1988年4月11日，PRC第一起新闻记者被控诽谤罪案终审结案，《民主与法制》杂志两位记者因写《二十年疯女之谜》（发表于《民主与法制》1983年第一期）一文诽谤他人而分别获刑被剥夺政治权利一年半和一年。这是一起在中国新闻史和新闻法制史上不可磨灭的重大事件。当时全国新闻界正处于企盼新闻法早日出台的热望中，而法制却以这样的方式不以人们意志转移地降临于兹，可以说为业界始料未及。徐迅早就提出要我就此写一点什么，但是一直拖着未办，自京返沪，08年没有过完，还是可以以20周年的名义表示纪念。
1979年创刊于上海的《民主与法制》，是在拨乱反正时期在全国产生重大影响的优秀刊物，它的创办总编辑和当时的总编辑，是我所尊敬的前辈，以及两位获刑的记者，都有高尚的敬业精神而且身世坎坷，根据我对他们的了解，他们采写和发表此文的正义动机无可怀疑。20年后再来看这件事，确有许多话可说。
特殊时期的特殊贡献
这篇被定性为诽谤的文章以及刊物对它的处理，确实存在着一系列致命伤。
第一，它挑战科学所认定的事实。全文所要说明的，就是“疯女”并非真疯，是在她的丈夫出于某种卑鄙企图的引诱和威逼下的伪装，所以是蓄意迫害。然而，疯女之疯，乃是积10余年治疗所认定的，经治的医生有一二十位，积累的病历据说有数尺之厚。而文章的依据，仅仅是疯女的诉说。为什么作者不对两者的可信度作一个基本的比较呢？恐怕只能解释为作者坚信自己是进行在贯彻“（十一届）三中全会”方针、“拨乱反正”的重大“斗争”，过去“乱”中认定的，不足置信，一切应该回归于“正”。
第二，它直接对特定人作出审判。本文所刊登的栏目叫“道德法庭”，表明它的宗旨就是要像法庭般地判断是非曲直，这种对道德和法的混淆有着绵远的文化背景。文章断言疯女的丈夫是迫害妇女的“暴徒”，要求予以制裁，不能让他“逍遥法外”。
第三，它坚持错误，而且不给对方发言权。丈夫曾经通过不同渠道向杂志编辑部指出文章不符事实，要求发表他的回覆予以澄清，但是没有被接纳。相反，杂志连续数期发表座谈会纪要和读者来信，持续声讨丈夫的“暴戾”行为，作者还在其他出版物发文，提议追究丈夫的刑事责任。这成为法院认定被告具有诽谤故意的重要根据。
今天来看这些行为真的是匪夷所思，然而在三十年前这是常态。在当权者发动的一轮又一轮的“大批判”实即“大诽谤”的运动中，新闻媒体扮演“阶级斗争工具”和“全面专政工具”的角色也将近三十年。那时要判定某位人士是“阶级敌人”主要是出于政治需要。媒体不仅要“审判”，而且要“打倒”。而只要把某人的表现同某个政治目标挂起钩来（即所谓“上纲上线”），那么他必倒无疑。媒体所向无敌，因为批判的武器必定发展为武器的批判，“媒体专政”只是整个专政的前奏。所以媒体永远不会犯错；反驳媒体是不可想象的，非但无处发表，而且被视为“翻案”和“反扑”而受到“迎头痛击”。
拨乱反正，中国新闻界同全国人民一起从“阶级斗争”噩梦中苏醒。在此过程中媒体功不可没，但是它深深带着旧时代的伤痕。《民主与法制》也不例外。它创刊以来，发表过不少拨乱反正、推动平反冤假错案和普及法律知识的好文章，但是也出现了《疯女之谜》这样的败笔。
在新生的事物中往往可以找到历史的陈迹。《疯女之谜》的悲剧性在于，作者和杂志社致力于清除旧的东西，然而他们却因袭了旧的手段。他们热情行使来之不易的新时代的自由（尽管是有限的），但是他们没有意识到旧时代给予的特权已经终结，这绝不是新时代的自由应有的内容。那时要求分清特权和权利、自由的区别也许为时尚早，他们头脑里还没有名誉、诽谤、人格尊严这一类概念（因为连当时出版的《法学百科全书》里也查不到），但是法律既然已经作出了规定，那么他们吞咽旧时代遗留的苦果就是必然的。
从这个意义上说，《疯女之谜》案对新闻记者和媒介不啻当头棒喝。我早就说过，“新闻官司”推动新闻媒介走出了阶级斗争的阴影。不需要长篇大论，只要把今天类似题材的新闻报道同当时的流行文笔作一个简要的对比，就不难发现变化有多大，而变化正是自此开始。两位记者为此付出惨重代价，确实有些不公平。如果说，这样的案件本应按民事侵权处理却以自诉刑案处理还可以归因于案发时《民法通则》还没有施行；那么，就是在诽谤犯罪构成的法理上，本案判决也并不是无可商榷的。但是代价总是要由人支付的，从这个意义上说，他们两位是为中国媒介法制作出了特殊的贡献，没有《疯女之谜》案（当然会有别的案件），中国媒介也许还会在阶级斗争的梦呓中冲撞更长的时间。
第一次宪法攻防战
《疯女之谜》案涉及新闻报道和言论表达的界限问题，这很容易联系到宪法的规定。而在审判的过程中，也确实提到了宪法。
两位被告人在一审作出有罪判决后向上海市中级人民法院提交上诉状中，提出自己作为新闻记者，享有宪法规定的言论、出版自由的权利，要求改判无罪。
被告人的上诉仍被二审裁定驳回。裁定书指出：我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法规定和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤”。
最高人民法院在1988年第2期公报中报道了《疯女之谜》案，并且引用了以上这段文字。在前几年关于宪法司法化的讨论中，学者们多次从这个角度重提此案，作为《宪法》条文进入审判的先声。例如王振民《中国违宪审查制度》（2004）一书，在历数各地“宪法判例”时，第一个案例就是《疯女之谜》案。
这确实是1982年《宪法》颁行以来，全国法庭审判中首次《宪法》条文的攻防战。被告人引用第35条，而法院引用第51条和第38条。这表明在我国现行宪法架构中，言论、出版自由和侮辱、诽谤行为的侵害客体即公民名誉权以至其他人格权（第38条规定了公民人格尊严不受侵犯），都是宪法规定的权利，并且以公民行使自己的权利和自由不得损害其他公民的合法的自由和权利这样的句式，表明言论自由和其他自由和权利并不存在先后高低之分。近年来在有些文章中流行的所谓言论自由对于其他公民权利的优先地位的说法，在我国宪法架构中并无依据。
这个所谓言论自由优先性（priority）或凌驾性（overriding）的理念主要来自美国的影响。上世纪中叶，美国联邦最高法院在判例中确认在一定条件下，面对新闻自由，其他公民权利要适当退让。美国的这个观点是从《宪法第一修正案》推导的，固然有其一定的合理性和积极性，但是并未成为普世价值。同是属于普通法系的英国，在本世纪初上议院（终审法院）的判例中确认在民主社会里，个人及家庭生活受尊重的权利与言论自由的权利有同等的价值，两者并无高下之分，法庭应当谋求两者的平衡。欧陆法系国家如德国，在上世纪90年代宪法法院裁定，人格权和自由发表意见的权利两者均受宪法保护，同样是自由民主政制不可缺少的权利，所以无论是前者还是后者，原则上都不能凌驾于对方之上。欧洲人权法庭也没有在判例中推定欧洲人权公约保障表达自由的第10条有优先地位，法庭2004年卡罗琳公主隐私权案的判决对名人隐私的保护体现了比德国更加严格的标准。
可见，目前有些言论中所谓世界各国法律大都确认言论自由的优先性的说法其实并非事实。我要说的是，作为一种观点，完全可以对言论自由的重要性和“优先地位”进行论证[注]；但是作为一种概括各国法律原则的事实陈述，那就未免显得轻率。而在我国现行宪法架构中，由于言论自由和人格尊严都有宪法条文加以规定，所以至少就文本逻辑而言，断言宪法规定的一种公民权利优于同样是宪法规定的另一种权利，也是难以成立的。20年来虽有四次修宪，但是上述相关内容并无改变，所以《最高人民法院公报》有关《疯女之谜》案报道的这些内容至今仍有价值。
有权才有责的思考
《疯女之谜》案作为中国新闻记者由于自己的文字而承担法律责任的第一案，发生在《民主与法制》，还有一个特殊的背景。
在本案终审裁定书中，把“拒不接受……上级领导机关规劝”作为被告人具有故意的重要依据，在终审法院为回答《民主与法制》刊登的对判决的异议而发表的长篇文章中也披露了上海的某位主管领导不同意发表此文的事实，这表明《民主与法制》非但是自主发表此文，而且是在抵制上级异议和干预（尽管这里的上级意见是正确的）下发表此文的。这种事态在今天也许比文章本身更加难以想象。
《民主与法制》是1979年8月由上海的几位资深的党内文化人士发起创办的。按照媒介国有的体制，个人创办“同人刊物”受到严格禁止，《民主与法制》最初是由上海社会科学联合会作为主办单位申请登记（许可证）的，但是上海社联并未出资，而是以向印刷厂赊账再以发行和广告收入归还来启动的。数年后这家刊物每期发行超过200万份（最高为285万份），积累资产上百万元，号称“自筹资金、自主经营、自负盈亏、实行独立核算的群众性单位”，“群众办的”新闻期刊。社联基本上不过问刊物事务。刊物的这种自主状态，势必同上海市的上级领导部门发生摩擦。经过一番周折，《民主与法制》于1987年3月成立了由若干老同志组成的社务委员会作为刊物的领导机构，而“挂靠”在中国法学会办理登记手续，当时的中央宣传部长邓力群在有关报告上签署“同意”。社委会名誉主任委员王首道明确宣称本刊是“民间性”的。直到1989年冬季报刊整顿，“挂靠”做法被彻底否定，《民主与法制》才被中国法学会以主办、主管单位名义正式接管，迁京出版。
《疯女之谜》事件正是杂志社同上级领导部门摩擦的重要一例。作为新闻当事人的丈夫向杂志社交涉未果，也曾向上级部门投诉，据说接待的干部表示无可奈何，这才说出现在有了法律，你何不向法院起诉一番话。于是有了这场官司。
人们（包括我）曾经怀疑上海领导部门是否对本案施加了影响。今年《中国新闻官司二十年》一书中披露了若干内情，表明此案始终是在最高人民法院指导下审理的，上海的领导部门要施加影响也不可能，这与另一起政治运动式的案件是截然不同的。而向当事人提出诉诸法律这样的建议，虽是出于无奈，但客观上应该说是一个——套用习见的说法——里程碑性质的进步。
《民主与法制》总编辑是一位资深的新闻宣传工作组织家，具有强烈的职权理念，认为刊物发表什么不发表什么应当由编辑部决定，反对上级部门和其他部门任意干预刊物的内容。他多次表示，作为编辑部和总编辑，依照法律规定和既定办刊方针决定发表什么文章是理所当然的职权范围的事情，否则还要编辑部干什么；如果发表了违反法律的内容，那就承担法律责任好了。所以《疯女之谜》案件，对他来说，可谓“求仁得仁”。——虽然承担责任的是他的部下，由于法律制度的原因，本案不可能追究杂志社法人和法人代表（总编辑）的责任，但是他本人所承受的巨大压力和损伤也是不难想象的。
《疯女之谜》案的是非已有定论，而《民主与法制》总编辑的这种职权理念则代表了当时传媒界的普遍意愿。1988年中央主管部门某位领导在一次会议上提出“报纸发表什么不发表什么由总编辑决定”的原则，各报纷纷在显要地位刊登，老总们函电相告，认为是重要的“松绑”。可惜数月之后，这句话就销声匿迹，甚至在政治耳语中被认为是“自由化”的表现而受到责难。
20年过去了，中国媒介如何走向法治仍然处于不确定状态。由于中国媒介体制已经相对稳定，当局并不认为需要制定专门的法律，这样，关于媒介和媒介工作者权利的谈论虽然相当热烈，各种“权”的说法纷纭一时，终究显得含糊飘忽，缺乏可操作性。当前可以探索的，就是在现行体制的框架下，如何界定新闻媒介的职权范围，厘清它同各类权力部门之间的权责关系，从制度上确立总编辑对内容的负责制。
任何部门和单位（无论是党的还是政府的或者是隶属于它们的），都应该有自己的职权范围，但是中国新闻媒介职权的不确定性也许是任何其他部门和单位都难以比拟的。总编辑们每天都会收到各级各类权力部门和领导官员下达的不准登这不准登那的指令，包括“禁止异地监督”在内的各种“宣传纪律”多得数不清并且从未清理过，媒介批评“领导干部”（按照规矩是处级以上）要经过批准，所谓“敏感”（这也是不确定的）的新闻要事先审查，以致任何地方和部门都可以轻而易举地封杀任何自己不喜欢的内容。中国新闻媒介都是党和国家的媒介，新闻媒介的老总们都是党和国家的资深干部，他们的地位和水平应该懂得党和国家的利益所在，也许他们在别的岗位上，都可以有明确的得心应手的权限，但是到了新闻岗位上，一个个都身不由己起来。这种情况难道是正常的吗？为什么不可以让新闻媒介在既定范围内自主地决定报道什么、评论什么，如何报道、如何评论呢？用人不疑，疑人不用，既然任用他当这个总编辑，就应该相信他能够承担这个使命，权力部门不应擅加干预。这一步只要有决心，应该是可以做到的。
也许当权者会提出：这样出了问题怎么办？《疯女之谜》案的意义并不在于追究记者的刑责，而在于对于新闻报道造成的争议和损害，由公正的无偏倚的第三方，依照既定的实体和程序的法律规范，通过公开的裁判，作出合理的救济，无论如何，这比“体制内”的暗箱操作式的防范和“纪律查处”，要进步得多。
这一步是不是可以成为传媒走向法治的起点呢？
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[注]中国《宪法》第41条规定了公民对任何国家机关和工作人员的批评权，这可以作为公民言论自由得到宪法特殊保护的依据。但是这条规定，正如有的学者所指出的那样，规定的乃是公民权利和公共权力之间的关系。这同本案中一位普通公民与记者的纠纷中的法律关系是不同的。从保护言论自由的议题说，《宪法》第41条所保护的言论，乃是针对公共权力的一种言论，如果说《宪法》第35条是就一般的言论而言，那么《宪法》第41条保护的则是一种特殊的言论。本文说的是一般的言论自由同其他公民权利的关系，即一种人权同另一些人权的关系。而言论自由同公共权力的关系，以及我国处于特殊地位的新闻媒介与公共权力的关系，需在另题论述。但是至少可以说明，《宪法》第41条不包含公民批评那些并无公共权力背景的“公众人物”的法律关系（如美国那样），更不涉及批评企业商家的问题（如海龙v央视案）。
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我看见电影广告中的《華爾基利暗杀行动》( Operations Valkyrie )，不知道是说什么，经查看，得知是描写纳粹帝国覆亡前夜谋杀希特勒的一次未遂政变，引发了我观看的兴趣。
