魏永征的博客

2019年12月26日，第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》（简称“草案”）进行了审议后，在中国人大网公布，向社会公众征求意见。谨响应人大常委会号召，对其中一些条文提出意见。

对“草案”第1026条意见

原文：

第一千零二十六条   认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理审查义务,应当考虑下列因素:

(一)内容来源的可信度;

(二)对他人提供的失实内容是否进行了必要的调查;

(三)内容的时效性;

(四)内容与公序良俗的关联性;

(五)受害人名誉受贬损的可能性;

(六)审查能力和审查成本。

行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任。

建议：

删除1026条末款“行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任”，在第一款“认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理审查义务”之前加上“人民法院”主语。

（1）在原先《人格权编（草稿）》（2018年）中，前条（第805条）规定写作“对他人提供的事实未尽到合理审查义务”，即要求行为人对他人提供一切事实都必须进行审查。至《人格权编（二审稿）》（2019年4月）第805条改为“对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务”。“三审稿”（2019年8月）同“二审稿”。“草案”沿袭原文，表明是在业已证明失实之后要求行为人证明自己对于失实在主观上没有过错。可见“草案”在归责上采取的是推定过错原则。

（2）民法基本原理是：过错责任是一般规则，推定过错才需要特殊规定。

1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定了侵权责任四要件，也就是肯定了名誉侵权采取一般过错归责原则。

2009年《侵权责任法》并未就因新闻报道引起侵害名誉权纠纷作出特别规定。

2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》在认定网络服务提供者是否“知道”（用户实施侵权行为）（第9条）、网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错（第10条），也只是规定“法院综合考虑各项因素”，并未将这些因素规定为行为人承担（不知道或没有过错的）举证责任。

司法解释肯定的，《侵权责任法》未作特别规定的，而“草案”却作出了相反规定。就保护表达权利来说，是一种退步。

而且此六项列举并非选择规定，而是全部满足，这样行为人负担显然过重。

（3）在网络时代“新闻”发生“液化”（liquefaction）现象，而“新闻”概念从来就没有法律定义。我已在别处说明：在事实上现在新闻报道行为人已经并不只限于“新闻单位”、“新闻媒体”（整部《民法典》没有“新闻单位”、“新闻媒体”词语；只提到“网络”，而大多数“网络”并非新闻媒体），可见此义务主体为一般主体，即适用于一切实施新闻报道、舆论监督的自然人和单位。这样，在赋予所有言者负担的基础上，专业的新闻媒体和新闻工作者势必水涨船高。

（4）《人格权编》在起草修改过程中，从要求“新闻报道”对“事实”进行审查修改为对“失实内容”进行审查，从而回避了谁来证明事实或者“失实”的问题。这是因为，有关名誉权案（诽谤）言辞事实真伪的举证责任分配，由于诉讼双方的主张与需要证明事实的有无存在背反，从来是一个困难问题，在理论上称之为诽谤证明责任的悖论。为此，举证过程往往会发生多次转移。至今尚在实施的2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”（新“规定”要在2020年5月起实施）。对于此类案件，法院可以有一定自由裁量之权。加以固化，恐有不便。

（5）此条删除了人格权编初稿“转载”字样（初稿第806条：“行为人对转载的或者他人提供的事实是否尽到合理的审查义务……”），是否理解为改稿者意图免除转载者的审查责任？但未定稿修改过程并无法律效力。而1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》之三明文规定了转载责任，至今依然有效。在网络传播中，从事新闻信息服务的二类资质媒体转载一类资质媒体具有行政强制性。就“他人提供内容”文意本身理解，显然包含了一切转载、转发行为。而交互性是网络传播基本特征，转载、转发、跳转、深度链接等是每时每刻都在进行的常见现象，要所有行为人都对他人提供内容履行“审查义务”是不可想象的，除非取消网络传播。相信起草者并无这样意图，但就法条应具有的准确性和严密性来说，现在这样表述是不足取的。

（6）按照法律文本固有结构，规定一般规则在先，规定特殊规则在后。这符合通常思维逻辑。有关侵权行为过错责任和推行过错，乃认定侵权责任的基础，“草案”列于第七编第一章一般规定的最前列（第1165条），其它有关特殊规定都列于第三章以后各章。而人格权编却在第四编尚未规定一般规则之前抢先规定特殊规则，作为一部堂堂法典，不应出现这样的逻辑漏洞。

据此建议如前。