这里就以这起“钗头凤”案为由头，讲一讲侵害名誉权行为构成要件之一：特定指向。
    特定指向是指侵权新闻确实是可以被指认是报道某一特定对象即受害人的。新闻侵权行为反映了新闻报道者同被报道者之间因报道错误形成的一种特定的法律关系，因而一定是有特定指向的。如果新闻不是报道某人而某人硬要对号入座，新闻同某人及其诉称受到的损害之间就不存在因果关系，侵权就不能成立。我们已经花了很多篇幅讲了新闻失实同新闻侵权的联系和区别，这里还要加上一个条件，就是失实新闻构成侵权一定是有特定指向的。只报道或者评论某些事件、现象，不涉及任何人的新闻，如果发生严重失实，但并不涉及特定他人，就不是侵权新闻。有些完全虚假的新闻，连人名、地名都是假造的，比如大家知道的对超计划生育者打屁股的假新闻、“人肉包子”假新闻、“熊掌风波”假新闻等，尽管影响十分恶劣，也不是侵权新闻。
    最明确的特定指向当然就是指名道姓。即使不是新闻而是明确是虚构的文学作品，只要用了特定人的姓名，就会被确认有特定指向。这样的案例已有好几起，比如今年江西判决一起小说诽谤案，作者使用了同校任教的5位教师的姓名并且虚构了丑化的情节被判犯诽谤罪2 。8月在杭州一审判决一起小说侵害名誉权案3 ，被告人、浙大某研究生在小说中使用本系教授黄金贵的姓名并且作了嘲弄性的描写，在审理过程中有人提出原告人是不是“对号入座”。姓名是个人的标记，使用特定人的姓名当然就应认定写的就是此人，本案中人都在一个系里，也不存在巧合的可能，所以确认有特定指向都是没有问题的。
    但是特定指向并非非指名道姓不可，通过叙述特定人在特定事件和特定环境中的特定身份，描述特定人的相貌、行为、语言的特征以及经历、嗜好、代表作等等，或者采取各种排他性的标识足以将新闻的指向对象与其他人区别开来，使旁人能够指认新闻中所说的内容就是某人，而不会误解为他人，即所谓有排他性，就可以确认新闻有特定指向。我们前面提到的几起著名的“新闻官司”，如徐良、刘晓庆、李谷一等名人诉新闻侵权案，涉讼新闻都没有指名道姓，但都有明确的指向。比如称徐良是“参加上海金秋文艺晚会演唱”的“老山英模”，这只能是徐良。说刘晓庆是“四川省籍女演员”、“全国政协委员”，“漂亮脸蛋”等，再加当时关于刘“偷漏税”流言颇多，就足以确定指的是谁。所以我们不要以为新闻没有点名，就不会发生侵权问题，象徐良案，判决还以编发稿件时隐去原告姓名后发表作为认定报社已经预见到该文对徐良名誉可能造成损害的依据。
    比较难以确认特定指向的是影射。这就是采取谐音、拆字、类比等暗示手法来描写所要描写的对象（多半是丑化），真真假假，有如射谜。最典型的利用新闻媒介影射诽谤他人的案件是10年前发生在贵州的刘守忠历史小说《周西成演义》侵害名誉权案。这个刘守忠是个文化馆干部，因故与胡骥超、周孔昭、石述成这三人（就是本案的原告）发生矛盾，就扬言要写文章报复。1988年11月起，刘在《遵义晚报》连载《周西成演义》，连载到1989年4月，刘要别人注意他的小说，这时小说中出现了三个人物：一个叫胡翼昭，是个贩毒者；第二个叫周孔超，是妓院老板；还有一个地痞石述庭。三人不但与三原告同姓，而且名字中有两个字或相似或为谐音字，三个人物的形象的许多特征描写分别与三原告相同或相近，而且从他们的身份就不难想象描写得如何丑恶。当地同他们熟悉的读者纷纷议论作者是在侮辱、丑化三原告。刘自己也对别人说：“这么多人我什么没有写，单写他们三个，这是有原因的。”三原告曾要求《遵义晚报》停止连载，但后者未予理睬，于是诉至法院。这件案子一直请示最高法院，最高法院复函指出：“经研究认为：被告刘守忠与原告胡骥超、周孔超、石述成有矛盾，在历史小说中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。”经法院审理判决，刘和遵义晚报社都承担了侵权的民事责任。4 确认影射侵权应当遵循主客观统一的原则，一是要看客观上的内容确实是指向某个特定对象，可以被人们所指认，二是要确认行为人主观上确实具有使用影射性文字来达到诋毁对方的目的。本案正是具备了这两个特征。如果行为人在主观上是无心的、善意的，只是由于某种巧合而造成似乎有特定指向，则不属于影射。要把文学创作中源于生活、高于生活的典型化手法同影射严格区分开来。
    

要而言之，所谓特定指向，一是作者明确有所指向，二是作品的相对人明白指的是自己，三是与相对人有联系的公众理解指的是某人。其中第三项即可以指认是最主要的。有的新闻，作者心目中虽然有特定所指，但在表达时却采取泛指方式，公众均不能理解指的是谁，就不应当认为有特定指向。有的新闻，批评的只是某一现象，作者心目中并不是确指某人某事，有人硬要对号入座，当然不能确认。还有的新闻，由于姓名或者其他特征巧合，引起不相干的人们的误解，以为指向某人，则可耐心解释，或作必要的澄清。由于中国人同姓名的很多，发生巧合的机会也较多，比如有家报纸报道一个女子在公共汽车上扒窃被拘留三天，碰巧有位同名同姓的女工在这三天请病假，她上班后别人以为她刚从拘留所里出来，报社派专人到她厂里作了澄清。当然这同侵害他人名誉的行为是有严格区别的。为了防止这种情况的发生，对有些涉及特定人的负面报道，就索性把指向写清楚，不仅写姓名，还应写出其他特征，以免混淆。
    现在回到开头的那件《钗头凤》案上来。这首打油诗，没有指名道姓，至于是不是描写了黄老师的某些特征，使得周围人可以看出写的就是黄老师，这要由法院经过调查得出结论。不过有一点可以肯定，这首诗即使不是指特定的个别女教师，也可以从它的分发方式和用语认为是以全校年轻女教师为指向范围的，这算不算有特定指向呢？
    这样就引出了一个特殊的特定指向概念，即“群体诽谤”（group defamation ）。过去美国曾经发生过这样一起案件：一篇文章指责某公司中的模特儿和男女营业员兼营卖淫，这家公司共有9名模特儿，25名男营业员，382名女营业员，结果前两类人中的起诉被法院受理，有30名女营业员代表382名女营业员起诉则未被受理，本案后来和解，却立下一个判例：当一个群体人数过多时，任何成员不得提起诽谤之诉；当一个群体人数有限，且诽谤言词涉及每一名成员时，每个成员都可以起诉。它的潜在含义是，当某一诽谤性言词只是指向某一群体时，如果这个群体人数有限，则应当认为其中每一个人都受到了足够的伤害，但是要是这个群体相当大，这样其中每个人所受到的伤害就可以小到忽略不计了。1962年美国一家杂志说某橄榄球队队员使用兴奋剂，但没有点任何队员的名，这个球队有60名队员，其中有的队员诉至法院，法院判定这家杂志诽谤了包括原告在内的每一个队员。美国通常认为诽谤小于100人的群体可以构成群体诽谤。按照美国的这条诽谤法原则，我们想起在两年前发生过一起虚构“昆山市副市长夫人杀人案”的假新闻事件，昆山市的副市长不会超过10个，所以这篇假新闻足以构成对昆山市市长夫人这个群体的“群体诽谤”，每一位夫人都有权起诉假新闻的编造者侵害了她的名誉权。
    当然我这里只是介绍美国诽谤法的一项有趣的知识，至于我国新闻侵权法对此还没有规定，《钗头凤》案结果如何，我们静候法院依法判决吧。

1 《上海法制报》1999年7月30日、8月20日
2 《法制日报》1999年4月3日
3 《民主与法制画报》1999年9月3日
4 《最高人民法院公报》1992年第2期

《新闻实践》1999年第10期

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