魏永征的博客

内容提要：本文回顾我国《刑法》有关“造谣”的各种罪名以及在互联网兴起後通过对原有罪名作出解释和制定新的罪名打击网络造谣的过程，通过分析法条文本和案例，论述了这些罪名的构成和实施中的不足，强调必须区分罪与非罪，严格执行法律规定。同时指出《刑法》并没有也不可能设立一个“造谣罪”，用惩罚手段不可能禁绝谣言的产生和传播。

关键词：造谣、谣言、互联网、刑法

 

11月1日，《刑法修正案（九）》正式生效。这件修正案确立了新的罪名有20项，其中若干罪名与网络有关。如10月31日有媒体以显著标题报道“网上造谣将入罪”[1] ，流传甚广。但是这个说法是不正确的，是有违“刑九”有关法条规定的。我国法律并不存在网络造谣罪或者造谣罪。

谣言是一种古老的社会现象，前贤已经作了多方面的深入研究。但是他们通常认为谣言主要是通过口语传播，这确实是前互联网时代谣言传播的特点。互联网极大拓展了人类言论发布和传播的空间和速度，谣言的产生、传播以及其中虚假信息对于社会和他人产生的危害也是口语传播无法比拟的[2] 。为此，国家通过对原有《刑法》条文做出新的解释和制订新的《刑法》条文，加大了打击对社会产生严重危害的网络造谣行为的力度，这是必要的。但是，法律并没有也不可能而且没有必要规定一项造谣罪。

 

前互联网时代的“造谣罪”

 

我们不妨回顾一下我国刑法有关编造、传播虚假信息犯罪的罪名发展过程。

1997年《刑法》中直接提到“造谣”的就是煽动颠覆国家政权罪（第105条第二款）。按这一法条，这种犯罪行为采取“以造谣、诽谤等方式”，但并不等于就是规定了“造谣罪”。这条罪名属于危害国家安全罪，其侵害客体是我国人民民主专政的国家政权和社会主义制度，造谣的目的是要颠覆国家政权、危害国家安全，其内容也与此目的相适应，是一项严重的罪行，不适用于一般的造谣行为。而且“造谣”只是煽动颠覆的一种方式，采取其它言论方式意图达到颠覆目的也可以构成本罪。

还有一条提到“造谣”的是 战时造谣罪（第433条）：“战时造谣惑众，动摇军心”。此条只适用于战时，“战时”有明确定义，《刑法》颁布以来，尚未发生过此类罪行。

《刑法》对于涉及虚假信息犯罪行为的罪名，多数集中于“破坏社会主义市场经济秩序”的类罪名下，即编造并传播证券、期货虚假信息罪（第181条），损害商业信誉、商品声誉罪（第221条），虚假广告罪（第222条）。这些罪名有一个共同侵犯客体，就是市场秩序。损害商誉罪同时还有一个侵害客体就是特定企业的商誉权，商誉是特定企业的无形资产，也关系到正常市场秩序的稳定。

《刑法》中还有一条与虚假信息有关就是诽谤罪（第246条），它属于侵犯公民人身权利罪，侵犯客体是特定人的名誉权。由于诽谤的主要危害是造成个别人的精神损害，所以不但对诽谤行为入罪规定了“情节严重”的要件，而且规定属于“告诉的才处理”的自诉罪。受害人主要可以通过民事诉讼获得救济，只有情节严重的，而且根据受害人意思自治，必需提起刑事起诉的，才可能考虑刑事制裁。本条还有第二款，就是规定“严重损害公共秩序和国家利益的除外”，具备这种情况才可以采取公诉形式。公诉诽谤罪的侵犯客体不只是个别人的名誉权，还有正常的社会秩序和国家利益。

诽谤罪在1979年《刑法》就有规定。但是在上世纪自诉诽谤罪案并不多，有时法院还要劝说提起刑事诽谤指控的自诉人撤诉改走民事诉讼的途径。公诉诽谤罪案更是十分罕见。体现了刑事制裁的谦抑精神。

对于造谣行为造成损害社会秩序损害的，当时主要采取行政处罚手段。1986年《治安管理处罚条例》规定“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序”要予以行政拘留或罚款的处罚。

這樣的立法佈局表明，当时對於造謠行為的刑事制裁，除了危害国家安全的造谣之外，主要限于市场经济秩序的领域，此类虚假信息往往借助媒体传播，造成的危害具体而实在可见，需要以刑法予以防范和打击。至于对于社会秩序造成损害的虚假信息，主要是口语传播，造成危害相对有限，所以采取行政处罚就可以了。

 

强化对扰乱社会秩序“造谣”行为的惩罚

 

进入本世纪後，情况发生变化。首先是2001年“911事件”後恐怖主义的威胁引起了各国重视。当年年底，我国人大常委会通过并颁布了《刑法修正案（三）》，其中规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪（第291条之一）：“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑”。其类罪名为妨害社会管理秩序罪。这条罪名的确立，不仅是反恐需要，也表明对于谣言造成社会秩序的危害日益引起了重视。

在2005年《治安管理处罚法》里规定了“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”和“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”要受到行政处罚，也比1986年“条例”的规定更为具体。

对于网络谣言，2000年《互联网信息管理服务办法》将“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”的内容列为“不得制作、复制、发布、传播”之一。但这个“办法”后面的罚则只是针对网络服务商的，反映在Web1.0时代，用户言论还没有引起足够的注意。

 

解释原有法条和制定新法双管齐下

 

集中体现打击网络谣言意图和功能的是2013年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文简称“两高司法解释”）。这件司法解释涉及《刑法》六项罪名：誹謗罪（第246條），寻衅滋事罪（第293条），损害商业信誉、商品声誉罪（第221條），煽动暴力抗拒法律实施罪（第278條），敲詐勒索罪（第274條），非法經營罪（第225條）。其中前四项直接涉及造谣，後两项犯罪也可能借助造谣来进行敲诈勒索和非法牟利，而“两高”发言人在介绍这个文件时多次提及打击网络造谣，人们说这件司法解释是为打击网络造谣而设立也不为过。不久后，最高人民法院又发布《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文简称“最高法院司法解释”），对291条之一规定的概念作出具体解释。

今年“刑九”在第291条之一又增列了第二款：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

既然已经有了编造并故意传播虚假恐怖信息罪，为什么又要增加这一款呢？我们可以看前述“最高法院司法解释”对于虚假恐怖信息是这样解释的：“虚假恐怖信息，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”这条解释比起291条之一的原文“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”来，增添了“劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情”三项，再加上“可能引起社会恐慌……的不真实信息”的描述。我们知道，恐怖信息当然会引起社会恐慌，但是引起社会恐慌的信息并不都是恐怖信息。恐怖信息的一个主要特征是暴力威胁。“最高法院司法解释”增列的三项信息中，重大灾情、重大疫情虽然也会引起社会恐慌，但是其中没有暴力成分，不属于恐怖信息。从立法和司法权限分工说，司法解释只是司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，不是制定新的法律，按照我国《宪法》，司法机关并无立法权，所以在司法解释中不应扩展法律内涵，增添法律原文中不存在的内容。好比在恐怖信息中添入劫持航空器威胁是可以的，因为这公认是一种恐怖信息，而添入重大灾情、疫情，非但不合恐怖信息概念，而且扩展了法律原有含义，有越权之嫌。从这个意义上说，“刑九”增订这第二款，纠正了“最高法院司法解释”的不当扩展，可说是贯彻依宪治国的一个范例。

但在“刑九”生效前，“两高”发布“刑九”的罪名，将这291条之一第二款的罪名定为“编造、故意传播虚假信息罪”，又有扩大概念之嫌。该款原文为“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情”，并无“等”字，是穷尽列举。按此款惩处的犯罪行为限于编造、传播这“四情”而造成严重扰乱社会秩序的行为，不应扩展到“四情”之外的其它信息。也就是说，虚假的“四情”是谣言，而谣言显然并不只限于“四情”。虽然法院判案是根据法条，不是根据罪名，但这样的罪名有可能引起误解。媒体宣传“网上造谣将入罪”，似乎真的设立了网络造谣罪，凡是网上造谣都是犯罪行为，其根源正是来自这个不准确的任性扩展的罪名。如果按照媒体报道的理解，是不是要把凡在网上造谣的行为人都抓起来呢？这有违刑事制裁的谦抑精神，会造成寒蝉效应，削减公民的基本权利。

我以为，这条291条之一第二款的罪名应该正名为“编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情罪”，措辞虽然长了一些，但是准确。在我国刑法中，超过20字的罪名有的是。

 

涉及“造谣”各项罪名的共同特点

 

在“刑九”之后，我国刑事罪名增加到大约470条左右，涉及造谣或编造传播虚假信息的罪名就是以上十来项罪名。这些罪名有共同的特点：

第一，必须出于故意，即故意编造、传播或明知是假而予以传播，这是直接故意；有的则有“放任”的规定，是间接故意。过失不能构成此类犯罪。

第二，必须有“严重”的损害后果，或者“严重扰乱社会秩序”，或者“造成严重损失”，或者“情节严重”，除了煽动颠覆国家政权罪由于罪行本身就很严重故而属于行为犯以外，其他都是结果犯，就是必须要有危害社会的严重后果才能定罪。一般损害也不能构成此类犯罪。

同时，各条对于客观行为又各有具体的规范，行为不具备法律规定的全部条件，都不能定罪。

以下我们讨论其中的三项罪名。

 

编造并故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪

 

这里前一罪名，2013年的“最高法院司法解释”已经作出相当完整的解释。其主观要件包括故意编造传播和放任传播、或者明知编造而故意传播，即直接故意和间接故意。对法律规定的“严重扰乱社会秩序”，规定了“致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的”六种情况，对“造成严重后果”，规定了“造成三人以上轻伤或者一人以上重伤的”、“造成直接经济损失五十万元以上的”等五种情况。後一罪名，还没有司法解释，但上一司法解释似可参照。

2008年有陈智峰，入侵广西官方防震减灾网站，将一幅“悼念四川汶川大地震遇难同胞”图片篡改为“广西近期将发生9级以上重大地震”贴上，网站发现删除后，陈再次贴上，还在别处网页贴出“大家去看广西地震局的网，上面发布了地震预报，广西要地震了”。广西警方调动江苏、广西等7个省市网监及刑侦部门警力245人次予以侦破。法院经审理，认定陈的行为构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪与破坏计算机信息系统罪，数罪并罚，判处执行有期徒刑四年。[3]

本案审理时，“最高法院司法解释”尚未颁布，虚假地震预报信息显然不属于虚假恐怖信息，这个判决具有“类推”性质，而“类推”在1997年《刑法》即已废除。所以陈的行为虽然恶劣，但是此判严格说来在法律上是有瑕疵的。如果发生在如今“刑九”生效之后，则可按编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。

作为结果犯，本罪必须产生“严重扰乱社会秩序”的后果，否则不能定罪处罚。2013年7月21日，歌手吴虹飞发微博称“我想炸的地方有北京人才交流中心的居委会，还有妈逼的建委。……”随后又发了一条：“我想炸——北京人才交流中心的居委会旁边的麦当劳——的鸡翅，薯条，馒头……”警方即以涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪予以刑拘。吴扬言“想炸”，虽然可以说是一种“爆炸威胁”，但是并没有造成社会惊恐、秩序混乱等后果，故而不能构成犯罪。月底，警方将刑拘改为行政拘留10天，并处罚款500元。[4]

 

诽谤罪（公诉）

 

诽谤罪从1979年《刑法》直至现行《刑法》第246条一直只有“捏造事实诽谤他人，情节严重”12个字规定；而在第二款规定“严重危害社会秩序和国家利益”的不属自诉，这类可以公诉的诽谤罪行侵害客体不只是个人人身权利，还侵害了社会秩序和国家利益。

本世纪随着互联网发展，公安机关直接介入查处诽谤罪案（即作为公诉案件处理）时有发生。雷丽莉博士曾对2006年至2010年发生的被警方查处的所谓“诽谤”和“损害商誉”案件和作了统计分析，发现被“诽谤”的对象有18起案件是政府或政府官员，其中13件是县或县以下干部；1件是中学校长，1件是企业。涉案人都是普通人，其中记者2人。予以行政处罚4件，其余16件作为刑案追究的，有12件后来明确撤案。 这种现象表明对于公诉诽谤罪案确实有待明确界定，以免行政司法理解不一，各行其是。[5]

所以2013年“两高司法解释”对于诽谤罪的界定有其积极意义。这个司法解释对利用网络进行诽谤犯罪活动的主观要件规定为“捏造”和“篡改”为损害他人名誉的事实加以散布或指使他人散布，以及“明知”是捏造的损害他人名誉的事实而散布，其中没有“放任”一说，表明构成诽谤罪限于直接故意。对于“情节严重”，“两高司法解释”规定了点击、浏览5000次以上或转发500次以上，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等四种情况。对于“严重危害社会秩序和国家利益”，“两高司法解释”规定了引发群体性事件的，引发公共秩序混乱的，诽谤多人、造成恶劣社会影响的等七种情况。不管怎么说，三十多年简单的法条概念有了细则界定，总是好的。但是，媒体在初期片面宣传“谣言点击5000次、转发500次”即入罪，影响不好，有个别地方警方就仅仅以此为理由对行为人采取措施。其实，这“5000次、500次”只是对第一款“情节严重”的界定之一，就是说在捏造事实损害他人名誉的前提下，被害人可以以“5000次、500次”为由提起刑事自诉。“5000次、500次”既不是对任何造谣行为入罪的界定，也不是警方可以直接介入查处的底线。警方可以介入的只限于公诉诽谤罪案，除了具备上述条件外，还必须属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情况，否则不能传人抓人。

按“两高司法解释”判罪处罚的诽谤罪案如傅学胜案。傅于2010年至2013年期间，屡次捏造事实损害多人名誉，在网上散布，还雇佣水军进行恶意炒作，其中有捏造中石化女处长在非洲接受“性贿赂”所谓“牛郎门”丑闻。引发网民累计达数十万次的点击及大量跟帖、负面评论，造成极为恶劣的社会影响。警方经侦查，以涉嫌诽谤罪对傅刑拘、逮捕，经公诉，法院判处有期徒刑二年九个月。[6]

傅的诽谤对象，据判决书查明有9人，而且捏造的情节十分卑劣下流，符合公诉诽谤罪“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的条件。

但是把握公诉诽谤罪的标准尺度还是不容易的。原记者刘虎，以微博公开实名举报4名部厅级高官等人，警方以涉嫌诽谤罪、寻衅滋事罪等予以刑拘，检察院以涉嫌诽谤罪予以逮捕。刘的律师提出，刘的举报内容有的属于疑点，有的来自他人提供，并非捏造事实。后来其中一名高官被查处。刘被羁押将近一年後取保候审，2015年9月检察院以不符合提起公诉的条件作出不起诉决定。 [7]

目前法律关于诽谤罪的界定，在司法中应该严格执行。基本要件还是那12个字，主观上必须故意捏造，客观上必须有传播有损特定人名誉虚假事实的行为；但这还可能只是故意侵害名誉权行为，还必须具有“两高司法解释”关于“情节严重”的四种情况之一，才可能构成诽谤罪；但这只还是刑事自诉条件，还必须具有关于“严重危害社会秩序和国家利益”七种情况之一，才可能构成公诉诽谤罪。并且按照《刑事诉讼法》规定，上述事实的举证责任，包括行为人发布的信息为虚假的证明责任和具有直接故意的证明责任，都在控方。警方必须坚守公诉诽谤罪的界定，避免再发生刘虎这样的事件。

 

寻衅滋事罪

 

这是1979年《刑法》中的流氓罪被废除后分出来的一条罪名。按照1997年《刑法》第293条，共有四项犯罪行为。[8]按照传统理解，这四种行为与造谣或传播虚假信息并无关系。但是由于其中有“辱骂、恐吓”以及“起哄”等属于言论性行为，就有可能引申到网络环境中来。

“两高司法解释”列出两种情况适用寻衅滋事罪：一是“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。二是“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。后一条，就同“造谣”有关。查这条法律原文为：“在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱的。”

比较法条原文和司法解释条文，可以明确发现一处不同，就是把“造成公共场所秩序严重混乱”改为“造成公共秩序严重混乱”。“公共场所秩序”和“公共秩序”究竟是同义还是不同义？如果后者含义有所扩展，那么司法解释是否有权对法律作这样的修改？互联网确属“公共”，但是不是属于“场所”？所谓“公共场所秩序”或“公共秩序”，究竟只是指现实的三维物理空间的秩序，还是包括了互联网虚拟空间的秩序？如果要说互联网秩序，那么什么是互联网的正常秩序，是不是大量网民纷纷点击、转发、评论、争论、围观就可以说“秩序混乱”？

法学界对此有不同意见，司法实践上做法也不尽相同。这里还是举案例来说明问题：

2014年宣判的秦志晖（网名秦火火）诽谤、寻衅滋事罪案，秦被认定寻衅滋事的犯罪事实为：在2011年温州动车事故中，秦利用微博编造并散布虚假信息，称原铁道部向外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣，对事故善后工作的开展造成了不良影响。[9]

本案犯罪人通过网络编造散布虚假信息，在事故现场传播，形同在那里起哄闹事，对灾祸救援现实秩序造成了破坏后果，所以被认为寻衅滋事。

而另一起董如彬（网名边民）非法经营、寻衅滋事罪案，其犯罪事实为：董在2011-2013年期间，收取他人钱款，虚构其对立方的负面事实，虚构某发电厂污染致癌企图使该厂关闭，在“湄公河中国船员遇害案”的处理过程中，编造、散布大量虚假信息和煽动性言论，引发网民围观等。判决对董收取钱款，认定非法经营罪；董散布虚假信息，严重混淆视听，扰乱公共秩序，认定寻衅滋事罪。 [10]

判决书并未说明董的虚假信息是否造成实际损害后果，如影响发电厂生产秩序、影响湄公河案的处理进程等，而仅仅以严重混淆视听、引发网民围观就认定扰乱公共秩序，表明将网络空间确定为公共场所，而无需再考查是否破坏现实社会秩序。

但被告人杨秀宇（网名立二拆四）创办一家公司，2008年至2013年间，多次有偿提供删除信息和发布虚假信息服务，起初以涉嫌寻衅滋事罪刑拘，后来则以非法经营罪逮捕、起诉、定罪。杨的犯罪事实也有收取钱款，编造和散布虚假信息进行炒作等，但只以其有偿删帖等行为认定为非法经营罪，而未认定寻衅滋事罪 。前述刘虎案，警方最初也是以涉嫌寻衅滋事罪拘留，后来检方以涉嫌诽谤罪批捕。两案都反映了警方和司法对于寻衅滋事侵害对象的不同理解，在检方和法院看来，如果没有虚假信息扰乱现实公共秩序的后果，就不足以涉及此罪。[11]

由此可见，对于在网上编造并散布虚假信息等“造谣”行为如何认定构成寻衅滋事，尚待在司法实践中进一步明确。

 

结语

 

依法对于那些特定的故意编造并散布虚假信息对社会或他人造成严重危害的行为以予以刑事制裁是必要的，但是应该严格按照法律规定的构成要件，严格区分罪与非罪，严格遵守刑诉法规定的程序和证据原则；有些则可以通过民事的、行政的手段予以适当制裁，刑事手段应该保持一定的谦抑性。

法律不可能设立一个“造谣罪”。研究已经证明，谣言的形成有着社会的、心理的和认识论的等等多种复杂因素，有的谣言根本没有造谣者，有的谣言含有真实的成分，有的谣言还有待于未来的事实检验，所以希图以惩罚手段来禁绝谣言是做不到的。

人们的共识是：消除谣言最有效的手段是及时地准确地公开真相。

 

[1]新华网，2015-10-31。

[2]法律上“造谣”之“谣”，与学术中的“谣言”，概念存在差异。法律把造谣界定为编造虚假信息进行传播而对社会和他人造成损害的行为，而学术上对谣言有不同定义，一般并不把谣言简单等同于虚假信息，有的认为只是指未经证实的信息，有的界定为未经官方证实或者官方否认为真实的信息。可参见[美]奥尔波特：《谣言心理学》，辽宁教育出版社，2003；[法]卡尔普雷：《谣言：世界最古老的传媒》，上海人民出版社，2008等。本文“造谣”属于法律词语，但鉴于法律禁止的“造谣”与学术上论述的谣言存在着实际联系，所以会涉及论述法律上禁止“造谣”不可能禁绝一切谣言和虚假信息。

[ 3]南宁市青秀区人民法院刑事判决书，（2008）青刑初字第375号。

[4]《新京报》，2013-08-02。

[ 5]雷丽莉：《从20起诽谤案看公权力追究公民言论责任的路径》，载《法治新闻传播》，2010（5）。

[ 6]参见上海市闸北区人民法院刑事判决书，（2014）闸刑初字第906号。

[ 7]参见《中国青年报》，2015-09-10。

[ 8]条文为：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事。造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

[9]参见北京市朝阳区人民法院刑事判决书，（2013）朝刑初字第2584号。

[10]参见昆明市五华区人民法院刑事判决书，（2014）五法刑二初字第91号；云南省昆明市中级人民法院刑事裁定书，（2014）昆刑一终字第53号。

[ 11]参见北京市朝阳区人民法院刑事判决书，（2014）朝刑初字第1300号。

（本文为作者在西北政法大学新闻学院“新媒体信息与法制建设高峰论坛”发言，2015年11月20日）