魏永征的博客

采访人：郑悦，中国青年政治学院硕士研究生

 被采访人：魏永征，中国传媒大学博士生指导教授、香港树仁大学教授

  （在北京、香港之间作远程采访，2005年9月30日晚8时至9时）  

偷拍是对肖像权的挑战

问：您觉得隐性采访是个法律问题，还是道德问题？

答：你约请时是说谈偷拍问题，隐性采访的概念比偷拍要大。我们还是只谈偷拍吧？

问：好。

答：偷拍涉及到人身权利，当然有法律问题。但是由于这个问题的界限不可能很清晰，所以还必须用道德来规范。这涉及私权问题，就是涉及每个个人权益的问题，个人的权益是可以调节的，可以坚持也可以放弃，在有些情况下还有不同权益的冲突和平衡，用法律统一规范可能做不到。

偷拍根本的问题是肖像权问题，不少时候也涉及隐私权。肖像权在美国纳入隐私权范围保护。普拉索归纳四种侵犯隐私的情况中第三种是“挪用”别人的姓名和肖像，这是英美法的概念。大陆法国家做法不一，有作为独立权利保护，也有通过判例等作为人格权的一项来保护。中国是作为独立的人身权利来保护的。中国的民法通则有肖像权的规定，民法通则第一百条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。而从理论上来说，肖像权包括对肖像的制作、传播和使用等一系列权利，这是民法学家的共同看法。肖像权的问题不是自古以来的问题，古代在照相机发明之前，肖像主要是靠画画，一种是凭记忆画，这种画不像，很难说是本人形象的再现。画得很像的必须当面写生，皇帝有专用的画家给他画像，这种肖像当然是得到同意的，这种肖像就不产生权利的侵犯。到了清朝《聊斋》里面有个故事:有一个年轻人看见一个 富家小姐，爱上她了，但是因为门不当户不对，不能娶她，这样得了相思病。后来一个道士送了他一块宝镜，这个宝镜向女孩一照就能把她的面貌录下来。这个年轻人就在小姐出来时把这位小姐照了进去，用今天的话来说就是偷拍了，以后就天天看这个镜子，医治自己的相思病。后来这个小姐知道了，她就哭着对她的妈妈说，我的肖像都给他拿去了，我这辈子怎么嫁人呢。父母就把她嫁给那个年轻人了。实际上，这个小姐是被年轻人感动了。这是 蒲松龄先生说的一个故事，当然是没有的。但是我们很佩服 蒲先生的想象力，在照相机发明前的两百年，他就想象出一个宝镜。

这就有一个法律问题。肖像跑到人家家里去，在中国封建社会，女孩的肖像要是被人拿走了，就会觉得见不得人了。肖像是什么，肖像就是一个人的形象的固定，以前是静态的照片，现在还有动态的录像。这固定就是一个人形象的再现，是从属于这个人的，就是这个人的代表。我可以把自己的照片送给你，但是你拥有的只是我的照片的物权，而不能说你可以把我的肖像当作你的肖像。还有，人皆有自爱、自尊之心，人都希望把自己最好的瞬间形象留下来，你可以找一个最美丽的女孩，偷拍她一段录像，然后把录像每一个定格印成照片，我可以说10张有9张肯定是不好看的，把那些不好看的照片保存下来、传播开去，如果是你，你会高兴吗？这就是违背了肖像人的意志，有损肖像人的自尊。再有，肖像是一种有用物，是一个人的天赋资源，它是可以用来获利的。所以说，对他人肖像的制作、使用、传播，一般都应当符合本人的意愿，至少本人是不反对的。偷拍，正是对肖像权的挑战。

问：挑战？

答：不错，偷拍在本质上就是对他人肖像权的挑战。如果被偷拍者是处于私生活场合，那么这又是对他人隐私的入侵，普拉索说的侵犯隐私的第一种情况，这方面人们已经谈得很多了。

肖像权的合理退缩

问：您一开始说个人权益是可以调节的，这个肖像权也应当可以调节吧？

答：是的，如果所有的摄影摄像都要征得本人同意，那么新闻报道、日常生活中的很多事情就不能做了。如果一个人，特别是经常要在公众场合出现的人，就是所谓公众人物吧，严格禁止不准别人拍照，那么他也很难在社会上活动。所以一个人的权利，在实际生活当中会发生退缩。

有几种要退缩的情况，一种是不是作为独立的个人来活动的话，那么当照相机摄影机把他收录进去，应当视为他的肖像权不存在，或者说不是他形象的再现。比如说在一个大的公众场合，很多的人，拍摄电视新闻，国庆前夕，旅游景点，游客如潮，老外老中，大人小孩，一路扫过去，几百几千的肖像都拍进去了。如果一个一个征求同意，那这个新闻就没办法做了。在这种情况下作为一种群体，没有征得同意的拍摄，这个不涉及权利问题。

第二种情况就是肖像人默示同意。人在社会上活动，很多活动是公开的，有的本来就是要表现自己，显示自己的存在。比如说在公开的集会上讲话、发言，或者在大街上发生一些大家关心的事件，比如车祸，有人作为旁观者向旁观者说明事件过程、发表评论。在这种情况下应当视为默示同意。这种就不应当主张肖像权。因为我们可以从他主动表现的行为推定他是同意别人来拍摄的。这类推定默示同意的情况是很多的。这种不经同意的拍摄是允许的，也是我们新闻采访常见的。当然默示同意一定要符合社会通行的合理认识，不能说你认为是默示就是默示了。

公共利益有待界定

第三种情况就是公共利益，在公共利益面前，个人权益要有合理的退缩。我在这里要插一个对法律的理解问题，可以吗？

问：请讲。

答：民法通则第一百条把营利目的使用他人肖像作为侵犯肖像权的一个条件，法学界有不同意见。有一种看法就是通则是在我国从计划经济向商品经济转轨初期制定的，到今天这个“营利目的”已经很难界定了。你知道电影《秋菊打官司》因为偷拍了一位农村妇女引起肖像权官司，制作者辩解说我们电影同西方不同，是宣传教育，不是营利目的。这个说法在90年代已经很勉强，在电影走向产业化的今天再说拍电影不存在营利目的就简直是荒唐了。报刊电视同样如此，央视新闻联播前后时段的广告招标，价码数以亿元计，如果不是这档新闻节目收视高达3-4亿人，能有这样收益吗？所以人们认为在侵犯肖像权问题上，“营利目的”的条件要修改或者至少给一个合理的解释。其实，在90年代初，上海有家报纸报道一位医生医疗成就的新闻使用了一位患者以前的病容照，引起纠纷，上海法院请示最高法院，最高法院批复认为不构成侵权，理由是这种使用“对于社会是有益的”。最高法院批复是可以作为判决依据的司法解释，这可以说是我国有效法律文件中最早肯定了在肖像权问题上的公共利益排除原则。

问题在于，公共利益现在来说还是一个模糊的概念。公共利益这个概念已经进入我国的法律，比如《行政许可法》。上半年讨论《物权法》草案，也有公共利益的词语，那么什么是公共利益，大家认为需要严格界定，否则这个公权力太扩张了，一个官员说一句话就是公共利益，把你的住房收掉，那私有财产还有什么保障？在肖像制作、使用上，哪些情况属于公共利益，也需要界定，恐怕也不能说任何记者任何采访活动都体现公共利益，说是我的采访报道就是为了大家的知情权，为了大家的新闻需求等等，实际情况并不一定。我们要更好地考虑一下什么是真正的公共利益。在真正的公共利益情况下，我们可以采用未经同意的拍摄。

举一个英国的规范来说明。英国报业投诉委员会制定了一个实践守则，这个守则已经有20多年历史，修改30多次。戴安娜王妃事件之后，做过大幅度的修改，被认为是欧洲最严格的记者守则。其中第10条，“秘密装置和诡计”，秘密装置就是指暗藏的摄影机或窃听器。秘密装置和诡计第1点，报刊不应该寻求获取或者发表通过隐藏摄影机或窃听器，或截取私人电话或移动电话、短信或电邮获得的材料，或未经授权窃取的文件和图片。第2点，采用谎言或诡计，通常只能出于公共利益，并且通过其他方法不能取得材料的时候，才能认为是正当的。这里就对偷拍做出一个界定，第10条是带有星号的，就是指出于公共利益可以作为例外。

那么公共利益是什么？守则有一个明确的界定。公共利益包括：1）查明或者揭露犯罪或严重不当的行为。2）保护公共健康和安全。3）防止公众被某一个人或组织的行动或文书所误导。这个是比较早的版本。在04年的版本上加上了一句话：“但是不限于此”。就是这个范围可能更宽一些。英国的新闻职业道德规范就规定了公共利益是这三条。在我们国家对此并无规定，或者说还没有共同的一致的意见。

问：有媒体从业人员提出，重要的不是规定什么时候使用偷拍暗访，而是规定什么人使用。您怎么看这个问题？

答：我觉得这样提问题不对。这句话的潜台词就是对记者应该宽松一点，对普通人使用应该控制的严一点。我觉得进行未经同意的拍摄，记者和普通的公民应该是一样的，他们没有享有比普通人更多的权利。如果要说规定有什么人使用，那么只有警察、侦查员为了办案的需要、为了国家的安全或者侦查刑事犯罪可以采用偷拍，可以按照程序，在国家法律的允许下他们拥有这种特权。除了这些人之外，其他的人都没有这样的特权，包括记者。

不得已而为之也要权衡利弊

问：从事偷拍的媒体人员，有时为了获得素材采取和当事人交朋友的方式，事后记者本身也有道德上的冲突，觉得有出卖朋友的感觉。您怎么看这个问题？

答：这就是我前面说的诡计。第二采用谎言或诡计，通常只能出于公共利益，并且通过其他方法不能取得材料的时候，才能认为是正当的。在对方作不法行为的过程，通过交朋友的方式披露出来。但是即使是出于公共利益，比如确实是揭露、制止犯罪或严重不当的行为，不得已而为之，当中也会有道德的悖论。这个道德悖论出于两个方面，第一个就是自己本身的公信力，由于出卖朋友或欺骗别人，会发生很大的减损，美国的狮子食品公司讼案和幻影酒店个案还有英国《星期日泰晤士报》记者揭露牛津大学丑闻都是如此，媒体和记者通过这样的一种报道，即使这个报道成功了，但是以后人家就对你敬而远之了。第二个就是从长远来说，一个新闻不仅是本身在发生社会影响，其本身的报道方式也在发生影响，媒体采集新闻的方式也在发生影响，如果大家都是这样偷拍，社会上也会认为这种偷拍也是很英雄的行为，那么大家都模仿，这对整个社会的风气也是潜移默化的影响，这个也应该被考虑进去。

所以我就说这也不只是一个法律问题，因为有些偷拍暗访也无可奈何。像举的这几个例子，如果不是偷拍，这些新闻就没有了。同时要看到这种方式也有后遗症，被人告上法庭、得不了奖等等也是损失。这个问题就需要衡量，没有绝对的标准。很多学者都在研究讨论这个问题，也说明这个问题很难有个明确的标准。我们只能按照自己的道德标准、信仰、规范来具体问题具体分析，来衡量怎么做更好。所以我觉得一定在采用这种方式的时候一定要慎重对待。

主要是提高记者的素质

问：很多问题是发生在法律和道德之间的空白地带，这就需要记者的职业道德去调整。您怎么看这个问题？

答：这不是订几条规矩就能解决的问题，而是需要记者整体素质的提高。这就要求记者有比较高的道德素养、有比较远大的眼光、有比较准确的预见力，才能衡量这个事情的利害得失，来争取最小伤害和最大利益的结果。

现在常讲新闻自律，如果把自律只看作是记者协会、新闻单位订几条守则，那就是形式主义。自律就是提高一个人的素质，一个人的素质不是用几条话来提高的，而是通过各方面的学习、各方面知识的增长以及本身修养的提高。比如说怎么尊重别人，不要以为自己是记者，无冕之王，或者党的喉舌，就居高临下，以为就握有操纵他人的特权。无论是肖像权还是隐私权，还是其他人身权的基础都是人格尊严，用民法学家的话来说是属于一般的人格权。而人格尊严是人权的基础，联合国的人权宣言和人权公约，所有的序言都是从基于人的尊严破题的。我们就是要从尊重人的尊严出发来提高我们的素养。如果有这样的观念、这样的胸怀，我们来处理偷拍暗访的问题可能会好一点。不能认为对方是在做坏事，我们就不用尊重他了。不能把他踩在脚下再踏上一脚，叫他永世不得翻身，这是阶级斗争的方式。即使我们偷拍一些不法行为要曝光的时候，也要从尊重对方尊严的角度，把他们的面孔打上马赛克。我们的目的是谴责这种行为而不是来出他的洋相。

我记得有个案子，是电视台偷拍了一个算命先生，记者为了揭露封建迷信故意去算命，口袋里面装了摄像机拍了下来，然后在电视台曝光。因为摄像机放在口袋里，位置比较低，所以拍到的都是算命先生的下身、拍他的裤衩，把他的头拍得很小，把他的身体拍得很大，很丑化。所以算命先生很生气，认为这是侵犯他的肖像权。法院驳回了他的起诉，但是这当中确实有个尊重问题。他即使是做算命，在我们国家这种行为是应当受到批评的，但是怎么批评有个方式问题。他是个人，他有人的尊严。我觉得如果以与人为善的态度来进行批评的话效果可能会更好。

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内容提要：本文概叙中共十六大以后，国家对传媒政策作了重大调整，主要是把以影视制作为主这一部分内容产业分离出来，走向产业化。其中最重大变化是放宽市场准入，容许民资、外资进入这个领域，实行投资主体多元化。文章指出，这个变化将推动传媒业管理的法治。 

（一）从17号文件到21号文件

2001年12月，首届传播学论坛在上海举行，我提交的论文是《当前新闻改革的一条底线/对中国传媒事业定性的解读》[1]。按照中办、国办《关于深化新闻传播广播影视业改革的若干意见》（即17号文件），中国传媒业应对入世的一条重要原则，就是申明除了广告、印刷、发行这些可经营部分外，在整体上都定位为“事业单位、企业化管理”，其中电影业虽然一直作为企业对待，但一直严格由国家垄断经营，同其它媒体事实上相差也不远。我的文章题目说的是“新闻改革”的底线，但是按照文件，这条底线约束的其实是除了广告、印刷等与传媒内容关系不大的行业以外的全部传媒业，即所谓“内容产业”。

2003年对于中国传媒业是一个转折的年头。是年10月召开的中共十六届三中全会，通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》[2]，其中第34条“深化文化体制改革”，明确提出“公益性文化事业”和“经营性文化产业”的两项分类，并分别规定了不同的发展方针。“决定”提出要“完善文化产业政策，鼓励多渠道资金投入，促进各类文化产业共同发展，形成一批大型企业集团，增强文化产业的整体实力和国际竞争力”。虽然没有说明哪些是“公益性文化事业”哪些是“经营性文化产业”，但是在此以前，中办、国办转发《关于文化体制试点工作意见的通知》（即21号文件），其中业已提出一些重大政策调整，包括：党报、党刊、电台、电视台等重要新闻媒体和重要出版社的广告、印刷、发行、传输等经营服务部分，可转制为企业，面向市场，搞好经营；电影、电视剧和娱乐节目制作单位，出版物发行、印刷企业，实施公司制改造，建立现代企业制度，有条件的可通过股份制改造实现投资主体多元化，条件成熟的可申请上市；经批准转制为企业的报刊社、出版社要建立现代企业制度，实行自主经营，自负盈亏、自我发展，自我约束等等。可以看出，列入“经营性文化产业”的，除了早已宣布实行企业化的广告、发行等部分以外，还有电影、电视剧和娱乐节目制作机构，就是历来控制十分严格的报刊社、出版社，其中一部分也可能成为企业。从中可以发现中央传媒政策的重大变化，就是从原来铁板一块的“事业单位、企业化经营”，变为把传媒分为多个层次，区别对待，让尽可能多的传媒走向市场，走向产业化。

（二）调整的要害：放宽市场准入

    我在“底线”一文中列举了把传媒业定位为事业的六项要点，其中最关键的一项就是有严格的市场准入。按照有关行政法规对事业单位的界定，事业必须利用国有资产举办。把传媒业定位为事业，就杜绝了非国有资金特别是民资、外资进入传媒之路。

    十六届三中全会的文件引人注目地提出了在文化领域“鼓励多渠道资金投入”的问题。这表明，在列为“经营性文化产业”那一部分传媒，必定要放宽市场准入，改变国资垄断的一统天下，实行投资和经营主体的多元化。

广电总局于2004年初发布《关于促进广播电视产业发展的意见》（简称“意见”）
[3]，正式对广播电视领域单一的国有模式提出修正。“意见”写道：“要积极推行广播影视产业领域公有制经济的多种有效实现形式，大力发展和积极引导广播影视产业领域的非公有制经济，凡是法律法规未禁入的领域都要允许非公有资本进入或参与。”那么哪些领域可以允许非公有资本进入呢？允许哪些非公有资本进入呢？“意见”有三项特别引人注目：

一是：“可以把电台、电视台、广电集团(总台)除新闻宣传以外的社会服务类、大众娱乐类节目，特别是影视剧的制作经营从现有体制中逐步分离出来，按照产业发展的方向和现代产权制度、现代企业制度的要求组建公司，实行所有权与经营权分离”。所谓现有体制就是单一的国有体制，分离之后当然是多元体制，内部的21号文件已经说得很明确了。

二是：“对于产业经营前景比较好、具备企业化运作条件的如体育、交通、影视、综艺、音乐、生活、财经、科教等频道频率，在确保频道频率作为国家专有资源不得出售，确保节目终审权和播出权牢牢掌握在电台电视台手中的前提下，经批准可以组建公司。”这在21号文件尚未提及，“意见”把广播电视的新闻宣传频道和其它频道区分开来，让后者进入产业化行列。频道公司的主营业务也是节目制作，只是它制作的节目首先并不是进入市场，而是由本频道播出。这种频道公司自然也是多元投资体制。

三是：这个“意见”还破天荒第一遭提出了将允许外资进入这个领域：“允许境外有实力有影响的影视制作机构、境内国有电视节目制作单位合资组建由中方控股的节目制作公司。”“允许境外制片机构同境内国有电影制片单位合资组建由中方控股的影片制作公司。”在此以前，电影和电视节目制作一直是严格禁止外资进入的领域，“意见”这些话是一个根本性的突破。

在此前不久广电总局还发过一个《关于加快电影产业发展的若干意见》[4]，对电影领域投资多元化有更明白的阐述：“努力扩大融资管道，形成投资主体多元化，积极探索国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制形式。鼓励电影系统外国有、民营、外资参与电影企业股份制改造，建立现代企业制度。”“允许境外制片机构同境内国有电影制片单位经批准成立由中方控股的影片制作公司”。

    广电总局的文件，在中国的法律体系中是排不上号的。但是熟悉中国传媒业运作的人们都会懂得，这些文件的内容当然都是得到主管意识形态部门以至中央主管领导认可的，或者就是他们授意的，所以其权威性非同一般，甚至可以凌驾于行政法规。事实上，中国传媒管理法的最高位阶也就只是行政法规，大量对传媒的约束规范都是用部门规章规定的。所以以上的政策调整很容易反映到法律层面上，也就是用新的部门规章来覆盖旧有的部门规章。

    在电视节目制作方面，应该说自90年代后期已经对民营资本开了一个小小的口子。1997年《广播电视条例》在规定广播电视节目由电台电视台制作的同时，还规定了可以由经过批准的节目制作单位制作，而电视剧制作单位和其它广播电视节目制作单位分别由总局和省级主管部门审批。“条例”并未规定有资金来源的限制，而实际上民营节目制作机构只能局限于规模较小的电视广告、小型娱乐节目等制作，那些较大的电台电视台以外的独立节目制作机构基本上都是国资（众所周知其中有“红帽子”，这里不论）。1995年《影视制作经营机构管理暂行规定》明文规定：“个人、私营企业原则上不设立影视制作经营机构。本规定所称影视制作经营机构，是指从事电视剧、电视综艺及电视专题节目和动画故事节目的制作、复制、发行等活动的单位。”这反映了中国法规设置的一个特点，就是上位阶的法律文件可以定得较为宽泛，而下位阶的法律文件则加以收窄；也正由于如此，主管部门就可以在上位法的范围内作主动的调整。从2002年起，广电总局开始放宽了设立广播电视节目制作机构市场准入的门坎。在中央决定调整政策以后，2004年3月广电总局公布127家持有甲种电视剧制作许可证[5]的单位名单中，列入了8家非公有企业[6]，这在当时引起了相当的轰动。接着，2004年8月广电总局发布《广播电视节目制作经营管理规定》取代10年前的《影视制作经营机构管理暂行规定》。新的规定宣布国家鼓励境内社会组织、企事业机构（外资企业除外）设立广播电视节目（新闻宣传节目除外，以下不再注明）制作经营机构或从事广播电视节目制作经营活动，这里的企业当然包括了国企和民企。新规定把申请《广播电视节目制作经营许可证》、设置广播电视节目制作机构的资格限于独立法人，而不包括自然人。另外，新规定取消了电视剧制作和其它节目制作的双轨制，而把申请电视剧制作作为申请广播电视节目制作的后续程序，就是说，在获得《广播电视节目制作经营许可证》以后，可以申请短期的只能拍摄一部电视剧的乙种许可证，在拍摄取得一定成绩以后，则可以申请比较长期的甲种许可证。

    在电影制作方面，长期以来电影制作单位全部是单一的国企，业外单位和个人只能以资助、投资的形式参与摄制。就是说电影业外的单位如果想投资拍摄电影，必须与某个电影制片厂合作，挂上该厂的厂标，以电影厂的名义发行。2002年生效的《电影管理条例》比1996年老条例增加了一条新规定：“电影制片单位以外的单位经批准后摄制电影片，应当事先到国务院广播电影电视行政部门领取一次性《摄制电影片许可证（单片）》，并参照电影制片单位享有权利、承担义务”。不过这还只是拍摄单独的电影片。在中央调整政策以后，广电总局2003年12月发布《电影制片、发行、放映经营资格准入暂行规定》，宣布鼓励境内国有、非国有单位（不含外资）与现有国有电影制片单位合资、合作成立电影制片公司或单独成立制片公司。这个规定于2004年10月又被《电影企业经营资格准入暂行规定》所取代，其中规定“国家允许境内公司、企业和其它经济组织（不包括外商投资企业）设立电影制片公司。”并且对设立程序作了规定。按照这些规章，可以说在电影制作已经不存在所有制、行业的区别和限制，境内任何公司、企业和其它经济组织，只要具备一定资金条件，都可以进入电影制作行业。一般必须先成立一个影视文化公司，申请《单片证》，进行一次性的电影拍摄，在拍摄并公映了两部以上的影片后，就可以申请设立电影制片公司。

在影视制作方面，改革跨度最大的还是外资[7]的进入。以往，在电影电视剧制作方面的中外合作只是在个别影片或电视剧的制作上，每一次合作都要审批，每一次审批都只是一次有效。历次《外商投资产业指导目录》都把包括电影制片、广播电视节目制作在内的广播电影电视业列为禁止外商投资产业。甚至在中国入世以后，2002年3月发布修改的《外商投资产业目录》，仍然在“禁止外商投资产业目录”里列有广播电视节目制作、出版、发行及播放公司，电影制片、发行公司。在中央政策调整以后，2003年12月起施行的《电影制作、发行、放映经营资格准入暂行规定》中第一次在公开法律文件中允许外资参股同境内国有电影制片单位合资成立电影制片公司。2004年10月，广电总局和商务部先后联合发布《电影企业经营准入暂行规定》和《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》，对外商投资中国影视制作企业订出较全面规范。2004年底，中国发改委和商务部修订的《外商投资产业指导目录》正式把电影和电视节目制作从外商禁入领域移到外商限制进入领域。说是限制进入，是因为明确规定不允许外商独资和必须中方控股。

关于中外合作主体资格，外方合营者按照规定必须是境外影片制作单位、影视制作机构，而不能是其它性质的公司企业。中方合营者，按照2004年初广电总局发布的两个“意见”，必须是境内国有制片单位和国有电视节目制作单位。甫过半年，在《电影企业经营准入暂行规定》和《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》中，这一点又有了突破。《电影企业经营准入暂行规定》第六条规定：“允许境内公司、企业和其它经济组织（以下简称中方）与境外公司、企业和其它经济组织（以下简称外方）合资、合作设立电影制片公司（以下简称合营公司）。申报条件包括“中方已取得《摄制电影许可证》的或已取得两个《摄制电影片许可证（单片）》”等。《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》第三条规定：“本规定所称中外合资、合作广播电视节目制作经营企业, 是指中国广播电视节目制作机构与境外广播电视企业在中国境内合资、合作设立专门从事或兼营广播电视节目制作发行业务的企业。”第六条规定：“中方应有一家为《广播电视节目制作经营许可证》企业或《电视剧制作许可证（甲种）》机构”。显然，这里不再有所有制的限制，就是说民营企业也可以成为与外方合作的主体；而摄制电影的许可证和制作电视剧的甲种许可证并非必须是专业的影视制作单位才可以持有，所以主营其它业务的单位也有可能成为与外方合作的主体。

有关中外合作制作电影和电视剧方面的规定，也有若干改变，最主要的也是有资格同外方合作制作的中方主体的扩大，从国有的专业制作单位扩大到所有取得电影或电视节目制作许可证的单位，包括民营企业，也包括非专业企业。

此后，中外合作建立影视制作机构的个案层出不穷。2004年4月，上海电影公司与日本电通合资成立上海电通影视文化传播公司。2004年12月，索尼影视公司与中国电影集团共同组建华索影视数字制作有限公司[8]。2005年初，上海文广传媒先后与寰球唱片公司共建上海上腾娱乐公司、与维亚康姆共建电视节目制作公司等[9]。

在调整政策方面，广电领域的步伐确实比较积极清晰，能够对新的情况迅速作出反应，有的规章出台不到一年就又被新的规章所覆盖，至今在影视制作方面已经形成了基本配套的系统规范。相比之下，印刷媒体就显得步履缓慢而且很不透明，主管部门至今没有出台过象样的政策调整性的规章。例如21号文件提出有些报刊社、出版社可以转制为企业，也已有若干转制的个案，但是转制的条件有哪些，至今还没有明确的法定标准。再如，尽管我们知道已经有相当多的民资、外资通过各种管道进入一些报刊和出版社，如美国IDG已连续涉足我国计算机传媒集团、《时尚》杂志、大众机械师杂志[10]等，最近又同中国广电集团等单位连手出版美国《综艺》（Variety）杂志中文版[11]，但是这些合作遵循什么规范，从实体到程序人们都还一无所知。这种状况，会产生难以预料的后果。

（三）许可制是内容管理的法宝

    这次政策调整，涉及面几乎包括除了新闻媒介之外的所有媒体。根据不同媒体的性质，调整的幅度各有不同。印刷媒体显然要比视听媒体严格，除了它的附属产业，在政策和法律层面上还谈不上向民资、外资开放的问题[12]。在视听媒体里，影视制作则是一马领先。这是“内容产业”里很大的一块。

这么大的一块“内容”交给民资、外资来做，出了问题怎么办？这正是主管部门殚精竭虑所要防止和解决的课题。从现行政策和法规层面上观察，他们的主要法宝便是许可制，以许可制来防微杜渐，把一切有害思想倾向消灭在萌芽状态。近年来，与经济部门开始淡化和减少许可事项相反，在这个领域许可事项却是不断增设和加强。2004年7月1日《行政许可法》生效前，主管部门曾对广播影视行政许可项目进行过全面的清理。凡是有法律、行政法规依据的许可予以保留；对于没有上位法依据但是按照有关中央文件和改革发展要求以部门规章设立的行政许可，提出保留的理由；对于不属于行政许可范围又确需保留的审批项目，也提出保留的理由。

经过这样的申述和争取，大部分许可项目都得到了保留。国务院同意保留的有43项，撤销的只有2项。在保留的许可项目中，有31项属于行政许可，其中有上位法依据的只有19项，而有12项没有依据，占40%，只能以国务院决定方式公布保留。另有13项是非行政许可审批项目[13]。

纵观这些许可，在影视制作中可以归纳为三道防线：

一是准入许可，虽然所有制的限制取消了，但是无论是制作单个的电影片或广播电视节目，还是成立电影或广播电视节目制作公司，或者以任何方式同外商合作，都还是必须报请主管部门审批许可，申请人在资金数额、人员资格、场所、设备都要具备一定条件，还有重要的一条就是要看有没有违规纪录，主管部门还要根据影视产业的总量、布局和结构的规划来决定许可还是不许可。

二是制作许可，经许可成立的影视节目制作单位，拍摄任何电影或电视剧，必须通过立项审查，就是将剧本或故事梗概报请主管部门审查，获得许可后，方可开机拍摄。如果拍摄内容涉及重大革命和历史题材、或者属于理论文献专题，则要专题申请许可。

三是发行许可，中国实行电影和电视剧的事先审查，电影和电视剧摄制成片后，必须报请主管部门审查，获得发行许可证，方可公映或播放。

在此过程中，如有其它规定必须报请许可的事项，比如邀请境外人士合作等，必须另行申报。

特别需要指出，所有许可都是单一的，获得其中某一项许可，不能自动推广到另一项许可。如果获得某项许可后还要从事别的需要取得许可的活动，就必须另行申请许可，否则就会构成违规行为而受到追究。所以每家影视节目制作经营机构一般要持有多个许可证。以电视节目制作为例：若有某单位获得《广播电视节目制作经营许可证》成立了广播电视节目制作机构，但这项许可只可以制作非新闻宣传类的一般的广播电视节目。如果它打算制作电视剧，就必须另行申请电视剧制作许可。如果条件具备通过审批获得了《电视剧制作许可证》，那么它第一次获得的许可证叫做乙种许可证，只有180天的有效期，只限于许可证上所标明的剧目使用，在这个电视剧制作完毕后就失效了，想要再制作就要再次申请。只有完成了一定数额的电视剧以后，它才可以申请有效期为两年的甲种《电视剧制作许可证》。而无论是乙种还是甲种许可证的持有者，在电视剧投拍前还必须将题材报批，经规划审查同意立项，才能投拍。电视剧完成后，必须送交政府的电视剧审查机构审查，取得《电视剧发行许可证》，才可以提供给电视剧播放机构即电视台播放。电视剧的制作限于国内人员参与，如果要邀请境外、国外机构或者人士合作，还必须另行申请与外方合作摄制的许可。如果拍摄的题材涉及重大革命和历史题材，必须专题申请许可。还须说明，所谓“电视剧发行”，只是指供电视台播放，而不是指可以自行制作录像带或者光盘向社会销售。把广播电视节目制作成各种音像制品向社会传播，必须由依法取得许可的音像制品机构进行。如果广播电视节目制作机构要从事这样的业务，那就要另行申办音像制品的出版、制作、销售等等的许可。此外，如果对已经许可的电视剧进行修改，就要重新申请许可。

    这样层层设防，可谓壁垒森严，一切煽动、攻击、造谣、诽谤、邪教、色情、暴力、恐怖、迷信、赌博等等有害内容，应该是“插翅难以过关”的了。

（四）任重道远的法治管理

    “内容产业”投资主体的多元化，将会对这个行业的行政管理带来深刻的变化。在单一的国有体制下，传媒业的管理具有体制内的领导与被领导、上级与下级关系的特色。投资多元化带来利益多元化，单一的国有利益体制打破以后，政府与传媒单位之间，特别是与那些非国有的或非纯粹国有的传媒单位之间，就只是行政行为主体和相对人的关系了，这种关系只能以法律来规定和调整。这就需要法治。

    自“依法治国，建立社会主义法治国家”被确立为治国方略并载入宪法以后，有关法治的许多原则，陆续得到法学界、法律界乃至公众的公认，并且在一些基本法律、法律中有明确规定。毫无疑问，法治的原则应该也必须同样适用于传媒领域。随着传媒政策的调整，有些问题将会日益突出地显示出来。

    比方说，广播影视领域有一条行之已久的规矩，就是主管部门有权停止播放（放映）已经许可播放（放映）的节目或作品。1996年和2001年《电影管理条例》都规定：“已经取得《电影片公映许可证》的电影片，国务院广播电影电视行政部门在特殊情况下可以作出停止发行、放映或者经修改后方可发行、放映的决定；对决定经修改后方可发行、放映的电影片，著作权人拒绝修改的，由国务院广播电影电视行政管理部门决定停止发行、放映。”（此为01年条文，96年字句稍有不同）1997年《广播电视管理条例》规定：“国务院广播电视行政部门在特殊情况下，可以作出停止播出、更换特定节目或者指定转播特定节目的决定。”2000年《电视剧管理规定》也规定：“已经取得《电视剧发行许可证》的电视剧，国家广播电影电视总局在特殊情况下可以作出责令修改、删剪或停止发行、进口、出口、播放的决定。”在复杂多变的意识形态领域，这样做也许有其理由，确实也发生过主管部门引用这一规定停播停放某些影视作品的事例[14]。如果仅仅把播放和放映作为一种宣传行为，政治高于经济，这种改变简直微不足道。即使造成了经济损失，在单一的国有体制下，也统统是国家的，并不真正落在制作和播放单位经管者身上，何况他们还可以通过“拥护和服从领导”的优秀表现在未来获得补偿，因此尚可承受，不以为忤。

    在利益多元的体制下，这种做法就有问题了。企业的目标不是宣传，而是盈利。对于投资者来说，政府的许可无疑是庄严的承诺，现在忽然成为一纸空文，非但被许可节目的预期利益顿成画饼，而且先前的投入也付诸东流，而这种结果既不是他们的过错，也不是他们所能预见的，岂非飞来横祸。按照中央文件的设想，影视制作单位条件成熟的还要申请上市，这就意味着可能还要由广大公众为政府的朝令夕改买单，这就更加没有道理了。

    面对市场，政府诚信第一。所以《行政许可法》第八条明确规定：“公民、法人或者其它组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其它组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”注意这是《行政许可法》“总则”中的规定，是这部法律的基本原则之一，在行政法学上叫做“信赖保护原则”。意思是：行政机关一旦作出许可，就应推定为合法有效。法律要求相对人对行政机关应该予以信任和依赖，而相对人基于这种信赖而产生的利益，也要受到保护。法律禁止行政机关以任何借口任意改变既有的行政决定甚至出尔反尔、反复无常。即使事后发现确有必要需要改变，行政机关也要对它的行为造成相对人的不利后果承担责任。

    按照中国的法制，法律高于行政法规、规章，在《行政许可法》生效以后，以上行政法规和规章的规定就显然与法律有抵触而必须按法律精神予以修改或至少要参照法律的规定来执行，这应该是没有疑问的。

    但在《行政许可法》生效以后的2004年8月公布的部门规章《电视剧审查管理规定》第三十二条却有这样的规定：“在公共利益需要的情况下，广电总局可以对已经取得《电视剧（电视动画片）发行许可证》的电视剧或电视动画片作出责令修改或停止发行、进口、出口、播放的决定。”它不仅删掉了法律规定的“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的”这样重要的前提从而大大泛化了“公共利益需要”的内涵，而且只字不提主管部门的补偿责任。这是不能用简化文字来解释的，且不说法律条文是不能任意简化的，如果真的想要简化，写上一句已颁发的许可证若要收回应按《行政许可法》第八条办理，那不是最简化吗。

有关主管部门怎么会定出这么一条明显有异于上位法的条文呢？

    这说明，他们还没有严格确立在法律范围活动的宪法原则和行政权力必须依法授予的依法行政观念，他们还是仅仅着眼于法律是约束被管理者的，而很少考虑管理者也同样要接受法律的约束，要别人同自己保持一致而自己却可以同法律不一致。

    这说明，他们连自己也对层层设防的内容管理缺乏信心，这种信心不足缘于对有害内容的底线心中无数。媒体的禁载（播）规定，从1996年《电影管理条例》的7条增长到2001年《电影管理条例》的10条，有些条文还扩充了内涵边界，但是似乎还是没有穷尽[15]。于是索性由审查官自由裁量，先前的电影、电视剧审查规定还对色情、暴力等列出了具体标准，2004年的《电视剧审查管理规定》就连这些标准都没有了。就是这样，他们对发出许可证的作品还是不放心，生怕还有漏网之鱼，还要规定超越法律的许可证收回权来作为兜底防线。他们自己对行政行为的后果都不能预见，要相对人又怎样预见自己行为的后果呢？

    这还说明，他们恐怕没有意识到行政权力是要受到司法挑战的。是的，《行政诉讼法》颁行10多年来，在传媒界这类案件的记录可能接近于零。但是这并不能表明这里的一切具体行政行为都是正确的，也不等于这部法律对于传媒界不适用，这只是在传媒界单一国有体制下，“被领导”的下级“不好意思”或者不敢同上级“领导”打官司而造成的暂时现象。可以预期，随着不同投资主体的进入，真有违法行政行为把有的投资者逼急了，他们不会不行使法律赋予的权利，你用《电视审查管理规定》第三十二条停播已经许可的电视剧，电视剧制片人可以用《行政许可法》第八条提起行政诉讼，如果成立了公众公司，投资者们还会提起集团诉讼，那时恐怕不只是主管部门承担赔偿责任，就是那个第三十二条也会因为同上位法抵触而被撤销的。

最后，这说明，在传媒界，法治水平看来与其它界别还有不小的差距。这没有什么。阳光普照大地，法治对任何领域任何界别都是一视同仁的，问题是人们有没有这个自觉性，迎头赶上时代前进的步伐。

2005年4月12日于港岛宝马山

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所谓名誉权“膨胀”和“瘦身”，实际上是说到两个不同的问题。

一个是以前把不是名誉权的问题都归于名誉权名下保护，他说了人格尊严（一般人格权）、隐私权，这不错，反映了我们法律的粗疏。我还写过“名誉权不是大口袋”一文，那说的是把打击报复的问题也作为侵害名誉权来起诉。还有法官告诽谤，把公权混为私权。这是因为，我们可以由个人来主动启动司法程序的途径（不象香港，一个老太婆就可以把房地产局告得进退维谷）实在太少，大都要仰仗政府作主，所以只能走这样的曲线。信用权的问题我没有接触，我只知道在历史上30年代的中华民国刑法里早就有了，属于侵犯名誉中的一项。随着法律健全这些都细化出来是对的。不过，这并不影响侵权行为的总量。就是说，不是侵犯名誉权，是侵犯别的权，仍然是侵权行为，予以制裁没有错。这个意义上的名誉权“瘦身”，并不意味着任何减少对公民权利的保护（只是改为用别的权利保护）的含义。

一个是指控侵犯名誉权其实不是，他说了关于一个民歌评论的个案。这个案件我注意到，当然不能以侵权来解决。有关文学评论甚至科技评论引发侵权纠纷的案件，在90年代初以来发生过许多起（甚至可以说是大量的），有的算侵权（如马桥词典），有的不是（如方毅华，还有老鼠药案、蚂蚁粉食品案），也确有不应该是侵权按侵权处理的（如江西一篇批评采矿机器落后的科技文章赔了3万元）。但是我以为起诉侵权或者错判侵权同法律规定还是两回事。在我写被告席上记者时，有统计说是胜诉败诉一半对一半，后来做王强华课题时统计也是一半对一半，这是正常的。就像行政诉讼胜败比例胜诉只有3、4成，也不能说行政诉讼受理太滥了。所以这不能得出名誉权保护要“瘦身”、即减弱一些对名誉权的保护的结论。

人格尊严权是一个类权利。国内最早使用这个“人格尊严权”概念的应该算我一个（可能还有一位北方的学者，我在后来看到过）。1993年我在写被告席上的记者时，找不到一部人格权的著作、论文，我所找得到的任何民法著作里对于人格权也语焉不详，我缺乏人格权的理论功底，主要是凭经验事实，把人格权划分为两类，一类是生命、身体等有形的，我称为身体性人格权，一类是名誉权肖像权隐私权等无形的，我称为精神性人格权，或人格尊严权。我认为人格尊严渗透到这些精神性权利之中，侵犯每一种权利都侵犯了人格尊严，故把人格尊严作为他们的总括。我做了一个表，但不敢在书中写出来，因为纯属我思考的结果，我怕没有根据。不过我在书中多次使用人格尊严权的词语，用来概称上述精神性权利，是明确的。但是我碰到一个难题，就是如何处理侮辱，我感到侮辱并不是贬低一个人的具体的社会评价，比如骂人是猪狗谁也不会相信他真的是猪狗，那么怎么又归在侵犯名誉权（名誉权的定义是社会评价）名下呢？这样我在被告一书中杜撰了“人格评价”和“社会表现评价”两个词语，前者是侮辱侵犯客体，后者是诽谤的侵犯客体。直到写《教程〉，因为看了杨立新的一般人格权论述，才明确把侮辱的侵犯客体定为人格尊严。

所以侵犯人格尊严的行为有的是渗透在其他侵害人身权行为中的，比如强奸，侵犯妇女的身体权、贞操权，同时也侵犯了人格尊严，所以我们有时也把强奸表述为侮辱。有的是单行的，这就是侮辱。

至于民法通则中人格尊严同名誉权的混淆，据我所知，这不是中国立法的问题，把侵犯名誉分为诽谤和侮辱，是大陆法的通例。历史上中华民国刑法在侵犯名誉的专章（标题原文我忘了）下，包括了诽谤、侮辱、侵犯信用等项。德国意大利刑法记得也是这样划分，法国刑法没有了侵犯名誉的罪名，但是在新闻自由法里还是诽谤和侮辱并举。这些材料都在上海，不知是否记忆准确。那么为什么大陆法把侵犯人格尊严的行为归在侵犯名誉权名下呢？理论上对这个矛盾又怎么处理呢？我不知道。从理论上搞清这个问题才可以回答你的问题。

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而今，媒介法[1]已经成为深受新闻界和学界关注的一个热点问题。王军[2]告诉我，下一学年她要给硕士生开新闻法选修课，牌子一挂出来，就有230名学生报名。徐迅[3]报道：刚刚结束的在中国青年政治学院召开的舆论监督研讨会，热热闹闹来了200多人，而这样的会已经开到第四次了。去年，我受中国传媒大学之聘，在该校法律系招收博士生，经常有人从网上来信询问报考事项；今年该系又建立了硕士点，成为我国第一家集媒介法教学和研究为一体、媒介法专业学位授予机制齐全的专业学术机构。常常有人问我，你不学法律，是怎样进入媒介法领域的呢？我就利用这个机会统一作答吧。

（一）

1986年，我在上海社会科学院新闻研究所，任职助理研究员。

夏天的某一天，所长宋军[4]把我找去，说：小潘[5]找我，说启立同志[6]到上海来说起，现在国家起草新闻法一下子恐怕出不来，是不是上海可以先搞一个地方法规，如果取得成果，就可以给全国立法提供经验。宣传部决定把启立交办的这件任务交给新闻所，新闻所先拿一个法规初稿出来，然后按照正常的立法程序提交市人大审议。宋军说，这件事就由我和你来做。

我很高兴地领受了这件任务。我们知道，1984年经彭真委员长批示同意，人大常委会决定将制定新闻法列入议事日程，由人大常委会教科文卫委员会副主任胡绩伟负责起草工作， 胡先生将起草班子放在中国社会科学院新闻研究所，为此在那里成立了新闻法研究室，室主任就是后来曾任新闻所所长的孙旭培[7]。他们作了很多工作，如编印期刊《新闻法通讯》，翻译各国新闻法， 胡绩伟先生还在北京、上海、深圳等地主持召开了一系列座谈会，为全国新闻界所关注。我对于自己能够参预这样的盛事，深感荣幸，同时也觉得是一项很好的学习机会。

兵马未动，粮草先行，首要的问题是收集资料。孙旭培的班子在这方面风格很高，他们的成果随时在《新闻法研究》上发表，并且一直寄送给我们，他们搜集翻译的外国新闻法也出了书，这样我们就可以享用他们的现成成果。

不过我们也有自己的特色。宋军先生是新闻史家，我们着重搜集的是中国的近现代新闻法规的资料，包括一些审判个案，如三十年代轰动一时的七君子案的全过程报道等。后来我们获知有一位姓刘的老先生在这方面花了很大功夫，搜集清朝和民国初年、国民党政府时期的主要新闻出版法规编辑了一部书，书稿已在出版社。可能是通过宋军的关系，我们得到了书稿的全部影印件[8]，厚厚一大包，经编者分门别类，检阅十分方便，这样我们又省了很多力气。刘先生编的这部书已在90年代出版。

    其时，法律已经不以人们意志为转移地介入了媒介，这就是轰动全国的新中国第一起新闻记者被控诽谤罪的《疯女之谜》案。这篇文章发表在《民主与法制》上，主题是为一位“疯女”辩“诬”，文中严辞斥责了“疯女”的丈夫，丈夫有异议，要求杂志更正未成，遂诉诸法律。当时只有《刑法》，《民法通则》还没有出台，所以他是以诽谤罪对两位作者提出起诉，由上海市长宁区法院受理，其实在案件后面还另有一些与本文无关的背景。我自《民主与法制》创办后就担任它的兼职编辑[9]，所以我得以同步了解案件的进展，当时我同《民主与法制》的同仁们都对这个案件情绪抵触，认为是对新闻记者的打击[10]。由此我想在法规中应当设法给新闻记者提供更多的保护。

    我查到我的日记（1986年）中有一条记载：“ 9月30日：居家将新闻法规文稿写完，得二十三条。”这是这篇《上海市新闻工作的若干规定（征求意见稿）》初稿完成的日期。我已记不起宋军同我的具体工作进程。宋军是我的前辈，但他对新事物依旧保持着敏感，思想相当解放，并且有丰厚的新闻史学功底，所以他对这个文稿的主导作用是无可置疑的。现存文稿铅印本有二十六条，应该是我呈交宋军后，他亲自做了修改补充，然后送到市委宣传部印刷的。铅印本分发给全市新闻界头面人物，有没有报给胡启立，我就不知道了。计划是要开会征求意见的，但是后来没有开过，可能是1986年12月爆发学潮，1月***下台，全国反自由化，没有时间过问此事。后来宋军曾给我看过上海市政府法制办公室的一封信，大意是说有关新闻法规的问题由于有些实体问题要由另外的法律来规定，而这些法律尚待制定，所以此稿缓议。算是有一个交代。

    现在回头看这个稿子，当然是比较肤浅的。文稿中没有提“新闻自由”，而是提“言论出版自由”，这是宋军与我的共同意见，虽然我们都承认新闻自由，但是认为作为一个地方性法规，应当遵循宪法，采用宪法的提法，“言论出版自由”包括了“新闻自由”。这还是可以成立的。文稿中还有一条：“新闻工作者属于国家工作人员。”这出于我的手笔，并非宋军授意。我的老师夏鼎铭先生[11]看了以后就很不以为然，说新闻媒介的一项重要职能就是监督政府，你这样写，新闻记者都是官员了，怎么监督政府？我还同夏老师争论，说是有的社会主义国家的新闻法就有“国家的新闻工作者”的说法，我们的新闻记者事实上也都是国家干部，写上这一条，新闻记者可以得到更多的保障，比如采访受到阻碍，就可以告人家妨害公务，云云。这表明“官方媒体”的观念在我们这一代人的头脑里可谓根深蒂固。

    （二）

    1987年初，国务院成立新闻出版署，加强对全国新闻媒体的行政管理，按照国务院对新闻出版署职权的规定，起草新闻法的工作也转移到新闻出版署，以副署长王强华牵头组建新的起草班子，也吸收了原来起草班子中的若干人士。此事幕后，胡绩伟先生有回忆文章披露。

    王强华先生[12]出身法学专业，他在《光明日报》工作时是发表真理标准文章的责任编辑，应该说，他来主持起草新闻法也是一个合适的人选。但是由于屁股指挥脑袋的规律，他必须自觉站在官方立场说话，这样他同孙旭培之间就屡起冲突。其中一个问题就是谁可以成为办报主体，孙旭培坚持主张应该是公民，王强华则坚持限于单位（法人），双方互不相让，相互指责都很激烈，最后孙离开了起草组。

    王强华就任不久，就带了他的助手曹三明[13]等到上海来调查研究，其时上海是全国“新闻官司”最集中的地方，新闻法起草者当然很关注。他们也到上海社会科学院来，找我谈过，对《上海市新闻工作的若干规定（征求意见稿）》很感兴趣，我们就这样相识。

    1987年秋，时任上海市新闻出版局副局长的贾树枚[14]打电话给我，说王强华向他提出，在上海另外成立一个新闻法起草组，犹如北京起草组的“影子内阁”，也起草一个新闻法文稿，目的是给北京的起草组提供一个参考文本。经过有关领导研究，决定以当时任市委宣传部副部长的龚心瀚[15]为组长，贾树枚为副组长。贾说，你参加吧？我想这可能与上海已经起草过一个地方法规草稿有关。龚、贾都是我的同班同学，这件事他们一定会找我，我也断无推卸之理。

    10月，上海新闻法起草组成立，完全仿照北京的体制，邀请上海各大新闻单位代表人士参加，解放日报是有法律专业背景的总编辑助理贾安坤[16]，新民晚报是著名老杂文家冯英子，新华社上海分社是退休的前社长杨瑛，还有法律界人士，记得起的有黄浦区法院法官张双龙，缘新闻媒介大都在黄浦区，这家法院受理“新闻官司”较多，所以邀请他们的人参加。工作班子则是上海市新闻出版局报刊处的干部们。

    前期工作一是搜集和编辑资料，此事主要由报刊处的人做，我也介绍了几位我们新闻所的青年人来参加，编了各国新闻法分条目选辑、历史和现实的新闻纠纷案例汇编等一些专题资料。二是专题讨论，无非是新闻自由和新闻记者的权利、创办新闻单位的条件和行政管理、新闻侵权、新闻与司法等，本想每周或隔周举行一次，起草组全体参加，但是后来因为各人都有工作，有时多数人不能来，只好暂停，这样就时断时续。开起会来，众人畅所欲言，自由讨论，会后出简报。专题讨论有不少是有争论的，但并不激烈，比如创办报刊，就有只许法人办报还是可以允许民间办报两种意见，再如新闻官司，法律界的人士侧重于谈论新闻报道中的问题，要求尊重公民的各种人格权，我记得张双龙一次就谈了一个多小时，是有备而发，新闻界的人士则着重于谈论新闻记者的权利，反对动不动就是诽谤，这方面贾安坤说得最多，不过双方并没有针锋相对地争论，因为只是强调的重点不同，其实是各有各的道理。

    1988年上半年，开始起草。我们的起草工作有些特别，也是集体起草。我们先讨论了《新闻法》的总的提纲，大致分为总则、新闻机构、新闻工作者、新闻的采访和发表等部分，然后二三人自由组合，各分一部分去写。写出来后提交全组讨论，然后把这些文稿统写成一篇，统稿人就是我。统稿又经过集体讨论，最后由贾树枚和我定稿。1988年初夏，我们两人以及报刊处几个人住在一所宾馆里，逐条推敲修改，最后写成《中华人民共和国新闻法（上海起草小组﹒征求意见稿）》，于1988年7月印成上报北京。

     其时《新闻法研究》发表了孙旭培主持的新闻法研究室“试拟”的《中华人民共和国新闻法（草案）》，据说他们在1985年就写了一个初稿，现在发表的是在这个初稿基础上修改的第三稿。到秋天，我们也见到了王强华主持的官方《中华人民共和国新闻法（征求意见稿）》的打印稿。这就是人们常说的，在中国当代新闻史上不可磨灭的三个“新闻法文稿”。

      这三个文稿都是独立完成的。孙旭培那里不用说；北京也关照我们上海起草组，事先也不要通气，看看大家各自有什么特点。等到各方摊牌一看，可以说是大同小异。所谓大同者，首先就是在确立新闻自由作为新闻法的一项核心原则是一致的。三个文稿都对新闻自由做出了规定，其中北京文稿和孙旭培试拟稿都在第一条把保障新闻自由列为制定本法的目的之一，而上海文稿为求与宪法一致，第一条只提“保障公民的言论出版自由”。

      北京文稿第二条这样写：“新闻自由是公民通过新闻媒介了解国内外大事，获得各种信息，发表意见，参与社会生活和国家政治生活的一项民主权利。”

      上海文稿第二条写道：“新闻自由是言论出版自由在新闻活动中的体现。公民有通过新闻媒介了解国内外信息和表达意见，对于任何国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利。新闻机构有搜集、编制、发表、传播新闻的权利。”

      孙旭培的试拟稿在第一条第二款表述为：“本法所规定的新闻自由，是指公民通过新闻媒介发表和获得新闻，享受和行使言论、出版自由的权利。此种权利只要不违反宪法和根据宪法制定的专门法律的规定，都得到保护，不受侵犯。”

      此外，三个文稿都规定行使新闻自由必须在法律规定的范围之内，都规定政府在平时不得实行新闻检查，都规定创设新闻机构实行审批制，都规定了新闻活动的法律底线（即禁载内容），都规定了新闻机构更正和答辩制度，等等。

       至于三者区别，按照王强华在1988年底向China Daily谈话所说，新闻研究室的文稿规定各人有办私人报纸的自由，而另外两个文稿没有涉及这个问题。其实这个争议三个文稿在见诸文字时已经有所淡化。北京文稿规定“国家机关、政党、社会团体、企事业单位（另一方案：“国家机关、政党、社会团体、企事业单位以及其他公民集体”），可以申请创办新闻报社、通讯社、新闻期刊社、新闻图片社。”上海文稿规定为“国家机关、政党、社会团体、科学教育文化机构及其他取得法人资格的组织均可申请或联合申请出版报刊”。新闻研究室试拟稿作“新闻机关的创办，由国家机关、政党机关、事业企业组织，以及公民团体进行。报纸、期刊的创办也可由自然人进行”。其实北京和上海文稿所提“公民集体”或“取得法人资格”也都为公民办报开了口子，公民办报刊只需履行一个手续即组成团体或法人，世界上绝大多数报刊都组建为公司或其他组织，纯属个人的报刊已很少见，或有规模也都很小。至于北京文稿把通讯社都包括进来，这个口子也是开得够大了。

    值得一提的是，上海文稿在法律责任中有对侵犯新闻自由行为的制裁条款，第五十九条规定“下列行为是对新闻自由的侵害”，包括：“对公民向新闻机构提供情况、发表意见进行阻挠或打击报复”，“对新闻工作者的正常工作进行阻挠、压制、恐吓，或者进行打击报复”，“非法阻止新闻出版物的发行和新闻的传播”等六项；第六十条规定“新闻自由受到侵害的新闻机构、新闻工作者和其他公民，可以向侵害人的上级机关或者监察机关提起申诉，也可以向法院起诉。”

        这个规定是我设计的。按照我当时具有的法律知识，认为法律既然规定了一项权利，权利人在受到侵犯时就应该有途径请求保护，也就是请求以法律的强制手段制止或制裁侵犯行为，否则怎么体现法律的保护呢？这也就是今天所说的任何权利必须有救济手段，没有救济就没有真正的权利。这个规定所设想的救济措施包括行政救济和司法救济，行政救济还可行，司法救济其实是不可操作的，新闻自由属于政治权利（宪法权利），我国直到今天也还没有公民的政治权利受到侵犯请求司法保护的自诉机制。不过既然只是提供给官方起草组参考的“影子文稿”，如何操作就不去管它了。

1989年1月，时任新闻出版署秘书长梁衡[17]率工作组来上海，就他们起草的新闻法文稿征求意见，一连开了三天座谈会，出席者包括上海新闻界、法律界的代表性人士，有现职的新闻媒介老总、著名记者，有教授学者，有法官律师，也有退休在家的前辈，人们听说要制定新闻法，都很关心，都踊跃前来发表意见，会议开得十分热闹，几乎欲罢不能。有关情况，在当时我主持的《新闻记者》杂志上有详细报道。

接下来的情况，已是众所周知，不再赘述。在15年后的今天来看，应该说当时的一些考虑确实过于超前，无论是在整个社会环境上，还是国家总体的法律制度上，文稿中所设想的一些原则，确实还没有实施的条件，所以文稿被搁置是必然的。

（三）

在新闻法讨论热潮的时候，我征得梁衡的同意，在《新闻记者》上开设了专栏，专门讨论有关新闻法的学术问题。后来形势发生变化，有些问题不能谈了，但是我实在有些舍不得取消这个话题。从1988年起，上海以至全国，“新闻官司”连绵不断，有“告记者热”之说。我决定把报道这类“新闻官司”作为杂志的经常性的重要内容。

我找到了两位长期作者，两员大将。一位是上海解放日报的陈斌，另一位是北京中央人民广播电台的徐迅，他们各自都在本单位的政法部门工作，很投入，也很专业。徐迅本来就是中央政法大学的毕业生，陈斌没有上过大学（后来通过业余学习取得资格），但是通过多年的政法报道，他的法律知识根底相当厚实，报社碰到官司大都要他去处理。90年代初期的一些有影响的“新闻官司”，如刘晓庆名誉权案、游本昌名誉权案、李谷一名誉权案、杨沫名誉权隐私权案、陈凯歌名誉权案等，大都是他们给我写稿在杂志上披露的，成为我的杂志的亮点、卖点。这同他们的本职工作并不矛盾。他们所在的媒体都只能发表新闻，就他们所掌握的资料来说，其实只用去了冰山一角，很多好东西都留在笔记本上。我们杂志篇幅限制较小，可以写较长的深度报道，他们笔记本中的宝藏可以得到充分利用。我还建议他们着重要写争议，不要一纸判决就定是非，有些问题还是可以探讨的，这样杂志上就有多元的声音。随着“新闻官司”审判实践的发展，最高法院多次发布司法解释，我请徐迅利用她的地位，采访起草司法解释的大法官，请他们阐述有关精神，这样大大提高了我的杂志的权威度。

接着就有举办研讨会的考虑，提出这个动议的是继宋军担任新闻所所长的张家骏，比我高三届的复旦新闻系学长。他提出，“新闻官司”在实际生活中争议很大，在理论上也有许多空白，邀请实务界和理论界的人士一起坐下来进行研讨，应该是很有意义也是很有趣的，名称可以叫新闻纠纷和法律责任研讨会。不过上海社会科学院靠国家全额拨款，是个穷单位，《新闻记者》也没有经费，靠广告收入贴补，自负盈亏，也是在低水平上运转，要开会就需要有财政支持。第一个给我们支持的是南通日报社。总编辑贾涛根与我在一些会议上相识，是一位好学深思的实务人士，我向他说起开会的事，他非常感兴趣，表示欢迎到南通去开，报社提供一切食宿条件，还可以上狼山去游览一回。有了这样的支持，我们才得以向全国发放征集论文的通知，响应相当踊跃。我们收到中国新闻法制研究中心[18]秘书长曹三明的回信，表示对这个会很有兴趣，并且提议他们中心也可以充任主办单位。我把这个意思转告贾涛根，我们两人都觉得是一件好事，可以提高会议的规格，并且希望王强华来参加这个会议。会议于1991年5月举行，开了三天。参加人士包括新闻或法律学者，新闻媒体老总，以及北京、上海和江苏新闻宣传的官员。王强华没有来，让曹三明带来了祝贺的口信。孙旭培带了他的学生张西明[19]来出席，我拉他同曹三明三人一起合了一张影，作为三个新闻法文稿的主要执笔人的纪念，也算是弥合他们两家的某些芥蒂。上海方面，龚心瀚、贾树枚，以及时任解放日报党委书记的周瑞金[20]学长都到场讲话，南通方面给他们很高的礼遇。这个会影响很大，许多媒体都作了报道，北京、我们和南通都很高兴。

新闻纠纷和法律责任研讨会后来又开过两次。第二次1993年5月在宜兴举行，资助者是宜兴日报社，总编辑许周溥是比我高两届的复旦新闻系学长。第三次1996年5月在安徽马鞍山举行，资助者是马鞍山日报社，总编辑吴秀华也是新闻法研究的爱好者，写过几篇有关新闻纠纷的文章。这两次会议都有中国新闻法制研究中心参与主办，主题、规格和组成人员的成分，都同前一次相同。但是三次会都参加的没有几个，就是我、张西明、王国庆[21]这样几位。每次会议都邀请王强华，他都说来，但是临开会又都因事来不成。

有一件很值得记载的事情：在宜兴会议上，王国庆按照王强华的意思，请来了几位法官，有北京市中级人民法院民庭庭长李大元、朝阳区人民法院副院长杨承启等。那时朝阳区法院刚受理国贸中心诉作家吴祖光侵害名誉权案，《新闻记者》上发表一篇短评对此有所讥诮。会议前夕报社举行欢迎晚宴，我向杨承启敬酒，杨知道我是《新闻记者》负责人，拒绝同我碰杯。我了解原委后，当夜带了助手到他的住房向他解释，并提议在此案审结后本刊作全面报道，得到杨的谅解。后来朝阳法院依法判决吴祖光胜诉，我请张西明写评论，张写了一篇论证此案中体现的公允评论原则的论文，使此案成为经典性案例。我了解到杨承启顶着巨大压力，受理新疆工会小职员奚红起诉人民日报侵害名誉权案，花了8年时间使这位弱女子讨回了公道，更是对他怀有由衷的敬意。《新闻记者》是全国唯一报道这个案件结果的杂志。90年代后期，朝阳区法院在杨承启的主持下，在审理“新闻官司”方面有若干富有创意的判决，我都写了评论。我同杨成了互相倾慕的好朋友。在法官朋友的影响下，我对“新闻官司”的态度发生了“微调”，就是从起先一味“帮”媒介说话，转到看到媒介的弱点，应该着眼于寻求言论自由和名誉权的平衡。

曹三明后来离开了新闻出版署，继续担任中国新闻法制研究中心秘书长的宋克明做了一件大好事，就是把三次会议的论文集中编辑为一本很厚的书，1998年由中国民主法制出版社出版，为也是可以在当代中国新闻史上写下一笔的三次新闻纠纷和法律责任研讨会画上一个圆满的句号。此后，中国新闻法制研究中心也无疾而终。

我通过参加起草新闻法，编辑杂志，举办研讨会，吸取了丰富的学术养料。1994年，我的第一本关于媒介法的著作《被告席上的记者》，由上海人民出版社出版。

 2004年12月20日于香港宝马山

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内容提要：本文指出当前信息公开潮流中一个值得注意的现象，就是在信息公开的名义下强化信息控制。文章从立法原则、信息公开的法制基础和人民监督政府的权利三个方面痛斥这种做法的荒谬。文章指出，信息公开是我国社会从人治走向法治所要解决的根本性的问题之一，必须从破除某些陈旧观念做起。 

长期以来，在中国总是把传染病疫情当作秘密对待，媒体擅自报道被视为违法。就在去年冬天，南方某高官看见本地一家报纸报道了当地发生的一起疑似非典型肺炎病例，就发话要对责任人“依法查处”。“依”什么“法”？据说是“防疫法” 。有关防疫的法律、法规，果真有不准媒体自行报道疫情、报道就是犯法的规定吗？

现行《传染病防治法》，是1989年全国人大常委会制定的法律。该法第二十三条规定：“国务院卫生行政部门应当及时地如实通报和公布疫情，并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门及时地如实通报和公布本行政区域的疫情。”这是要求政府卫生部门及时如实公布疫情的义务性规范，看不出对媒体有什么限制。如果要说可以引申出禁止性规范的话，那也是对政府的，就是不许瞒报、谎报或者迟报，违者应该承担法律责任。

把这条法律同新闻媒体挂起钩来的，是在此以后卫生部根据《传染病防治法》发布的关于授权公布传染病疫情的一个通知，这个通知在授权各省、自治区、直辖市卫生厅（局）可以决定及时如实地通报和公布本行政区域内的传染病疫情后，下令：“任何单位和个人未经批准，不准对外通报、公布和引用发表未经公布的传染病疫情。” 

类似的情况也发生在2003年国务院公布施行《突发公共卫生事件应急条例》以后。这个行政法规的第二十五条，就突发事件的信息发布作了规定：“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时，可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。”从字面上看，也不是约束媒体的，而是约束政府的。

但紧接着卫生部官员就在这条规定里“发现”了约束媒体的内涵。疾病控制司司长齐小秋发表谈话称：“如果不是国务院卫生行政管理部门，别的部门无权发布这样的信息。没有国务院卫生行政主管部门的授权，任何单位和个人，包括新闻机构，都无权发布突发公共卫生事件的信息。”

所以，说媒体擅自报道传染病疫情“违法”，其实依据不足。这种行为既没有违反法律，也没有违反行政法规，至多只是违反了国务院部委发布的、连部门规章也够不上的一个“通知”（以下简称“通知”），或者是违反了某位司局长对行政法规的一次“解释性谈话”（以下简称“谈话”），而这两类内容在《立法法》里并无地位，就是说它们根本不能归于法律的范畴，那么违反它们又该当何罪呢？所以虽然那位封疆大员言出如山，而真的要对媒体“依法”查办，那是无从下手的，后来只好采取别的手段，这且按下不表。

我们且不说国务院的部委对于法律、国务院司局级官员对于行政法规，是不是拥有解释的权限，也不想追问一个国务院部委或者一位司局级官员是从哪里获得授权，可以向包括全国媒体在内的“任何单位和个人”的信息传播行为下达禁令，就是只从逻辑上、字面上说，上引法律和行政法规的规定，是否可以合理地引申出有关疫情信息只许政府发布、不许其他单位、个人和媒体报道的含义呢？

完全不能。

一是于法无据。

如前指出，《传染病防治法》第二十三条规范的行为主体是国务院卫生部门，它规范的行为是“应当及时地如实通报和公布疫情，并可以授权”各省级卫生部门通报和公布疫情，这是法律要求行为人必须实施某一行为的规定，所以是一项义务，这条规定是对政府部门的义务性规范，不过它没有规定如果卫生部门没有履行这一义务怎么办，要予以什么法律制裁，所以这还不能算是一项完整的法律规范 。但是可以肯定的是，这条规定不是授权性规范，至少可以肯定不是排他性的授权性规范，这里并没有对卫生部门以外的任何主体的任何禁止性条款。同样，《突发公共卫生事件应急条例》也是对国务院卫生部门义务的一种规定，要求它“负责向社会发布突发事件的信息”，所谓“负责”，亦即负有责任，比“应当”要进一步，不过它同样没有规定如果卫生部门不负责任怎么办，但是我们还是同样可以肯定这里没有任何排他性的含义。换句话说：这两个法律、法规条款，只是规定某个政府部门有公布有关信息的义务，并没有授予这个政府部门有垄断这方面信息的权力。中国实行严格的成文法制度，一切法律规定必须明确而没有歧义，规定中没有的含义就是没有，不能在原有含义之外再发掘出什么“潜台词”来。如果“通知”和“谈话”按照以上法律、法规的原意，提出相关部门或负责人如果未能履行自身的法定义务应当受到怎样的制裁，那还不失为符合法律自身逻辑的一种推论，怎么可以话锋一转，避而不谈自己应尽的义务，反而向包括新闻媒介在内的“任何单位和个人”下起禁令来呢？这种禁令，完全是“通知”和“谈话”的作者的自行发挥，并不是原先的法律和行政法规有关规定的自有含义，说得刺激一点，那就是偷天换日，在解释或落实法律、行政法规的名义下，把对政府部门的义务性规范变成了对媒体、对公众的某种禁止性规范。正如有研究信息公开的专家所指出的那样：“由于我国目前尚未建立有效的司法审查机制，……本应受到公开原则的制约的政府部门却反而以保密原则来制约公众。” 把疫情信息公开变为控制，就是一个例证。

从今年7月起，《行政许可法》正式生效。该法明文规定，行政许可应由法律设定；尚未制定法律的，行政法规可以设定；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定。部门规章及以下的规范性文件一律不得设立行政许可。自该法生效之日起，不符合该法规定的行政许可全部停止执行。这部法律贯彻了权力必须依法授予的法治原则，未经法律授予的行政权力是不合法的。“通知”和“谈话”实际上是要对疫情发布设立行政许可，即未经卫生部门许可，任何单位和个人均不得公布有关疫情信息。这项行政许可在法律、行政法规里并无依据，所以在《行政许可法》生效以后，已没有任何效力。如果还要强制贯彻“通知”和“讲话”的说法，就会构成违法行政。

二是于理不合。

《传染病防治法》关于公布疫情的规定，是中国较早的有关信息公开的单项规定。现在人们公认，信息公开的根本目的，是为了满足和实现人民的知情权，建立信息公开的制度，主要就是规定政府为满足和实现人民知情权应该履行的法定义务。

在国际上，信息公开和知情权的概念形成于20世纪。这是因为随着社会的发展，政府对社会的渗透、控制越来越深入，掌握了大量的社会信息，而按照人民主权的原则，这些信息理应为人民知悉，人民享有知情权。在这样的理念推动下，在20世纪下半叶许多国家纷纷制定信息自由的法律。信息公开和知情权构成一对权利和义务关系，权利方是人民，政府则是义务方。所以我们说的信息公开，主要就是指政府把自己掌握的信息向人民公开。例如我国第一个关于政府信息公开的地方性规章《广州市政府信息公开规定》（2003）订明：“本规定所称的政府信息，是指各级人民政府及其职能部门以及依法行使行政职权的组织在其管理或提供公共服务过程中制作、获得或拥有的信息。”最近的一个关于政府信息公开的地方性规章《上海市政府信息公开规定》（2004）也有这样的定义：“本规定所称的政府信息，是指政府机关掌握的与经济、社会管理和公共服务相关的，以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等载体反映的内容。”正因为有关信息在政府掌握之中，人民不知悉而又有权知悉，这才有一个公开的问题。例如卫生部门在实施管理过程中，获知某地发生疫情，经过调查核实，就应当依法及时地如实地通报和公布，而不许隐匿不报、谎报或迟报。

至于那些在社会公共生活中发生的、并非由政府掌握的信息，那是属于公共信息（public information），例如包括传染病在内的那些天灾人祸。公共信息不同于官方信息或政府信息(official information or government information )、私人信息（private information），以及特定组织的商贸信息、科技信息、专业信息等，后者都是在某一特定范围发生的或者为某一特定主体掌握的，可以通过划定其传播的范围来实行封闭（这类信息有的确应封闭即保密有的则应公开），而公共信息由于是在社会公共领域发生的，任何人，只要他愿意，都会有接触、知悉和传递这类信息的机会，而不存在任何等级差异和特权。公共信息无所谓公开，因为它本来就是公开在那里的。如果说，人民对于政府信息的知情权主要依赖于政府承担公开的义务才能实现（积极权利），那么，对于社会公共信息的知情权，主要是通过自由的寻求、获取和传递就可以实现，政府所承担的义务只是表现为不加以非法干预（消极权利）。比如疫情，政府发布信息是一个传播渠道，那些全面的准确的统计数字人们一般不可能获知而必须由政府来发布，但是传染病本来就是在社会上发生的，对于某一个案或者某一局部的疫情，人们是完全可以获知的，并不需要借助什么特别手段，这种民间的传递和媒体的报道传播应该是信息传播的又一个渠道。作为消极权利的知情权是客观存在的自然权利，作为积极权利的知情权是要政府配合才能实现的法定权利，所以提出政府信息公开，是对公民知情权的一大提升，比方人们原先只能通过自由传播的渠道知悉某些个别的局部的疫情，现在政府承担了公开信息的义务，人们就可以知悉全局的准确的疫情。

政府信息公开是指公开政府所掌握的不为人知的信息，而不是把本来处于公开状态的信息集中控制起来，只准政府发布，不准人民自由传递或传播。政府承诺有关的信息公开，事实上已经承认了人民对这些信息享有知情权而不属于保密的范围，那又有什么理由把这些信息当中本来就是公开的或者已经公开的内容控制起来不让人民直接寻求、获取和传递呢？在疫情信息公开这件个案中，前引法律、行政法规的主旨是要从积极权利的意义上保障和满足民众对于疫情的知情权，而“通知”和“讲话”却撤消了政府不应干预民众知悉疫情的消极权利这样的义务，两者完全是南辕北辙，背道而驰。那些公开发生的社会信息，本来人们是可以多元地自由获取和传递的，信息公开一来，反而不可以了，统统都被纳入一元化的轨道了，这到底是扩大人民的知情权还是收缩人民的知情权呢？

三是于民无益。

信息公开的法理基础是人民主权，人民是国家的主人，政府是人民的公仆，这是马克思主义的基本原理，人民有权监督政府，监督必须看得见，所以信息公开是人民监督政府的必要条件。

公开传染病疫情的本意，是卫生部门主动把有关工作置于人民的监督之下。人民知道了疫情真相，就可以督促卫生部门采取措施，同时自觉遵守和配合卫生部门的各项措施，上下一心，及早战胜疫情。

不过，政府公开信息虽然只是一句话，实际很不简单。政府由官员组成，官员由人担任，不要说利益的冲突，就是说认识，也会与实际发生这样那样的距离。比如2003年猖獗一时的SARS，不错，是新发生的传染病，谁都不可能未卜先知，政府缺乏经验，反应慢了一些，完全可以理解。何况中国地方那么大，官员水平参差不一，要在较短的时间内把疫情信息准确地集中起来，谈何容易。就是过早宣布“得到控制”之类，相信也是出于对疫情的凶险估计不足，并非心里有什么鬼。所以，为了政府公开信息的工作真正符合人民监督政府的目的，信息公开工作本身也必须置于人民的监督之下。监督的前提是公开，不公开无以监督，所以，对于政府信息公开工作的监督，就是对于那些依法应当公开的信息，如果由于种种原因政府未能公开，人民应该有权自行公开，其主要方式就是通过媒体。人民传播某个事实的权利属于宪法规定的言论出版自由的范畴，并非另立名目。去年香港同样遭到SARS袭击，政府一时也反应不过来，好在那里有一批及时报道疫情的媒体。官员说“香港好（很）安全”，媒体就报道一些患病的个案。官员说SARS并未扩散，媒体就报道什么办公室、什么学校发现病例。就是政府疫情发布制度也是在媒体推动下形成的，最初是各报自行向各大医院采访收治患者人数，列表登出，后来才有政府每天发布全港的统计数字。媒体这样自由发布疫情信息，与政府“对着干”，香港天下大乱了吗？没有。媒体不断对政府进行“微调”，恰恰是帮了政府的大忙。有人指出，如果没有媒介及时提醒，政府官员“好安全”的自我感觉只要多过一天，那么损失也许会大过十倍 。

“通知”和“讲话”，却是从源头上把政府的信息公开工作置于人民监督之外，这等于是抽掉了人民监督政府的基础。卫生部门对SARS认识不足并不打紧，问题出在按照“通知”的机制，完全取消了民众和媒体对于本来就是公开的信息的发布和传播权。政府不说，谁也不准说，政府官员说“在中国生活、旅游和工作都是安全的”，媒体只能跟着唱赞歌。明明SSRS大肆流行，媒体却要发布假新闻：“非典型肺炎已经得到有效控制，大部分病人痊愈出院” ，对社会造成严重误导。谁都知道***医生的信先是发给中国媒体的，没有回音，才只好发到外国去。一直到国际舆论哗然，惊动极峰，部长罢官，市长下台，伤筋动骨，代价惨重。这种情况，在信息自由的条件下绝不可能发生。由此可见，只许政府统一发布信息，不许人民传递信息，政府不发布，人民就无法知道“荧屏上没有的东西”，也就无从发现政府在公开信息工作方面的失误，当然更谈不上及时督促政府纠正。这是在如今要求政府接受人民监督的潮流中，公然对抗和逃避人民监督的行为，吃亏的是人民，最后政府也不好过。我们不可能奢求有一个任何时候任何问题都不会说错话办错事的政府，但是我们却需要有一个能够帮助政府随时调整自己的认识和行为的机制。这个机制，就是人民监督政府，包括监督政府的信息公开。SARS过后的“讲话”却未能总结这个教训，而是继续重复“通知”的机制，实在不可思议。

应该说，1989年《传染病防治法》基本上是一部好法，有关政府公开传染病疫情的规定在当时是很先进的。但是这个规定却未能从信息公开方面切实贯彻，反而绕了一个圈，走样成为控制信息的“法律依据”，这实在令人哭笑不得。SARS过后，又出台了一部很好的行政法规，但是又居然有人重复这个怪圈，这更是令人浩然长叹。

这说明，信息公开，不是一个简单的问题。有些人们对于解决社会生活和政治生活中存在的一些问题一想就想到立一个什么法，以为只要制定一部什么法什么条例，什么问题就会水到渠成，瓜熟蒂落，信息公开也是如此；但我不这么认为。信息公开，是我国社会从人治走向法治所要解决的根本性的问题之一，它一定要涉及体制问题、观念问题。信息领域，其中主要是信息内容管理领域，长期以来就是法外地带，一些公认的法治原则，诸如法律体系统一、权力必须依法授予、法无明文规定不为罚、禁令和罚则必须事先公示等等，在这里往往行不通。许多单项信息早已有法律规定必须公开，但是有的部门恃权藐法，忘记了人民公仆的身份，俨然有社会主宰的面孔，任意下达各种凌驾宪法和法律之上的禁令，彷佛人民该知道什么不该知道什么一律要由他们来决定，令信息公开困难重重。体制和观念问题不解决，这个法或条例也许是立不起来的；就是立了法或条例也不能真正贯彻。即若《广州市政府信息公开规定》，2003年1月1日生效，其中明明规定应当主动公开的政府信息包括“当地重大突发事件的处理情况”，SARS一来，还不是成为一纸空文？

这里不说体制，只说观念，根据对传染病信息公开这个麻雀的解剖，我以为就必须解决这样一些问题：

1．信息的本质，是客观存在的不以人的意志为转移的事实，还是可以任意锁进深闺的女孩子？

2．信息公开对于政府而言，是一种权力还是一项义务？或者说，信息应否公开，是取决于政府的权力，还是取决于人民的权利？

3．信息公开的目的，是满足人民的知情权，落实和强化人民的国家主人翁的地位，还是政府强化对社会和民众的控制？

4．信息公开的原则，是法无禁止即公开，还是法未准许即禁止？

5．信息公开的方式，是一元化（政府统一发布）还是多元化（信息自由）？

6．即使从社会控制机制而言，是信息自由有利于社会稳定和发展，还是信息统一有利于社会稳定和发展？

7．信息公开和媒体的报道传播是一回事还是两回事？凡是公开的信息都应该允许媒体报道，还是可以另立标准？

8．信息公开和不公开的界限如何设立？是以全国人大或其常委会制定的法律设立，还是实行“下级服从上级”，谁官大听谁的？

9．信息公开方面的法律责任，是只制裁不应当公开而公开的行为，还是应当既制裁不应当公开而公开的行为、也制裁应当公开而不公开的行为？当前的重点，应当是制裁不应当公开而公开的行为，还是制裁应当公开而不公开的行为？

10．信息公开要不要有法律救济机制？司法应当不应当介入信息领域？

以上问题，其实本文已有答案。不过就是有了答案，不等于人人皆有共识，更不等于可以付诸实施，畅行无阻。观念的转变，必须同体制的转变互动配合起来，需要经历一个漫长的过程。

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关于新闻法

问：1997年4月，国家新闻出版总署公布了《新闻出版业2000年及2010年发展规划》，提出到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》、《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系。但在十届全国人大2003年12月公布的五年立法规划中，没有把新闻法、广播法、出版法等列入规划。国家新闻出版总署副署长柳斌杰也在一些场合曾表示：“过早出台可能不利于新闻传播的发展。”依照相关部门公开的发展规划及立法规划来看，至少在2005年，新闻法没有立法的可能，能否在2010年出台新闻法、出版法，部分业内人士仍表示审慎的乐观。对此，您有何看法？

答：人们所期待的“新闻法”的难点不在草拟条文，而在宪制。我国的宪制还不完善，宪法规定的公民权利如何保障？公共权力在怎样的条件下才可以限制宪法权利？宪法权利遭到侵犯和阻碍如何请求法律救济？这些问题不解决，是谈不上制定“新闻法”的。其实在媒介领域，有些问题并不是无法可依，而是如何贯彻执行。比如司法案件报道，看起来好像没有什么直接的法律规范，但实际上《宪法》、《人民法院组织法》和诉讼法都规定了公开审判制度。公开审判制度的本意就是要让社会来监督审判的权力。但是现在随随便便就可以不准记者对公开审判的案件进行采访报道，怎么没有人说这是违法呢？

另一方面，对媒介的执法也不严格。像2003年山西繁峙矿难报道中受贿的那两个收受利益较多的新华社记者，其数额已过了立案标准，检察院理应进行侦查。现在是以党纪和行政处分了事。这种特殊照顾很不好，不利于新闻队伍的纯洁。

   关于新闻职业道德

问：山西繁峙矿难报道事件发生后，中央各大媒体率先发布了各自的社会举报监督电话，但到目前为止，除了山西繁峙矿难报道中贪污的记者受到处分外，社会公众并没有看到更多社会监督媒体的结果公布出来。《媒介》曾电话询问各大中央媒体接受社会监督的成果，得到的答案大多是接到过社会举报电话，但要得到结果必须经过烦琐的采访审批程序。媒体之间负责任的互相监督并不容易做到。1991年，中国记协就制订了《中国新闻工作者职业道德准则》，并根据情况需要于1994年和1997年两次修订。尽管这个准则在有些业内专家看来过于简单和笼统，但即便如此，很多规定在现在不少新闻从业人员的日常工作行为中如一纸空文，外在的规范并没有变成内在的戒律，而外在的道德规范只有内化成个人对其自身的要求时才会真正起作用。是什么原因导致了部分新闻从业人员职业道德的缺失？

答：这个问题很复杂，例如有偿新闻屡禁不止的现象便与我国的新闻管理体制有关，媒体是垄断的、有官方背景的，能起到提高企业形象和地位的作用。厂家消息要是在《人民日报》、中央电视台报道了，好像比广告更有用、更有价值些，所以有人愿意掏这个钱。如果媒体不是那么高不可攀，这种现象或许会少些。

问：还有以舆论监督为名要挟企业投放广告的行为并不少见。

答：媒体以负面报道要挟企业投放广告的行为就是在旧社会也是下三流的做法，媒体为了小集体的利益从事这种报道活动，不是正常的舆论监督报道活动，而是敲诈勒索的不当行为。记者为了一己私利打着舆论监督报道的旗号索取、要挟对方一定利益的行为，非但有悖新闻伦理，而且有可能吃官司。

国内记者应该爱护自己的职业声誉，珍惜自己的工作机会。国内记者比海外媒体的记者地位要高得多，拿的相对薪水也高得多。香港小记者的工资还不到大学教授的1/10，成天还要东奔西跑，做好新闻很不容易。同时，国家主管部门与媒体应对新闻从业人员要开展职业道德方面的教育，树立为人民服务的新闻观念。

    关于新闻和司法

问：因为媒体一浪高过一浪的舆论监督，沈阳刘涌案最终以对黑社会头目刘涌执行死刑而告终，但争议并没有停止。有人认为，反思沈阳刘涌案的审判过程，不排除有舆论“杀”人与多数人的“暴政”现象发生。但也有人认为，沈阳刘涌案是正常的舆论监督，媒体的报道没有影响司法机关的独立审判。你以为如何？

答：由于舆论监督与司法独立都涉及宪法规定的基本权利，如何平衡这两种权利关系便成了海内外法律界、新闻界的一大难题，在美国，这种关系涉及到美国宪法第一修正案与第六修正案的平衡。问题的关键不在于司法是否听取了媒体的意见，而在于司法是否以事实为依据、法律为准绳做出了独立判断。仅仅从司法的判断与媒体的意见是一样的，不能简单断言是舆论影响司法独立。

要防止舆论“杀”人的现象发生，从媒体自身角度来考虑，媒体报道的内容与方式首先要合法。我国法律规定：未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这被认为是无罪推定原则的中国式的表述。所以在法院判决之前，媒体不得对嫌疑人作出任何定性、定罪和量刑的表述或猜测。又如，任何人的人格尊严都受法律保护，媒体就不能使用侮辱性、歧视性的语言来损害犯罪嫌疑人的人格。

其次，在报道过程中，媒体要保持理性，不能用感性的、煽动性的声讨语言来报道案件。比如杭州有个案子，开游乐场组织卖淫活动的老板逃走了，只抓了大堂经理，法院一审给她判了死刑。一位法学家在报上发表了对法院审判结果的看法，从组织卖淫罪的构成要件，到国内司法过去对组织卖淫罪的判例，作了系统论证，认为这个大堂经理罪不至死，完全是说理的，这没什么不可以。二审判决留了她一条命。我认为，媒体要对司法提出意见，最好组织专业人士的文章，因为记者不一定熟悉懂法，不要轻易自己写文章发表专业看法，更不要组织群众围攻。

第三应注意不同意见的平衡。例如，刘涌案确实有针锋相对的不同意见，反对改判死缓的意见很多，说审判书中的“具体情况”没有透明度，要求法院做出具体解释，主张改判死缓的意见也不少，陈兴良等法学家主张不杀的意见，虽然最后没有被采纳，但是他们的理论思考高人一筹，是非常有意义的。媒体在发稿时应注意报道的全面性，展示不同的意见。

最后是要善意。这就是动机和目的都应该是正确的，应该出于维护社会公共利益的愿望，应该有利于推动法治和法制建设。

关于职能服务部门“封杀”采访

问：社会职能部门多次对媒体祭出“封杀”令，不久前中国足协《足球》报关于国有企业撤出足球产业的报道不实为由，取消《足球》采访资格，这种做法正常吗？

答：社会职能部门取消记者采访资格的事件一再发生，很大程度上与官本位文化有一定关系。

在现代社会，意见不一致是很正常的，要提倡意见对抗意见的风气，在《足球》与中国足协这起事件中，中国足协完全可以通过新闻媒体发表不同意见，来澄清事实，反驳对方。”国内社会职能部门不习惯用说理的方式解决问题，而喜欢动用自己手中的权力解决问题。动不动就‘封杀’，只会使人怀疑你手里有没有事实？有没有真理？效果是适得其反。因此，类似中国足协的这种做法是不可取的，他们如果不主动采取补救措施，在中国新闻史上会留下一篇反面教材。

问：但是“足协”说是要“打假”。

答：虚假新闻同假冒伪劣产品是不一样的，假新闻是不能动不动就打的。虚假新闻有多种情况，一是故意捏造新闻，散布谣言，这种“假”应该“打”；二是因为采编人员疏忽造成的假新闻，是新闻媒体的一种过失行为，新闻媒体可以通过规范采编流程、加强管理来解决；三是报道传闻，例如2002年日韩世界杯期间，关于范志毅利用足球比赛赌博的传闻，这不能完全算是假新闻，四处流传的传闻，本身也是种事实，如果新闻媒体通过追踪传闻，来澄清事实，发现、揭露真相，那是正常的；四是有的不真实信息是有的权威部门为了某种需要发布的，你一“打”，就“打”到它们头上了；五是事情处在不断发展过程中，马克思有句名言，报纸是“一步一步地弄清全部事实的”，“今天它所报道的事实或发表的见解中的错误之处，明天它自己就会推翻。” 这就不能拿后来的结果来追究前面的报道。因此，对不同情况的所谓“假新闻”要区别对待，多数应该采取更正答辩的方式、说理的方式、媒介和新闻记者自律的方式来解决。

问：假如《足球》就这次冲突事件向法院起诉中国足协，从法理上看，《足球》有无胜诉的可能？

答：有三种选择：

首先，《足球》是否可以同足协打一场行政诉讼官司呢？当国家行政机关在行政过程中有不当之处，受害人可以向法院提起行政诉讼。但是足协不是行政机关。即使国家体委授权中国足协管理足球方面的事务，但它还是没有管理新闻媒体的权力，不是行政处罚的主体。似乎连它自己现在也否认他的取消记者采访是一种处罚。这样，《足球》要把中国足协的这种行为当作行政处罚失当，向法院提起行政诉讼，法院恐怕不会受理。

其次，可不可以侵犯公民知情权、媒体采访权向法院提起诉讼？在这方面，国内很多学者发表了不少很有见地的观点，但这个官司没法打。公民知情权、媒体采访权理论上来自宪法第35条关于言论自由、出版自由的规定，但这只是一种学理理解。由于我国宪法还不能进入司法程序，所以无法引用宪法第35条来解决这起争端。

第三，是不是可以按《合同法》规定提起民事诉讼？足协有一个采访足球比赛的规定，但是足协并没有行政管理权，所以不是什么法规规章，而只是类同于一些公共服务机构如电影院、托儿所、汽车停放场那样制定的规则，这在法律性质上是对自己服务对象的一种要约。比方在电影院大喊大叫，电影院就可以请你出去，这自然不属处罚，而是因为你违反了要约我就不提供服务了。足协的规则也是这样，你接受我在规则中的条件，我就给你提供免费入场观看比赛、参加记者招待会收集信息等等服务。对于新闻媒介，足协并不是管理者，而是服务者。现在它不愿给《足球》提供服务了，用他们的话说，就是不愿接受采访了，那么《足球》就要看看，自己有没有违反它的要约，或者它的要约里有没有这样的一条，如果有，是不是合法，这就可以诉请法院判断。

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 魏永征

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