魏永征的博客

七月，歌手吴虹飞因发微博称“我想炸”建委等而被刑事拘留，后来受到行政拘留10天并处罚款500元的治安管理处罚，在此过程发生一场大讨论，有出于网上自媒体的，有来自专业报刊的，有人疾呼“放了她”，有人要求予以“打击”，有人把为吴辩解之词说成是“媒介审判”、“网民审判”，有人担心对吴查处会影响言论自由的空间……这里涉及各种不同层次的言论，可以做一些归纳和分析。

吴虹飞言论为何不是犯罪而是违法？    

法律是以国家强制力为后盾的行为规范，它只是约束人的外部行为，不能约束人的内心思想。曾有人以“法律不惩罚意向”辩称吴虹飞无罪，但是言论只是一种意向吗？不一定。当她只是自言自语或者写在日记里面，不为他人所知或者只是个别人知悉，可以认为是意向，但她通过微博传播，面对的是不特定的多数人，会发生社会影响，就成为一种行为。这种向社会传播的言论如果具有危害性，并且达到一定程度，就要受到法律制裁。在我国《刑法》里有关“言论”构成的犯罪就有二、三十种，在法律层面上笼统说“言者无罪”是不正确的。

不过，犯罪必须是具有严重社会危害性的行为，并且是《刑法》规定应当受到刑事处罚的行为。警方是以编造、故意传播虚假恐怖信息罪对吴虹飞实行刑事拘留的，这是在2001年国际开展反恐行动之后在《刑法》第三修正案增设的一条罪名。我们就要看她的行为是否够得上这条罪的规格即所谓“犯罪构成”。主要考察两点：第一、行为人是不是具有编造和传播恐怖信息的故意？从那一百三十多字看，她虽然表示“我想炸”，但主要还是发泄不满，很难说具有要在社会上制造某种恐怖气氛进而扰乱社会秩序的故意。第二、她的言论是不是造成危害社会的影响？也没有发现这样的事实。有的“言论罪”是不需要后果的，如煽动罪，只要发布了煽动性质的言论就可以定罪，称为“行为犯”；但是本罪需要有一定后果，属于“结果犯”。這樣主客观两方面都说明吴的行为够不上犯罪，不应该匆忙采取刑事拘留。

但是吴虹飞这条微博終究是非常错误的，错就错在公开宣称“我想炸”。这就同《治安管理处罚法》对于扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的处罚规定对上号。治安管理处罚是对扰乱社会秩序等具有一定社会危害性但是尚不构成犯罪的行为，由公安部门根据该法规定给以处罚。这一条要受处罚的行为是“扬言”，即宣扬要实施放火、爆炸等言论，这当然只是传播一种意向，如果真的准备实施那就是另一类问题。扬言,并没有确定的界限，我们知道曾经发生过多起在候机或登机的场合开玩笑说要爆炸而受到治安处罚的个案，吴虹飞在自己拥有数十万关注者（粉丝）的微博上宣称“我想炸”，按照本条规定予以处罚是应该的、必要的。不仅是对本人的儆戒，也是对众多网民的警示，让人们知道在网上妄言放火、爆炸等是违法的。

警方查处这条微博是行使职权，因为行为违法；而匆匆将吴刑事拘留则是反应过度，混淆了罪与非罪。但是要对吴进行刑事处罚并不是警方的权限，结果是给以治安处罚。不过对吴的拘留时限及并处罚款数额在有关法条里都是顶级，而吴的违法言论并没有造成明显扰乱公共秩序的后果，似有过重。但吴本人并未表示异议，可不讨论。

不要搞错了“媒体审判”的行为主体    

警方的过度反应引起舆论一片非议。据当时一家法制类大报刊文概括，主要表現爲二：一是认为这只是不当言论，警方没必要介入；二是认为应该予以追究，但只应予以治安处罚，够不上刑事处罚。文章要求大家“慢下结论”——

“吴虹飞的行为对应哪个条款，需要由公安机关乃至司法机关从各自职权范围内来判定，严格依照法律来进行。至于认定结果是否合理合法，当事人可以通过救济途径来维权，法律监督机关可以监督。无论如何，不能搞‘媒体审判’、‘专家审判’、‘网民审判’，否则就是法治的倒退。”

说吴虹飞行为要由公安、司法来判定，是不错的。但是它把这样一个公共事件仅仅限于国家机关与当事人的关系，只字不提国家机关的行为要接受公众监督、舆论监督，则是一个不应有的“疏忽”。至于连用“媒体审判”、“专家审判”、“网民审判”三个大字眼，意指民间的这样讨论，就是一种违反司法程序的“审判”，那是搞错了对象。

“媒体审判”，或称“新闻审判”，是约束大众媒体的专业规范。国家有诉讼法，规定了严格的诉讼程序，审理案件必须严格按程序进行，诉讼法主要是约束公检法机构和诉讼当事人的。而大众媒体作为传播信息、整合舆论、开展舆论监督的专业机构，应该自觉遵守诉讼程序，按照法定程序进行报道和评论，以免干扰了侦查和审判，损害法制尊严，也不利于向羣众普及法律知识。

媒体审判的主要表现，是搞有罪推定。无罪推定是一项基本人权，我国刑诉法规定，未经人民法院依法审判，任何人不得认定有罪。《中国新闻工作者职业道德准则》也有“在法庭判决前不做定性、定罪的报道和评论”的规定，一家报纸、一位职业传媒人理应具有这样的专业修养。在法院判决之前，如果媒体纷纷断言此人有罪，或者即使不用“罪犯”等词语却按照已经犯罪的语气进行报道和评论，就是媒体审判。媒体审判即使不一定造成干扰司法的后果，但是这样报道和评论违反专业规范，有损嫌疑人、被告人的人权，也会给羣众造成了先入为主影响，所以要坚决避免和反对。

至于普通网民，他们的言论是不是要受什么专业规范和司法程序约束呢？当然不可能。特别在互联网时代，他们通过自媒体对有关事件自由发表自己的意见，其底线只在于法律，所以不应当使用“网民审判”这樣的词语。

这家大报虽然支持警方的措施，但是并没有下什么结论，还是有克制的。而接下来真有媒体把吴划入“个人极端犯罪”之内。

这番言论来自按其版幅算是小报然而其影响更大的另一家报纸，此文把冀中星首都机场爆炸案、因口角摔死女婴案和“吴虹飞案”三案捆在一起，要求“法律必须站出来”：

“这三起案件中，冀中星案和吴虹飞案都有人在互联网上同情或支持嫌犯，主张他们‘无罪’。有人宣称互联网上的这种意见就是法律必须遵从的‘民意’，但这种说法是谬论。”

评论既然把支持冀中星和吴虹飞“无罪”意见的说法说成是“谬论”，那么当然是肯定冀中星和吴虹飞都是“有罪”的，所以要力挺“法律决不可被所謂的民意嚇倒”。评论以“及时批捕是对法的坚守”为题，说冀中星和摔死女婴的嫌犯已在同一天批捕，而批捕吴虹飞正在申请中，那么接下來自然就“及时”轮到她。评论结尾呼吁法律“必须现在就行动”，实行对“个人极端犯罪的打击”，主要也針對吴虹飞，因为那两起已经“行动”了。

媒体审判的概念来自英美法系国家，因为那里实行陪审团审判，需要防止媒体报道影响那些按规定必须是非专业的陪审员们。有人以此质疑中国是不是也存在媒体审判。是的，中国確与西方不同，中国式的“媒体审判”表现为媒体功能的错位，以前媒体被要求配合和推动“打击犯罪”，警方行动，媒体跟进，全民声讨，其作用和后果不用细说。随着诉讼法制的健全，从公安侦查到法院审判，各司其职，不需要谁来“配合”和“推动”了，媒体遵循诉讼程序进行报道成为案件新闻的常态。而在吴虹飞微博事件上，居然又出现要求“及时批捕”、“坚决的依法判决”之类的呼喊，令人怀疑作者的观念还是停留在三十多年前法制刚起步的年代。

在人人都能发声的新媒体时代，反对媒体审判有其特殊意义。对于普通网民来说，为一个被说是“嫌犯”的人辩护，或者要求严惩某个“罪犯”，都是可以理解的，不可能用专业规范约束普通网民。不过，在特定情况下，在网络舆论形成过程中，由于“沉默螺旋”等传播规律的作用，会发生“以羣众狂欢的方式处死一个罪犯”的现象，这也是要反对和防止的。而防止这种现象的主要责任还是在于专业媒体（包括它们在新媒体领域的延伸）以及有影响的专业人士。他们若能冷静以对，引导有方，就可能避免，如果跟着或领着起哄，造成一种单向度的舆论潮流，那确有可能影响司法，这是已有先例的。     那篇评论虽然没有起到促进警方“打击”的效果，但是它对一位无罪的人搞“有罪推定”，终究是一种不应有的损伤。

言论自由重在保护什么？    

吴虹飞事件的讨论，主要是区分言论的合法与违法、罪与非罪的问题，至于有人把对她的处罚联系到中国言论自由的走向，那也是有点把它看大了。

言论自由，或称表达自由，是一项民主权利和政治权利。在讨论吴案中有人提出美国“清晰而现实的危险”作为衡量某一言论是否应受惩处的红线，那么就来说说一位美国著名学者的观点，他姓米格尔约翰（Meiklejohn，1872-1964）。米氏根据他对美国宪法的研究，提出应该区分公言论（public speech）和私言论（private speech），公言论就是指与国家统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论，是讨论公共政策和公共事务的言论，而日常生活中的言论则是私言论。米氏写道：

“宪法第一修正案并不保护没有节制的废话。……关键之处并不是每个人都可以说话，而是每件值得说的事情都可以说出来。”（《表达自由的法律限度》，侯健译，19页）

米氏认为公言论应该绝对不受限制，可以限制的只是私言论，在美国也只是各种学说的一种。不过他认为言论自由的主要价值乃是一种公共讨论的自由，是实现人民主权的途径，则是包括他的反对者也是贊同的。我也认同这种理解。

就像对于警方拘捕吴虹飞的讨论，就是一种公共讨论，事关有关法条的理解，言论获罪的尺度，对国家机关行为的批评和建议，自然是重大的公共事务。我国宪法中的保护条文不仅有第三十五条，还有第四十一条，所以不应该无理限制这类讨论，好比对不同意见扣上各种帽子，指责为吴虹飞辩护是“同情和支持”罪犯等，那才是有可能产生某种不敢发言的恐惧，即寒蝉效应。当然也有必要的限制，包括不作有罪推定，这是在维护公正审判、保护嫌疑人人权与言论自由之间所作的平衡，不过这条限制主要并不是法律的，而是道义的；但是如果公开指责他人“有罪”而后来证明无罪，那也要承担一定的法律责任，也有先例。

至于吴虹飞那条招来麻烦的微博，则与公共事务无关，正如很多人指出，只是一种个人情绪的宣泄。每个人当然也有宣泄自己情绪的自由，但是它显然不是属于“值得说的事情”，何况也实在缺少了一点节制。我不知道吴小姐为什么对建委如此愤怒竟然“想炸”了它（如果她平静说出建委如何开罪于她倒可能成为一项公共话题），而且那区区一百多字里还有两处在此只能用“××”表示的不雅词语同这位据说既是歌手又是作家还曾经当过记者的丽人的身份也太不相称。當然這條微博要受到處罰並不是因爲宣泄，如果不说“想炸”，无非表现失態而已。但是任何行为不加节制就很难保证不越底线，一言之失，带来十日“牢狱之灾”，是值得反省的。

这里顺便说说所谓“清晰而现实的危险”的“红线”：这是在美国宪法框架下，即第一修正案规定“国会不得立法限制言论自由”，大法官对限制某些“危险”言论的法律作解释的；也有很多人包括米格尔约翰反對這樣任意解釋，——那只是人家的事情。而要把它搬到我國用來作为行政執法的标准，由于两国制度差距实在太遠，反而可能给一些過於严厉的措施提供支持。在吴案讨论中也有人以當時暴力事件频发、机场爆炸事件不过10小时等背景来论证采取“果断措施”的合理性，似乎与这条“红线”具有类似的逻辑，令人猜想警方的过度反应可能也遵循这样的思路。好在在这个问题上中国法律区分罪与非罪、合法与违法的界限已很明确，這條“紅線”用不上。警方最后处置与舆论趋同，既不是“法律的退却”，也不是“民意的胜利”，而是舆论把事件晒到陽光之下，使警方必须慎重地在法律框架内行事。    

虽然互联网极大拓展了我们言论自由的空间，我当然并不认为眼下言论自由状况已经十分理想，在维护和发展言论权利方面还要作长期的努力，但是这与处罚吴虹飞的微博言论似乎没有多大关系。

我们真的应该珍视传播科技给我们带来的自由空间，用它来说那些值得说的事情，避免那些没有节制的废话带来不必要的麻烦，这样吴虹飞付出的代价就可以成为我们的共同财富。

 

《新闻界》第16期