魏永征的博客

本刊2013年第22期刊登陈力丹教授《不能再搞媒介审判》一文，从体制上、观念上对中国式的“媒介审判”作了阐述，并提出当下“媒介审判”“回光返照”问题。这篇论述表明，“媒介审判”（trial by media）这个术语虽然是从西方引进的，但是在中国自有其特殊的土壤，不能以西方社会制度和法律制度、媒体制度与中国不同而否认中国存在媒介干扰甚至绑架司法的现象。

本文作者之一曾指出中国的“媒介审判”“不同于西方所指的只是媒介对司法施加某种影响，而是权力操控下的功能错位” 。换句话说，中国的“媒介审判”与权力存在着密切关系。“媒介审判”主要表现形式就是在法院依法作出判决以前对案件作出定性、定罪的报道或评论，许多刑案报道，在庭审以前也就是在侦查期间就已经成为新闻媒介和网上的热门话题，这就难免产生“媒介审判”的效应。那么这种报道和评论的消息源来自何方呢？我们不难发现，有许多就是来源于警方。

两种披露，两种结果

许多刑案，尤其是突发性刑案，往往是社会关注热点。警方行使对刑案的侦查权（法律另有规定除外，下同），掌握着有关案件的核心信息，是刑案消息的最权威来源，而警方为了应对公众的迫切知情需求，平息社会的种种流言和猜测，也需要发布一定的信息。

且以我们曾经讨论过的去年复旦大学研究生林森浩投毒案为例 ：

案发于4月1日，研究生黄洋身体不适入院，发现中毒迹象，校方报案，上海警方介入。4月11日，警方通报，在黄洋寝室饮水机残留水中检测出有毒化合物成分。经现场勘察和调查走访，锁定同寝室同学林某有重大作案嫌疑，当晚依法对林某实施刑事传唤。4月12日警方宣布将林某依法刑事拘留。

4月19日下午，警方发布消息称，经初步查明，林某因生活琐事与黄某不和，心存不满，经事先预谋，3月31日中午，将其做实验后剩余并存放在实验室内的剧毒化合物带至寝室，注入饮水机水槽。

4月25日，检方以涉嫌故意杀人罪批准逮捕林森浩。

投毒杀害同窗室友是一件骇人听闻的罪行，网上流传种种所谓的“消息”和推论，而有的媒体也企图就警方披露和来自其它方面各种信息拼接案件“原貌”，正如我们已经指出那样，这是不足取的。可以说，警方及时发布信息的主要意图就是为了平息那些传闻，所以同时也一再表示案件仍处于侦查阶段，并未对外披露嫌疑人作案动机等相关信息，请公众切勿盲目揣测和传播。

警方的措施是有成效的。由于警方发布信息有所节制，并且坦言在侦查阶段不可能发布更多信息，所以那些“还原”和“解析”式报道并没有产生太多影响而很快趋于沉寂，11月此案庭审能够在相当平静的舆论环境中进行，可以预见在未来判决时人们不大可能会质疑是否存在舆论对司法的影响。

另一个相反的实例就是差不多时候发生和审理的李某某等人强奸案。来自警方的信息在量上远少于复旦投毒案，警方只是向媒体证实这起强奸案中的一个嫌犯是著名军中歌手李双江的儿子。2月22日中午，实名认证为“香港《南华早报》网站编辑”的网友“王丰-SCMP”在新浪微博爆料称“李双江的儿子李××（原名李××） 涉嫌轮奸”而被刑拘。“这一消息也得到了警方的证实。”当天很多媒体都向警方求证，从下午到晚上，包括央视在内的诸多媒体纷纷以“北京警方通报（或‘证实’、或以‘：’替代）李双江之子涉嫌轮奸案”这样的标题进行报道，足以认定警方是报道的消息源。

警方简单的一个作为引发了我们后来都看见的轩然大波，难辞其咎：首先是违法，违反了法律关于未成年人涉嫌犯罪不得披露其姓名、肖像等个人资料的规定。其次，李某某在上一年刚刚因殴打他人被处“劳教”而饱受舆论谴责，当时年方十六已广为人知，而媒体直呼真名实姓也已受到批评，警方理应预见此案必将激起更大社会反响，然而却轻率地将其姓名公之于众。难怪有人质疑警方此举是否另有所图。

警方也不像复旦投毒案的警方向公众反复说明侦查期间信息公开受限的规则，甚至连未成年人涉嫌犯罪不得公开个人资料的法律规定也要到7月初才想起引用，那时李某某及其全家的私人信息早已遭到大起底，陷于舆论谴责之中，这个马后炮未免来得太晚。

我们发现，那些在进入庭审以前就引起舆论很大反响、成为关注热点的，有很多就是由于在侦查期间过度披露案情信息引起的。更不必说，有时警方在侦查时大量披露案件信息，本来就是有意制造舆论。如2009年重庆“打黑”高潮中突发的律师李庄“伪证罪案”，警方拘捕李庄的次日，有报纸就发表长篇通讯公布李庄的“犯罪事实”，后来获知，这篇文章的基本资料正是警方提供的，而李庄案的审判也正是按照这篇文章定下的基调进行。

侦查阶段信息过度披露的弊端

一件刑案在进入法律程序以后，要经过侦查、起诉、审判等阶段。国际社会公认，任何人被指控有罪之时，接受公开和公正的审判是一项基本人权 。司法公开同样是我国司法制度的基本原则，三部诉讼法都规定了除法律规定的以外，审判一律公开进行。公开审判，除了允许公众旁听以外，更重要的就是通过媒体向全社会公开。司法的目的就是实行公平正义，而公平正义必须以人们看得见的方式得到实现。

司法公开就是指法庭审判公开，侦查不属司法范围，所以也不在公开范围之内。刑案如果在侦查阶段过早公开，会带来一系列弊病，恰恰会妨害了司法的公开和公正。

第一， 有可能传播尚未查证属实的不确切信息。

侦查的主要任务就是追查和搜集犯罪证据，证据就是可以用于证明罪案事实的材料，而一切证据都必须经过查证属实，证人证言还必须经过控辩双方当庭质证，才能作为定案的依据。所以，警方在侦查期间所获得的事实材料，或者在侦查过程中就有可能自行舍弃或否定，或者也有可能在检方、法庭审查时和庭审质证中被舍弃或否定，换句话说，侦查期间获得的事实材料，从程序上说，都具有不确定性，只有在法庭依法作出判决以后，才能确认真正的案情和犯罪人的罪行。

例如去年10月19日长沙警方以涉嫌损害商业信誉罪拘捕《新快报》记者陈永洲，于23日向媒体记者发布：从2012年9月26日至2013年8月8日，该报及其记者陈永洲等人在未到中联重科进行实地调查和核实的情况下，捏造虚假事实，通过其媒体平台发表关于中联重科的负面文章共18篇，其中陈永洲署名的文章14篇。这些文章涉及三点：一是捏造中联重科的管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化。二是捏造中联重科一年花掉广告费5.13亿元，搞“畸形营销”。三是捏造和污蔑中联重科销售和财务造假。这就是所谓“中联重科三宗罪”说法的由来。

及至10月26日央视播出警方审讯陈永洲的录像，陈表示“认罪悔罪”，拿了别人的钱，发表攻击中联重科的文章，但报道表明，这些文章只有一篇半是在他人安排下由陈执笔或修改的，其余都是“在未经核实的情况下”发表的。陈说：“这些文章都不是我写的，就是原稿是他们提供给我，我弄好了交给他的，他们拿去发表”；“他就是打电话说这件事情就是要求署我的名字，……我说你们看着办，我完全没有过目”。

警方前后披露的信息显然存在冲突。前一次信息重点在“捏造”，后一次信息重点在“拿钱”，如果说涉及犯罪，那也是两个不同的罪名。陈说文章都不是他写的，甚至没有过目，那么文章内容即使完全虚假，也不能说是出于陈的捏造，而是另有其人。那么到底是谁在捏造事实呢？陈的行为是不是构成毁损商誉罪呢？人们到底应该相信哪一种说法呢？警方在侦查过程中搜集到相互冲突的信息是不奇怪的，但是未经核实就匆忙发布，非但很不慎重，而且造成舆论质疑，流言纷起，为接下来的法庭审判带来很大困难。

第二，有可能泄露不该公开的信息。

侦查是一个求证的过程，是对案件认识从不确定（有罪还是无罪）到确定（有罪或无罪、此罪或彼罪）的过程。就新闻媒介来说，有些尚在求证过程中的信息是可以报道的，证实或证伪后予以连续报道就是了。但是警方发布或提供信息则不同，国家机关是公认的权威信息源，披露信息被认为具有确信性，如果以后发生变化就会带来一系列问题。所以像上海警方在说到投毒案时，要说明只是“初步查明”，面对众说纷纭，有必要披露一些案件调查基本情况，但是由于还要经过审判方能最后确定，那就必须声明在先，留有余地。这说明除了宣布依法采取措施及其必要的理由外，侦查过程中获取的信息在原则上都是不宜公开的。

侦查中有时会涉及侦查对象之外的其它人，这种情况的不确定性就更大，就更不应该公开。陈永洲在央视上认罪节目播出了陈永洲在审讯笔录上签字的镜头，可以清晰看到两个自然人、一个法人的名字或名称，尽管只是一闪而过，但是立即被香港报纸截下画面加以刊登。这种披露可能造成两种后果：如果涉及的是同案犯或幕后主犯或其它有牵连者，那就等于通风报信，会给进一步侦查带来很大困难，甚至造成嫌犯逃匿、证据灭失、串供作伪，有的损失不可弥补；如果是无辜者，那么至少会给他的声誉带来损害，甚至导致某些意外。

侦查过程的消息来源应该予以保护，包括举报人、证人、鉴定人、被害人等，他们及其提供的信息都不应公开，以免遭遇某种意外。复旦投毒案发后，纷传被害人同学收到一件神秘短信提醒注意某种化学物品，但是警方始终未予正面回音，这显然是出于保护举报人的考虑。曾经有一家警局把被害人从几名年青人中指认强奸嫌犯的录像提供给电视台制作节目如实播出，致使配合查案的年青人遭到社会非议，引起名誉权纠纷，警局和电视台承担了共同侵权责任 。

有的侦查信息被披露后还会连带泄露侦查手段或技术侦查措施，如警方讯问录像、依法实施的秘密监控音像等，这会造成泄露内部工作制度，提升嫌疑人、被告人反侦查能力等负面效应。

第三，有可能激起在审判前就声讨犯罪的舆论氛围。

在侦查阶段把尚待法庭认定的犯罪事实公之于众，势必引起公众对犯罪行为的愤怒和声讨。这种情况屡见不鲜。如药家鑫对受害人连捅八刀、李昌奎强奸并杀死被害人及其幼弟等情节被披露后，网上羣情激愤，连对杀人行为作心理分析的学者、替嫌疑人道歉的父亲、为嫌疑人作辩护的律师以及主张慎用死刑的法官，都被视为与嫌犯沆瀣一气，成为舆论讨伐的对象。这种在嫌疑人尚未审判或者尚未作出终审判决之时就已形成“国人皆曰可杀”的舆论氛围，显然有悖“无罪推定”原则，不利于公正审判，而“以羣众狂欢的方式处死一个人”的局面，更是一种社会病态。

第四，有可能冲击程序正义。

司法要达至公平正义，不仅案件结果要判得正确，符合实体法的规定，而且侦查审判过程也应当具有公正性和合理性，符合程序法的规定。要求判决结果正确，还只是涉及单个案件；要求侦查审判过程正确，则涉及法律实施的整体。所以程序失范的危害大于实体判决失误的危害，这就是程序正义优于实体正义的理念。

我国法律规定对于刑事案件，公、检、法三家分别行使侦查权、检察权、审判权。检察院依法独立行使检察权，法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。未经法院依法判决，对任何人都不得认定有罪。这些都是我国刑案审判程序的基本原则。如果警方在侦查期间就公布或披露嫌疑人种种罪状，引发舆论谴责声讨，即使在审判中完全被证明确凿无疑，那么也是先声夺人，挤压了检察权和审判权，有损法定的司法程序。在公众眼里，就成为“媒体审判”、“舆论审判”，即使犯罪人罚当其罪，也会怀疑判决是否符合公平正义。药家鑫案、李昌奎案，都存在这种情况。

程序正义受到冲击是会影响实体正义的，当侦查中的不确定信息未经审判就成为公认事实，审判只是走过场，就有可能铸成冤假错案。

侦查以不公开为原则，公开为例外

很多国家在实行司法公开同时，通行侦查不公开，包括侦查情况对嫌疑人保密和对社会保密两个方面。

在大陆法系国家，侦查不公开往往以法律明文规定。如法国《刑事诉讼法》第11条规定：“除法律另有规定以外，侦查和预审程序一律秘密进行，并不得损害犯罪嫌疑人的权利。”。日本《犯罪侦查规范》第9条规定:“进行侦查时应注意严守秘密及勿造成侦查之障碍，并应注意勿对嫌疑犯、被害人及案件相关人的名誉造成损害。”还有国家的诉讼法对刑案的新闻报道作出严格限制。

在普通法系国家，基于对抗式审理的原则，在庭审前控辩双方互不通气，各自收集证据，有理到法庭上说，警方侦查获得的证据在呈堂作供时方才公开，如果先有泄漏，辩方甚至可以以此为由要求法庭视为无效证据（香港俗称“见光死”）。警察、安全部门也有对侦查保密事项的列举规定。

不过侦查不公开并非绝对，或者说，是有例外的。一般说来，警方按照法定程序采取措施应该公开宣示，特别是受到社会关注的案件，会披露诸如破案、通缉或拘捕嫌犯、提起检控等信息。也有国家规定出于“公共利益”、“保护合法权益”可以披露特定侦查信息。

侦查不公开对刑案报道有很大限制。新闻媒介当然可以从其它渠道获取有关信息予以报道，但是必须自负其责，存在相当风险。如果信息不实，或者被认为有可能妨碍司法公正，就要承担法律责任。我国香港地区就曾发生过多起报纸在刑案审判前发表不当报道而被判处藐视法庭的案例。

我国法律没有明确规定侦查不公开，但是法律也对刑案信息披露做出了很大限制。

首先是《保守国家秘密法》把“追查刑事犯罪中的秘密事项”列为国家秘密（第9条）。按照有关主管部门所设置的定义，泄露后“会妨碍打击严重刑事犯罪活动的”、“会妨碍国家有关机关依法使用侦察手段的”、“会妨碍依法查办重大违法违纪案件的”，都列入“关系国家安全和利益”的范围。有关保密规定还将“正在侦查、预审的刑事案件的具体案情和侦查、预审工作情况”列为机密级。有的学者据此认为我国对刑事侦查信息事实上也是实行以不公开为原则，是有道理的。

其次是按照法定刑事侦查、审判程序，可以自然得出案件侦查期间信息不宜公开的原则。如证据必须查证属实，必须排除合理怀疑，非法和不符合法定程序的证据应当排除，证人证言必须当庭质证等，表明证据在有关程序完毕之前具有不确定性，不能作为确凿的事实加以发布。未经法院判决不得认定任何人有罪和疑罪从无的法律规定，更是严格限制在判决前发布足以肯定嫌疑人有罪的案情事实。

其三是专门对有些涉案信息作出保密规定。有学者统计，2013年施行的新刑诉法中，涉及“保密”、“不公开”、“封存”等新增的限制信息传播的规定至少有11项，大致可以分为三类：第一，身份不公开，即证人（包括警察）、鉴定人、被害人、秘密侦查人的身份在某些情况下不公开；第二，方法不公开，如涉及技术侦查的措施与方法不得公开；第三，信息不公开，即涉密（国家秘密、商业秘密和个人隐私）证据、技术侦查所获材料、律师对委托人信息、被判处五年有期徒刑以下未成年人犯罪记录等不予公开。

其四是明文规定有几类案件不公开审理：有关国家秘密和个人隐私的案件，经当事人申请的涉及商业秘密的案件，以及审判时未满十八岁的未成年人犯罪案件。审理不公开，侦查情况当然更加不能公开。

但主管部门也有关于案件信息公开的规定，如2012年公安部发布《公安机关执法公开规定》要求：“公安机关应当向社会公开涉及公共利益、社会高度关注的重大案事件调查进展和处理结果”。综合其他規則，警方在侦查期间应该公开的，主要是依法实施的构成法律事实的职务行为，如刑拘、逮捕、移送起诉等，而對涉及嫌疑人有罪、无罪或者犯罪轻重等具体案情事实，即所谓证据，有时即使必须涉及，也应留有余地，如复旦投毒案上海警方的消息披露那样。

司法公开和侦查不公开是相辅相成的。就是说，侦查不公开正是为了有利于司法公开。司法公开的目的是为了实现公平正义，刑案信息若在侦查阶段即行披露，既是不确定的信息披露，也是单方的披露、不对称的披露，不符合公平正义原则，也不可能真正满足公众对案件的知情权。只有按照法定程序，在法庭审判时通过公开的起诉、举证、质证、辩护和辩论，把案情的全部事实包括控辩双方的观点如实呈现在公众面前，这才有真正的刑案信息公开，才能把整个刑案侦查审判过程置于公众监督之下，这樣依法作出的判决就能够体现看得见的公平正义。薄熙来案的审判，法院通过微博即时公布庭审记录的方式，将审判全过程高度透明地公之于众，赢得了普遍好评，对于刑案信息公開和报道是一次重要的示范。

合作者：張真真

刊「新聞界」第四期