魏永征的博客

 ——以其实质内涵与评判基准为核心 

言论自由与名誉权是现代民主社会中两种至关重要的价值，如何协调二者之冲突，确定其界分，是现代法治国家面临的重大挑战之一。各国基于不同的社会背景和法律传统发展出各自的诽谤法，其中美国诽谤法因1964年美国最高法院在《纽约时报诉沙利文案》（The New York Times Co. v. Sullivan）[1]中设立“实际恶意”（actual malice）原则，将宪法精神引入传统诽谤法，在涉及公共事务的情状中赋予言论自由以倾斜性保护而备受瞩目，于众多其他民主国家激发了广泛、深入的研究探讨。

我国自20世纪80年代《民法通则》颁行以来，伴随着公民权利保护意识的增长，政治环境的民主化和多元化，以及传媒市场化进程加速，言论自由与名誉权的冲突凸显。鉴于实际恶意原则对于公共性言论的优先保护，我国多有论者积极倡议引进该法则，以确保有关公共事务的讨论得以自由抒发。[2]

无奈因欠缺对实际恶意原则的精细研究，学界对其仍存有误读，如将“实际恶意”误解为在发表言论时有“恶意”，或将与“实际恶意”相关的“公共官员”、“公众人物”概念理解为被告的抗辩事由等。凡此种种，令笔者颇觉有必要厘清实际恶意原则的归责内涵与评判标准，方得以此深入理解为前提，思考如何加以批判性的参考，比照我国现行的名誉侵权法制和司法实务，论证我国继受该原则之必要性与适当性，为我国名誉侵权法制寻觅改革良方。

进入正文之前，需要对本文所涉及之案例名称做一说明。美国司法案例名称的一般书写规则是：开始诉讼的一方在案例名称中居前，如在初审中，原告在前，被告在后，而在上诉中，上诉人成为开始案件的一方，故上诉人在前，被上诉人在后。前述书写规则导致案例名称从初审到上诉常常变动，如沙利文起诉纽约时报诽谤，初审名称为《沙利文诉纽约时报案》；及至纽约时报上诉至美国最高法院，名称变为《纽约时报诉沙利文案》。而本文所涉及之诸多判例，均为美国最高法院所受理之上诉案例，其名称为“上诉人诉被上诉人”模式，而非初审中之“原告诉被告”模式。

一、 实际恶意原则的实质内涵

在1964年《纽约时报诉沙利文案》中，美国最高法院将宪法精神引入传统上属于普通法的诽谤法领域，该院提出：根据宪法《第一修正案》与《第十四修正案》，公共官员因有关其公务行为之诽谤不实陈述提起诉讼时，除非能证明被告怀有“实际恶意”，即被告在做出系争言论时“明知所言不实”（knowledge of its falsity）或“全然不顾其真伪”（reckless disregard of whether it was true or false），否则州不能判令被告承担侵权赔偿责任。[3]鉴于该案的原告，亚拉巴马州蒙哥马利市负责警务的官员沙利文属于公共官员，因此他必得证明被告《纽约时报》公司在发表有关蒙哥马利市警方镇压黑人民权运动的政治广告时，对其中的不实陈述具有实际恶意。美国最高法院经审查认为，沙利文未能证明《纽约时报》有实际恶意，故推翻原审判决，将案件发回重审。

1967年，美国最高法院又在并案审理的《柯蒂斯出版公司诉巴茨案》和《美联社诉沃克案》（Curtis Publishing Co. v. Butts/Associated Press v. Walker）[4]中，将实际恶意原则扩展适用于公众人物。其背后的理路为，公共性言论比私人性言论具有更高的宪法价值，在言论自由与名誉权的冲突中，公共性言论应在一定程度上受到倾斜性保护，而实际恶意原则正是实现这一倾斜性保护的制度，其实质内涵可概括如下：

（一）实际恶意原则作为一种归责原则的确立，意味着取代美国传统诽谤法中的严格责任原则（strict liability）。

实际恶意原则的发端，乃基于普通法在平衡言论自由与名誉权的冲突时对于言论自由的保护不力。在美国最高法院对《纽约时报诉沙利文案》的判决公布之前，美国大多数州的民事诽谤法有以下两项重要制度。

首先，系争言论的虚伪性不纳入诽谤的成立条件。由原告承担举证责任的诽谤构成要件包括：相关言论公开、针对原告本人、具有诽谤性质。系争言论的虚伪性采“推定原则”，原告主张被告的陈述不实即可，不必就言论的虚伪性举证。而被告则需要就言论的真实性举证，即为真实抗辩（justification defense）。惟有被告证明其陈述大体真实（substantial truth），方能免除责任。[5]

其次，既然系争言论的虚伪性并非构成要件，原告自然也不必就被告对系争言论真伪性之主观认识负举证责任，因此在诽谤诉讼中，就系争言论的真伪性，对被告适用的归责形态是严格责任原则，被告在此处承担的是严格责任。[7]换言之，若被告未能证明言论为真（在诉讼中无法证明为真的言论，包含着种种复杂的情形，如无法取信于法官或陪审团的真实言论，又如表意者经相当程度的查验核实，衷心信以为真的虚假言论），则无论被告对系争言论之真伪性的主观认识为何，有无故意或过失，均需承担责任。被告真心相信所陈述之事项为真，或被告在发表该陈述前恪尽查证核实之注意义务等均非免责事项。

实际恶意原则推翻了以上两项制度，它将行为人主观上对于言论真伪的认知纳入诽谤行为的主观构成要件，而此种主观认知作为主观要件无法独立存在，必定要以其认知对象，即“言论真实与否”为前提，因此系争言论的虚伪性必然一并纳入诽谤侵权的客观构成要件。由此，在实体法上，实际恶意原则在诽谤侵权的构成要件中增加了两项要素：（1）陈述不实，（2）被告对该不实陈述具有实际恶意。在程序法上，由被告承担证明陈述真实的举证责任，转换为由原告证明前述增加的两项构成要件要素。

概言之，实际恶意原则的核心理念，在于将普通法中的由被告证明自己“所言属实”，转化为由原告证明被告“所言不实”，且被告对于该不实陈述有实际恶意。这是一种证明责任和举证风险的转换。

（二）实际恶意包括“明知所言不实”和“全然不顾其真伪”两种形态，其证明要求高于过失和重大过失。

“明知所言不实”大致相当于我国刑法中的直接故意，即明知自己的行为会导致特定的损害结果，仍希望该结果的发生。在诽谤诉讼中，“明知所言不实”往往指行为人编造事实或刻意传播谎言。而“全然不顾真伪”近似于我国刑法中的间接故意，即明知自己的行为可能会导致损害结果，却对该结果的发生持容任的态度。在诽谤诉讼中，指行为人认识到言论虚伪的可能性而放任损害结果发生。综上，实际恶意可被理解为大致相当于我国的故意责任。

在主观状态的等级序列中，实际恶意的证明要求高于“过失”和“重大过失”。过失指行为人违反注意义务，未达到应符合的注意标准。英美法上，过失的判断标准采用客观标准，即法律所拟制的“理性之人”（reasonable person）标准，以行为人是否尽到一个普通的理性人于相同或类似情况下所应尽到之注意为判断过失的标准。[8]与实际恶意原则探求行为人的主观心理状态不同，过失责任的认定要求衡量行为人是否未能达到“理性人”所应当达到的某种客观注意标准。在涉及新闻媒体的诽谤诉讼中，实行过失责任一般意味着判断涉讼的媒体被告是否达到该行业内被普遍遵守的专业标准。

重大过失之成立则要求行为人应尽最低程度的注意义务而未注意，对于注意义务的违反达到“重大”的程度。在《柯蒂斯出版公司诉巴茨案》和《美联社诉沃克案》中，以哈兰大法官（Justice Harlan）为首的四位大法官主张，鉴于公众人物不同于公共官员，不执掌公权力，因此对公众人物提起的诽谤诉讼不宜适用严格的实际恶意原则，而应适用重大过失原则，即要求原告证明被告“行为高度不合理”（highly unreasonable conduct），极端背离媒体业者开展调查和报道的一般专业标准。[9]从中亦可见，重大过失介于过失与实际恶意之间。实际恶意原则加诸原告的证明责任高于过失、重大过失，对媒体被告之保护程度为最高。

（三）实际恶意是一种主观心理状态，其重点是行为人对言论虚伪性的主观认知。

美国最高法院在《纽约时报诉沙利文案》的判决书中提出，有关公共问题的讨论中，错误难以避免，言论自由若要存活，必须给错误言论以“喘息空间”（breathing space）。[10]最高法院又在1964年《加里森诉路易斯安那案》（Garrison v. Louisiana）中指出，前述“错误”，乃是“诚实的错误”，而非“刻意的不实”，因为“诚实的发言，即便有欠精确，仍能促进言论自由的有益行使，但这并不意味着，蓄意发表关于某位公共官员的谎言也享有类似的豁免。……因为，明知为谎言而将其作为工具加以利用，与民主制度所赖以建成的基础和经济、社会、政治变迁之发生所倚赖的秩序相冲突。”[11]

值得注意的是，美国最高法院之所以认为诚实的不实言论受宪法保护，并非因其本身具有价值，而是因为此类言论在自由讨论中不可避免，为了确保不受拘束、充满活力、完全开放的公共讨论，不得不一并保护，是无奈之下不得已的妥协。[12]

实际恶意作为一种主观标准，意味着行为人在发表言论时的主观状态（是否确信该言论为真实）比该言论的客观性质（该言论客观上是否真实）更为重要。在有关公共事务的讨论中，错误言论是否受宪法保护，关键在于表意者主观上是否“诚实”。实际恶意是关于被告对于言论虚伪性的真实心理状态，虽然这种心理状态需要透过客观情事判断。

以上所强调之重点，也表明了实际恶意与普通法“恶意”（malice）的区别。普通法上，“恶意”指被告对原告有敌意，心理上憎恨原告。而实际恶意则被美国最高法院赋予了特殊的新涵义，它超越了该语汇的表面语意，强调的是行为人对于虚假言论的主观认知，与被告对原告是否有恶意无关。倘若被告在憎恨原告的同时，全然相信自己关于原告的报道属实，亦不构成实际恶意。[13]

二、“实际恶意”的评判基准

在实务层面，美国法院面临的难题是：实际恶意原则的评判基准究竟为何？在《纽约时报诉沙利文案》中，美国最高法院指出，虽然《纽约时报》在刊登广告时未能查验该报对于相关事件报道的存档资料，核实广告内容准确与否，但《纽约时报》拥有正确资料这一点并不足以证明，该报工作人员“明知”这则广告内容不实。且该报信任广告发布者和签名人士之社会声望，此种信赖尚属合理，对广告细节的失实，该报充其量构成过失，而非实际恶意。[14]从美国最高法院提出的上述理由之中，可归纳出评判实际恶意的两条线索：第一，未加查证本身并不必然构成实际恶意；第二，被告若有合理理由相信所述内容为真，即可排除实际恶意。然而，这两项提示并不足以指导下级法院在复杂的案情中评判实际恶意是否存在。“明知所言不实”的内涵相对明确，引发争论还较少，但“全然不顾真伪”委实难以界定。美国最高法院也认识到，“全然不顾真伪”殊难纳入某个确凿的定义之内，只能藉由逐案审理来赋予这个捉摸不定的宪法标准以实质内涵。[15]现将美国最高法院在《纽约时报诉沙利文案》之后的相关重要判例加以整理，从中总结重要规则，以勾勒实际恶意（主要是全然不顾真伪）的评判基准：

（一）《柯蒂斯出版公司诉巴茨案》与《美联社诉沃克案》

1967年，美国最高法院并案审理了《柯蒂斯出版公司诉巴茨案》和《美联社诉沃克案》。在巴茨案中，佐治亚大学橄榄球教练巴茨因《星期六晚邮报》（Saturday Evening Post）指责他在一次校际比赛前将情报泄露给对手球队而起诉该报所属的出版公司诽谤。在沃克案中，退伍陆军少将、种族隔离政策的支持者沃克对美联社提起诽谤诉讼，因美联社的一篇报道称，沃克领导了反对黑人学生詹姆斯•梅雷迪斯（James Meredith）就读密西西比大学的暴力事件。巴茨与沃克均被美国最高法院认定为公众人物，需要证明实际恶意。美国最高法院判柯蒂斯出版公司旗下的《星期六晚邮报》具有实际恶意，而美联社不具有实际恶意。在两起案件的对比之中，美国最高法院试图更细致地阐明实际恶意的评判标准何在。

美国最高法院根据“全然不顾真伪”判定《星期六晚邮报》具有实际恶意。该院强调，“全然不顾”意味着“刊播者在意识到某陈述很可能虚假的情况下，依然刊播该陈述”。[16]笔者根据该案判决书，将美国最高法院判定实际恶意存在的理由总结如下：

第一，证据显示，有关巴茨的报道并非时效性紧迫的“热新闻”（hot news）。《星期六晚邮报》是一份周刊，没有截稿时间的压力，而且，巴茨涉嫌操纵的橄榄球赛已结束许久，从各方面看，这都不是一篇需要抢时间的新闻。

第二，《星期六晚邮报》明知系争报道的消息来源是一名信用不佳的保险推销员，曾因与空头支票有关的指控被判缓刑，也明知对于如此严厉的指控应详加调查，却不向其他独立消息来源核实信息的真实性，如不采访相关领域的体育专家，不比照比赛的现场录像，不调查对手球队在所谓的信息泄露后是否调整了作战计划等。

第三，《星期六晚邮报》的消息来源称，他因电话线路故障而意外听到巴茨和对手教练的通话，并做下记录。但该杂志的工作人员之中，未曾有人核实过前述记录。此外，《星期六晚邮报》明知消息来源所称的截听事件发生时有第三人在场，却没有采访该位第三人。

第四，《星期六晚邮报》指派撰写该报道的记者并非橄榄球专家，该杂志也未能另请相关专家加以查证。

第五，当时《星期六晚邮报》正急于改变自身形象，而它所采取的手段是实施“成熟的黑幕揭发”政策。这可能解释了该杂志怀有“实际恶意”的原因：为了制造一条成功的揭丑新闻，它在查验核实新闻真实性方面可能采取弹性标准。[17]

第六，在系争报道发表之前，巴茨及其女儿曾通知《星期六晚邮报》，相关报道完全失实，《星期六晚邮报》对此置若罔闻。[18]

与巴茨案不同，美国最高法院认为，在沃克案中，美联社不存在实际恶意。美国最高法院的理由是：首先，系争新闻报道具有极高的时效性要求，属于需要立即发布的“热新闻”，来不及查证是合理的。其次，该篇电讯稿的作者是一位受过专业训练并在事发时亲临现场采访的记者，并无证据显示该报道不值得信赖。再则，鉴于沃克少将此前深具种族歧视心态的言行，他参与此类事件也在情理之中，因此，对于采用美联社电讯稿的其他新闻媒体而言，该报道也并非不合情理。[19]

美国大众传媒法专家唐•彭伯（Don Pember）根据这起判决总结出美国最高法院评判“全然不顾真伪”的三个要点：（1）有无时效性之压力？是否迫切需要发表某篇报道，亦或有大量时间可供新闻媒体充分核查报道的真实性？（2）消息来源是否可靠？记者应该相信消息来源吗？该报道的消息来源是否是训练有素的记者？编辑应该相信记者吗？（3）所报道的事实本身是否合理？还是该事实很难令人相信，因此需要进一步核查？[20]

（二）《圣阿曼特诉汤普森案》

1968年的《圣阿曼特诉汤普森案》（St. Amant v. Thompson ）[21]是美国最高法院更详尽地阐析实际恶意原则之评判标准的重要案例。该案初审被告圣阿曼特是路易斯安那州的一名公职竞选人，在一次电视演说中，他宣读了自己向当地工会成员阿尔宾（Albin）提出的一系列问题，以及阿尔宾对这些问题的回答。阿尔宾的回答中涉及对当地的副警长汤普森（Thompson）有贪腐及其他不法情事的不实指控。汤普森起诉诽谤，初审法院认为被告圣阿曼特具有实际恶意，判令其支付赔偿金。中间上诉法院撤销初审法院判决，认为圣阿曼特不具有《纽约时报诉沙利文案》所要求的实际恶意。州最高法院撤销中间上诉法院的判决，认为有充分的证据证明圣阿曼特“全然不顾真伪”，因其对汤普森的个人活动一无所知，完全依赖阿尔宾的谈话，又毫无证据证明阿尔宾的可信度。最后，美国最高法院撤销州最高法院的判决，认为圣阿曼特不具有实际恶意。

此案从初审法院到美国最高法院，其间几多反复，反映出美国下级法院对“实际恶意”究竟应如何认定，见解分歧颇深，也促使美国最高法院在本案中进一步解明实际恶意之判定基准，尤其是歧见最多的“全然不顾真伪”。

关于“全然不顾真伪”的判断，《圣阿曼特诉汤普森案》提出的关键原则是：必须有证据证明被告事实上对所发表言论的真实性持严重怀疑。美国最高法院的判决理由写道：“衡量某行为是否构成全然不顾真伪，并非考察一般理性谨慎之人是否会发表该言论，或是否会在发表之前进行调查。必须有充分的证据证明，被告事实上对于所发表言论的真实性持严重怀疑。持有严重怀疑仍径行发表才是全然不顾真伪，构成实际恶意。”[22]美国最高法院于该案重申：实际恶意原则并非客观标准，而是主观标准，关键是被告的心理状态。

但是，以被告的主观心理状态为依据考察实际恶意，并不意味着事实裁判者只能受制于被告本人对其主观状态的描述。美国最高法院强调：“被告不能仅凭声明自己相信陈述为真便自动获得有利判决。”[23]《圣阿曼特案》允许法院引入客观证据来考察被告的主观状态。即便被告声称对所言之真实性并无疑虑，如果发现被告之言论乃蓄意编造，纯粹基于想象，或完全仰赖一通未经证实的匿名电话，或者系争言论的内容如此匪夷所思，惟有全然不顾其真伪者才会将其传布，又或者，有显而易见的理由质疑消息来源及其信息的真实性，被告也可能被认定为全然不顾事实真伪。[24]

美国最高法院据此指出，没有证据表明，圣阿曼特在转述阿尔宾的回答时意识到了系争言论的虚伪性。他未能实施调查这一点本身并不能证明其具有实际恶意。此外，对于州法院所提出的阿尔宾之可信度缺乏证据支持一事，美国最高法院指出，该事实恰恰说明汤普森并无证据证明圣阿曼特对阿尔宾的可信度持负面评价。[25]最高法院因此认为，圣阿曼特不具有实际恶意。

（三）《哈特-汉克斯传播公司诉康纳顿案》

在1989年的《哈特-汉克斯传播公司诉康纳顿案》（Harte-Hanks Communications, Inc. v. Connaughton）中，美国最高法院对 “全然不顾真伪”做出了进一步阐释。该案缘由如下：在1983年当地市政法官的选举中，被告哈特-汉克斯传播公司旗下的《新闻报》（Journal News）支持现任法官詹姆士•多兰（James Dolan），而原告康诺顿（Connaughton）则是现任法官的竞选对手。距离选举一个月之际，多兰法官的部下因涉嫌贪腐被捕，接受大陪审团调查。调查当日，《新闻报》发表头版报道，引用大陪审团调查的一位证人汤普森（Thompson）所言，指认康诺顿试图贿赂汤普森打击现任市政法官多兰，以令其主动辞职。本案中，初审法院认定被告有实际恶意，判令被告承担补偿性赔偿金5000美元，及惩罚性赔偿金19.5万美元，上诉法院维持原判，美国最高法院维持原判。

美国最高法院在仔细分析相关资料后发现，《新闻报》大费周章开展调查，却忽略关键证人——汤普森的妹妹。康诺顿和汤普森都曾主张，汤普森的妹妹可以证实自己的陈述，但《新闻报》置若罔闻。同时，《新闻报》也一反常理地拒听康诺顿特意向其提供的，有助于澄清事实的录音带。对于《新闻报》以上种种费解的行为，一个合理的解释是，该报对系争言论的真实性持有严重怀疑，刻意回避可能揭明事实真相的证据。美国最高法院指出，虽然疏于查证不足以构成实际恶意，但“蓄意回避事实真相”（purposeful avoidance of the truth）足以构成实际恶意。[26]

美国最高法院发现，本案与1967年的《柯蒂斯出版公司诉巴茨案》在一些事实上有显著的相似之处。在巴茨案中，有证据显示，《星期六晚邮报》仰赖一位不可靠的消息来源提供的错误信息发表报道。虽然《星期六晚邮报》有理由怀疑该消息来源的可信性，如同本案中《新闻报》有理由怀疑汤普森的说辞，但没有一位工作人员采访关键证人，或查看能揭示实情的比赛录像。美国最高法院认为，这种蓄意回避事实真相的证据不仅足以证明媒体的行为严重偏离新闻专业标准，而且也足以满足《纽约时报诉沙利文案》所设立的实际恶意标准。[27]

三、总结

总结《纽约时报诉沙利文案》及之后有关实际恶意评判的重要案例，大致可勾勒出美国最高法院理解的实际恶意的样貌：

（一）实际恶意指“明知所言不实”或“全然不顾其真伪”。实际恶意的证明标准高于过失和重大过失。

（二）实际恶意是被告的主观心理状态，即被告高度意识到系争言论可能为假，或者事实上对于所发表言论之真实性持有“严重怀疑”。持有严重怀疑仍径行发表构成实际恶意，被告在发表言论之前未能依理性人之标准开展必要查证不足以认定实际恶意。

（三）实际恶意这种主观心理状态可透过客观事实探知，如被告完全仰赖一个信誉极低的消息来源，或一通未经证实的匿名电话；或者系争言论的内容如此匪夷所思，惟有全然不顾其真伪之人才会将其传布；又或者，有显而易见的理由质疑消息来源及其所提供信息的真实性。

（四）即便被告在言论发表前开展了相当查证，但若有蓄意回避事实真相之表现，如刻意回避接触显在的关键消息来源，也可能构成实际恶意。

（五）所发表的事项是否有时效性要求也影响对于实际恶意的判断，法院倾向于原谅新闻媒体在时效性压力下所犯的错误。

（六）实际恶意原则采用有利于言论自由的解释规则，目的绝非允许或鼓励诽谤性不实言论，而是有鉴于真相的不明确性和错误的不可避免性，希望透过此规则之行使，促进有关公共事务的自由讨论。

实际恶意原则的初衷在于保护新闻界对公共事务之讨论免受寒蝉效应之影响，但是该制度是否实现了以上目标？美国的司法界、法学界和新闻界意见歧异，批评的声音来自各方，限于篇幅，本文只举其中有代表性的两种意见。

在1985年的《邓白氏公司诉格林莫斯建筑公司案》（Dun & Bradstreet Inc.v. Greenmoss Builders）[28]中，美国最高法院有大法官提出，有必要重新审视实际恶意原则。怀特大法官（Justice White）在其协同意见书中指出，为了保护新闻界免受巨额赔偿金之困扰，实际恶意原则将原告的证明负担提高到几乎无法承受的程度，使得公共人士极难救济受损的名誉。他主张采用更具可行性的方案以替代实际恶意原则，即限制原告的求偿金额，甚至完全取消惩罚性赔偿，“至少当公共官员只请求恢复名誉，不请求赔偿时，不必强求其证明实际恶意。如此一来，宪法《第一修正案》和名誉权皆能被更好地实现。”[29]

新闻界对实际恶意原则却有着截然不同的体会。来自新闻界的批评意见是，实际恶意原则未能为言论自由提供“喘息空间”，反而可能带来它试图消除的寒蝉效应。寒蝉效应发生的一个重要原因是原告的取证程序。因实际恶意原则令原告极难证明被告的主观过错，美国最高法院在1979年《赫伯特诉兰多案》（Herbert v. Lando）[30]中允许原告查证被告的新闻编辑过程，以了解被告是否主观上对言论的真实性抱有疑虑，这迫使新闻界不得不向原告开放诸多内部流程与资料。而此种被迫开放被认为对公共事务的自由讨论大有阻碍。

虽然批评声音众多，学者专家也提出诸多修法提案，但实际恶意原则至今仍是美国诽谤法的重要机制。或许有需要改善之方面，司法实务也依然面对实际恶意如何评判之种种具体问题，其平衡言论自由与名誉权的实际效果也需要进一步研究，但该原则倡导广开言路的信念，在世界范围内激发了比较法学的研究探讨，并促使各国重新检讨本国的诽谤法，思考如何加强保障言论自由，尤其是宪法上具有较高价值的公共性言论。

基于以上讨论，本文对于我国名誉侵权法制，根据我国的特定情况，初步提出以下建议：

第一，关于是否借鉴美国制度，根据原告的身份做差别处理，建议对政府官员区别对待。[31]为确保对公共事务的自由讨论和对公职人员的舆论监督，应适当对有关政府官员的公务行为和公职适任性的言论提供一定程度的倾斜性保护。至于不执掌公权力的公众人物，尤其是演艺界、体育界名人等，考虑到他们并非公共事务之决策者或施行者，在我国现阶段之情形下，不宜对其名誉权保护施予较高的限制。[32]

第二，关于是否继受“实际恶意”，建议应采取保守之态度。中国的言论市场并不成熟，新闻界的专业品质和伦理规范尚待发展，虚假信息充斥言论市场。若继受“实际恶意”原则，可能鼓励表意者不负责任之行为，不利于名誉权的保护和意见自由市场的培育。笔者认为，对于政府官员提起的名誉侵权诉讼，妥适的归责原则至多是重大过失，而对于普通个人和社会名人，维持目前的过失责任足矣。

第三，政府机关和参与公共事务的事业单位不应享有民法上的名誉权及相应的诉权。按我国《民法通则》规定，“公民、法人享有名誉权。”机关法人和事业单位法人均属法人，因此前述二类法人提起的名誉侵权诉讼也不乏所见。但是此种规定未考虑到，政府机构和自然人不同，不会因诽谤性不实言论而遭受精神痛苦；它也和企业法人也不同，不会因诽谤性不实言论而遭受经济损失，因此对政府机构不存在名誉权保护之依据。政府机构固然有必要维护其威信以确保履行法定职能，但考虑到政府机构有法律强制力作为保障，即便因受到错误指责而威信下降，亦不会导致无法正常工作。且政府拥有丰富的媒介渠道澄清不实言论，完全可以不通过司法途径而恢复威信，因此也不必通过私法上的名誉权制度来保护其声誉。[33]

注释

[1]The New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

[2]参见贺卫方：《传媒与司法三题》，《法学研究》，1998年第6期，第26页。侯健：《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社，2002年，第167页。

[3]Supra note 1, at 254.

[4]Curtis Publishing Co. v. Butts/Associated Press v. Walker, 388 U.S. 130 (1967).

[5]诽谤法属于州法，大多数州的归责原则为严格责任，但也有例外，美国最高法院在《纽约时报诉沙利文案》的判决书中引证11个案例，说明有少数州采取“确信真实”原则，该原则被认为是实际恶意之前身。Supra note 1, at 280.

[6]Rodney A. Smolla, Law of Defamation, New York, N.Y.: Clark Boardman Co., Ltd., 1989, p.1-8.

[7]英美侵权行为法的归责原则可粗略分为故意责任、过失责任和严格责任。故意侵权要求原告证明侵害行为必须出于行为人故意；过失侵权要求原告证明行为人有过失；严格责任则指侵权的成立不以行为人的故意或过失为要件，行为人无过错亦应负责。参见王泽鉴主编：《英美法导论》，元照出版公司，2010年，第189-216页。

[8]同上，第202页。

[9]Supra note 4, at 155.

[10]Supra note 1, at 271-272, citing N.A.A.C.P. v. Button, 371 U.S. 415, 433 (1963).

[11]Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64, 75 (1964).

[12]如鲍威尔大法官曾在《格茨诉韦尔奇公司案》中强调：“错误的事实陈述没有宪法价值。不论是蓄意的谎言还是疏忽的错误，都不能促进社会利益，也无助于公众就公共议题开展‘不受拘束、充满活力，且完全开放’的讨论。” 但他同时也指出：“虽然错误的事实陈述不值得宪法保护，但它在自由讨论中是不可避免的。……惩罚此类错误的风险是导致宪法保护的言论和新闻自由被小心翼翼地限制行使。”See Gertz v. Robert Welch Inc., 418 U.S. 323,340 (1974).

[13]在《格林贝尔特出版公司诉布雷斯勒案》的初审中，法官指导陪审团，如果认定被告的言论出于恶意（包括“敌意、对抗和意图伤害对方的动机”）或全然不顾其真伪，原告便可获得赔偿。美国最高法院认为，该指导不符合宪法精神，普通法对恶意的定义并不足以解释《纽约时报诉沙利文案》所提出的实际恶意标准。See Greenbelt Cooperative Publishing Assn., Inc. v. Bresler, 398 U.S. 6, 9-10 (1970).

[14]Supra note 1, at 287-288.

[15]Harte-Hanks Communications v. Connaughton, 491 U.S. 657, 686(1989).

[16]Supra note 4, at 153.

[17]Id.at 157-158.

[18]Id. at 161,n23.

[19]Id. at 158-159.

[20]唐•彭伯：《大众传媒法》，中国人民大学出版社，2005年版，第191-192页。

[21]St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727 (1968).

[22]Id., at 731.

[23]Id., at 732

[24]Id.

[25]Id., at 732-733.

[26]Supra note 15, at 692.

[27]Id., at 692- 693

[28]Dun&Bradstreet Inc. v. Greenmoss Builders, 472 U.S. 749 (1985).

[29]Id. at 771.

[30]Herbert v. Lando, 441 U.S. 153 (1979).

[31]此处所指“政府官员”之内涵外延需经论证确定，其范围可参考我国刑法对“国家工作人员”之规定，但考虑到并非所有的国家工作人员都对公共政策的制定与执行有影响力，故不宜在“政府官员”与“国家工作人员”之间简单地划等号，应做适当之限制。

[32]我国目前的情况恰与此建议相反，官员名誉受严格保护，而演艺体育学术界的名人成为名誉保护“弱化”的对象，在名誉保护方面，产生极大的不公平。参见魏永征、张鸿霞：《考察“公众人物”概念在中国大众媒介诽谤案件中的应用》，载于徐迅主编：《新闻（媒体）侵权研究新论》，法律出版社，2009年。

[33]国内有论者建议以适当的公法原则来做出解决彼此纠纷的制度安排，以替代私法上赋予政府机关名誉权的做法，参见侯健：《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社，2002年，第146-152页。