魏永征的博客

对《<新闻（媒介）侵权研究新论>序言》的說明

徐迅主编《新闻（媒介）侵权研究新论》（简称“徐书”）出版，应她所嘱，写了一篇序言。作为多年的挚友，我们都深知对方恪守我不赞成你的意见但是我誓死捍卫你发表意见的权利的原则，所以此书所收文章的观点不尽相同甚至相反。我在序言里祝贺和赞赏她的课题成果，但是我并不赞同书中主张制定“媒介侵权法”的观点。而作为应主编之邀写序言，如果利用这个机会进行争辩那是不礼貌和不公正的，我只是以“见仁见智”等语含蓄地表达了我的立场。我去年5月写过《关于侵权责任法是否需要单列“媒介侵权法”的意见》一文，最近再看全国人大法工委公布的《侵权责任法》二稿（简称“二稿”），又有一些新的体会，于是有（二）。

一、媒介和“媒介侵权”

“媒介侵权”的说法，先前作“新闻侵权”。这个词语最早见于1991年孙旭培的硕士生王晋闵的论文《新闻侵权的责任分担》，后来我和孙旭培的书（1994）的书名也都使用过。1995年王利明、杨立新主编《人格权法和新闻侵权》最初使用“新闻侵权法”一语。“新闻侵权法”何时变为“媒介侵权法”不详。就我所见，2000年曹瑞林的书里使用了此语。

这些词语的涵盖，是指涉及现在称为传统媒体（即大众传播媒介）上发生的侵害人格权行为（孙旭培的书里包含了侵害著作权行为）。我界定为新闻传播活动或大众传播活动中发生侵害人格权行为。我一再说明，“新闻侵权法”，并不是说存在或者需要制定一部这样的法律，这只是从新闻传播活动和新闻媒介的视角考察此类侵权行为的法律规范所使用的词语。

随着互联网等新媒体迅速发展，与此相关的侵权纠纷也时有出现。但是除了对个别案例进行分析外，还没有见到系统的相关研究成果。就我所知，直至近期对《侵权责任法》二稿讨论中，主张增列“媒介侵权”内容的主要理由，还是看到“二稿”中只规定了互联网（其实是“网络服务提供者”，与互联网是不同的概念）而没有规定报刊电台电视台等大众媒介，而对此表示异议。现在看到了有新的说法：把报刊、图书、广播、电视、互联网、手机等发生的侵权行为一同概括为“媒体侵权”。

其实，这些媒介的传播规律是存在很大不同的。特别是互联网，不能笼统称为大众传播媒介。据张允若考证，所谓互联网是第四媒介之说，纯属以讹传讹。

报刊图书广播电视以及有组织地发布信息的互联网站，是公认的大众传播媒介。对大众传播的特征比较流行的概括是：面对多数的异质的不知名的受众（西语mass这个词有“乌合之众”之意），传播具有公开性和同时性，由复杂的组织机构进行（美国学者赖特所定，另一学者赛弗林引用）。

个人利用互联网和其它媒体如手机进行传播（“二稿”称为“网络用户”），业界用语不同，或称web2.0条件下的传播，或称为“自媒体”、“自主媒体”。此类传播算不算大众传播呢？普遍意见认为是与大众传播有很大差别：主要是这是个人的传播而不是组织的传播，作为个人，就没有大众媒介特定的宗旨、任务以及职业规范等等。还不要忘记大量言论还是匿名的（互联网、手机实名制争议很大，推行不易）。为自媒体提供服务的网络商，并不是大众媒介机构，所以“二稿”要对它的责任作出特殊规定。如果说，大众传播中的大众，是传播行为的对象（受众），那么在“自媒体”中，大众（乌合之众）成为传播行为的主体（传者）。

总的来说，对于“自媒体”的传播规律，现在研究还很不够。所以，我在“徐书”序言的结尾写道：“那么审理这类纠纷（指自媒体言论引起的侵权纠纷）的原则是不是同样可以纳入‘媒介侵权’规则之中呢？如果纳入，会出现什么问题呢？如果不，那么应该制定怎样的规则呢？其理由分别是什么呢？换句话说，媒介的变迁，会对传播活动的利益格局带来怎样的影响呢？我们在设计‘媒介侵权’规则的时候，要不要把‘自媒体’一并考虑在内呢？”我的意思是要进行研究，而不是加两个词就算解决了问题。

就我们初步研究而言，这种自媒体的传播，在操作上与个人的除了面对面口头传播以外的其它传播方式未必有根本的区别，好比大字报、传单、自制的印刷品和音频、视频等等，从传播学上说，它们都是媒介。例如前几年发生过散发传单诽谤领导人的案件，谁也不会说这是媒介侵权案件，而传单确是媒介。换句话说，在生活中，除了口头传播，其它传播行为都得借助媒介。在普通法里，只有slander（口头诽谤）和libel（书面诽谤）的区分，没有一般诽谤和媒介诽谤的区分，这是有道理的。互联网上的传播行为使大众传播和个人进行的传播（自媒体）发生融合，主张“媒介侵权法”的朋友似乎意识到了难题：如果把“自媒体侵权”排除在外，势必显示他们所追求的，其实是“媒介（大众媒介）特权”，而把“自媒体侵权”纳入“媒介侵权”，恰恰是进一步表明了“媒介侵权”与一般的侵害人格权行为不可分割。

在对自媒体尚欠研究的情况下，谈论“媒介侵权法”，只能还是大众媒介或新闻媒介的侵权行为，“徐书”的内容也还是在此范围之内。

二、一般侵权行为和特殊侵权行为

主张在侵权责任法中增列“媒介侵权法”或专门就媒介侵权行为做出单项规定的意见，实际上是把“媒介侵权”作为一种特殊侵权行为了。

大致说来，一般侵权行为是指按照一般侵权责任要件（我国采取四要件）承担责任的侵权行为，特殊侵权行为是指由法律另行规定、无需具备一般侵权行为构成要件而必须承担民事责任的违法行为，例如在要件方面实行推定过错或无过错责任，在举证责任方面实行倒置原则等。在《侵权责任法》二稿中，如产品责任的生产者举证责任、医疗损害中一定范围内医疗人员推定过错责任、环境污染中排污者的举证责任、高度危险作业损害实行无过错责任、动物致人损害中饲养人对受害人重大过失的举证责任、对象致人损害的推定过错责任等，都属于这种情况。

按照这样的思路，可不可以对大众传播媒介机构或新闻机构实施的侵害人格权行为作为特殊侵权行为来规定呢？可以的。

比如，规定新闻机构实行推定过错责任。这是因为，新闻机构对内容的把关责任是国际公认的，在我国，党的政策和政府的行政法规都有要求媒介机构对内容进行审查的规定（如《出版管理条例》编辑责任制、《广播电视管理条例》播前审查回放重审制），侵害人格权内容是必审的（禁载禁播规定），现在出了侵权损害，就可以推定媒介机构未能履行责任，存在过错，除非它能证明自己没有过错。

比如，规定在涉及事实真实性的名誉权纠纷中，对新闻机构实行举证责任倒置，如果媒介不能证明内容真实，则承担败诉后果。这是因为，真实是新闻的灵魂，新闻媒介对自己传播的任何新闻都必须确保其真实性。我也看到另外一些理由：由原告证明内容虚假是自证清白，不符合人权保障原则；按照“消极事实”（事实不存在）和“积极事实”（存在）的举证分配理论，应该由主张“积极责任”的一方承担责任；还有普通法的诽谤法也是把真实作为抗辩理由的——很充分呵。

还有，在涉及新闻媒介的侵害人格权纠纷中的法律关系与一般个人对个人的侵权纠纷是不同的。新闻媒介上发生的差错不仅是损害原告人，而且对全社会的受众都会形成一种误导。有的差错也许尚不构成侵权，但是此类差错仍然对社会负有道义上的责任。所以，我在“徐书”的序言中借用美国媒介法学家贝克的“外部性”概念，指出名誉权等纠纷一旦涉及媒介，它的利害得失也就不限于诉讼双方了，它也存在种种“外部性”。我想说的是：例如涉讼内容对受众的误导，就是需要考虑的“外部性”之一（其它不一一列举）。所以在涉媒侵权纠纷中对新闻媒介实行比较严格的要求，是合理的。

不过这样的思路显然同主张“媒介侵权法”的朋友的想法截然相反。他们是希冀通过制定“媒介侵权法”来争取新闻机构和从业员的利益，怎么反而做出更加严格的规定来了呢？
他们的维权想法，是走错门了。侵权责任法，是对侵权行为人的责任和义务的规定，其实是不该到侵权责任法里头来寻求侵权人的权利和利益的。

《侵权责任法》二稿，是从整体上确定各类侵权责任基本规则。“二稿”的说明指出：“一般侵权行为只要在总则部分规定了过错责任原则，在司法实践中适用该规定就可以了。在适用法律时，对一般侵权行为直接适用过错责任原则的规定，直接可以作出判决，并不需要适用具体规定。”主张单列“媒介侵权法”的朋友们，并没有就“媒介侵权行为”的要件方面提出异议，比如像网络服务商那样实行故意（明知）责任（对于新闻媒介显然说不通）。就是说，他们一方面说要增列“媒介侵权法”，一方面还是把“媒介侵权”作为一般侵权行为来对待。他们所要求的，只是在适用一般侵权要件原则前提下的问题，比如怎样界定过错（过失），怎样界定内容真实，怎样给媒介更多的抗辩理由，怎样予以恰当的赔偿等等。这类适用法律中的问题，在我国法制中是司法解释的任务，如果把这些都写进《侵权责任法》，那是不符合这部法律的体例的。

我并不真的主张在《侵权责任法》把新闻媒介的侵权行为列为特殊侵权行为。这不仅可能赋予新闻媒介太重的负担，而且还是不可避免会延伸到一般的侵权行为，这就涉及我国法制统一问题，例如《刑法》规定诽谤罪是“捏造事实诽谤他人”，对“捏造”（即内容虚假）的举证责任只能在控方，如果侵权法规定举证责任倒置，会形成法制内部的冲突。我前面的说法只是按照侵权法立法规则进行逻辑推理。

我也并不认为现行名誉权等人格权侵权纠纷的规则已经很完善了，我在去年5月《关于<侵权责任法>是否需要单列‘媒体侵权法’的意见》中，举了在人格权案件中需要进一步解决的问题就有：举证责任、公众人物、由评论引起的侵权纠纷、法人名誉权侵害救济、认定过失的注意义务的标准等，不过我同时强调，这些问题都不仅仅是大众媒介的问题甚至有的与大众媒介根本无关，而是人格权的侵权行为法所要研究解决的问题。例如“公正评论”，评论（批评文章）的行为主体正是个人而不是媒介，评论是人写的，在报刊上发表和在互联网上张贴，性质是一样的。

人格权案件中还有一些问题并非立法上的而是执法上的问题，例如在侵害人格权案件中实行举证责任倒置违背了谁主张谁举证的规定，近年一些诽谤罪案违反了《刑法》的有关规定等，这种有法不依、违法裁判现象应该通过司法监督程序来解决，而不是重复立法。

还须指出，各方面信息表明，经过近20年来的广泛宣传和工作，各级审判机关普遍已经对保护新闻报道、新闻舆论监督有所认知，慎重处理涉媒案件。眼下已出现了对新闻媒介倾斜过度的苗头，较早如2003年张铁林诉周美凝和成都商报案，媒介过失明显（对于个人一面之词不作核实也不作进一步求证报道）却可免责，较近如去年孟林茂诉央视案，法院提出“企业应当忍受媒介苛责”的命题判决媒介胜诉，今年杨丽娟诉南方周末案，法院把新闻披露原告少年时代给老师写情书、原告母亲“跟过”几个男人等事都说成公众享有知情权，我感到当前在处理新闻工作和公民、法人人格权这对矛盾中，主要倾向可能已经转化为更需注意防止后者受到不法侵害，我在“徐书”序言中说“涉媒侵权法继续发展”，是指这个意思。

三、《侵权责任法》二稿化解了很多问题

在精神损害赔偿问题上，二稿把侵害身体性人格权行为与侵害精神性人格权行为区别开来，以第二十四条规定了后者：

“故意侵害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”

本条对我们现在讨论的侵权行为实行精神损害赔偿规定了两项条件：主观上，故意侵权；客观上，造成严重精神损害。对此，业界反应不一。有人认为，这对新闻媒介的批评报道和舆论监督有利，有人认为这不利于保护公民的精神性人格权。

这条规定自有理据，是对《民法通则》有关规定的进一步界定。《通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”学界早已注意到，按此句式，这类侵害精神性人格权的行为并不都是一定可以索取并获得赔偿的。这也是同大陆法系侵权法理论认为精神损害并不一定都适用金钱赔偿的传统理念相吻合的。有学人还指出，这意味我国对此类侵权行为的救济实行精神抚慰为主，财产赔偿为辅的原则。但是在实践中审判机关往往很少留意到“并可以”这一用语，也很少见到此类侵权行为只判精神抚慰救济不判赔偿的案例，甚至有滥用赔偿救济的现象。这种情况，同《民法通则》有关规定的原意是相悖的。

这条规定对20年来在侵害人格权案件中动辄判处精神损害赔偿金的做法做出了重大調整，也是对包括“媒介侵权”在内的侵害人格权责任的很大放宽。精神抚慰，将成为对侵害精神性人格权行为的主要履行责任方式。侵权行为造成的经济损失无疑要按照可以证明的数额照赔，对此并无太多争议；至于精神损害赔偿，在此类案件特别是名誉权案件中，如果此条确立，恐怕就寥寥无几了。很多研究表明，名誉侵权，特别是涉及媒介的名誉侵权，大多数是过失行为；也并不具有一般认为的严重损害（严重精神损害标准会由司法解释规定）。“徐书”中抱怨的“媒介侵权”案件赔偿过重的情况，将有一个根本改观。

这个尺度，低于被视为经典的美国沙利文案的“实际恶意”原则，“实际恶意”的精神状态是故意和严重疏忽，而“二稿”规定只有故意侵权再加“严重精神损害”后果才赔，可以不用再苦苦论证在中国“引进”沙利文原则了。

法律既然把故意和严重精神损害规定为索取精神赔偿金的要件，那么原告在提起赔偿主张时对被告的故意和自身受损害的严重性自然负有举证责任，而作为被告的作者或媒体若能证明内容对自己来说具有可信性，当然不存在故意，可以免除赔偿之责，谈论多时的“确信真实”原则非但在无形中引入，而且不是被告的必尽责任。

这里拿英美诽谤法里两个流行原则作比较，并不说明我国在保护名誉权等人格权上比他们采取了更低的标准，因为英美侵权法与我国侵权法的救济手段是大不一样的。前者的救济，就是各种名目的赔偿，并无判令“精神抚慰”、赔礼道歉之说（英国1996年《诽谤法》规定“提交更正抗辩”offer of amends defence，指致害方可以以主动更正请求免责或减责，并非法庭强制）。沙利文案的判词说的是，沙利文不能获得赔偿（may not recover damages），除非能够证明对方具有“实际恶意”。这就意味着沙利文败诉；不存在不能获得赔偿却可以得到赔礼道歉这类救济手段的可能。而我国法律有精神抚慰救济，侵权责任人不赔可以，但是得更正道歉。如果考虑借鉴英美法诽谤法的任何规则，可不要忽略了人家在救济手段方面与我们的这种差异。

所以“二稿”的上述规定，虽然可以说是减轻了侵权行为的责任，但是从另一个角度说，又何尝不可以认为是降低了侵权判决的门槛。如果所有侵权行为都必须判决赔偿，法庭下判有时可能有所顾忌。现在对于过失侵权只是适用精神抚慰，那么判决做个更正，赔个礼、道个歉，既符合法律规定，也符合现代文明社会的基本伦理。而任何人、任何媒体，由于疏忽等原因，说了错话，传播了虚假事实，损害了别人，那就作一个表示，这是起码的，也是不难做到的。这种表示，既是对受害人的，也是对受众的，既是对侵权行为直接损害的救济，也是对它的“外部性”利益损害的救济。

虽然《出版管理条例》10年前就规定了报刊更正和答辩规则，但是并未认真执行。新闻机构视更正道歉为有损尊严，甚至宁愿赔款不愿道歉，社会责任淡薄。而精神损害受害人有许多也只是讨一个“说法”，还一个公道。行政法规这一条如果认真贯彻了，许多纠纷根本不会发生。所以更多提倡以精神抚慰手段解决此类纠纷，非但有利于社会稳定，对于如今有的媒体的傲慢行径，也是一帖有力的清新剂。

我还赞赏一点：本条是作为普遍原则规定的，就责任主体而言，并非对媒体的特权规定，权利主体（原告人）也是适用所有的人。无论行为人是自然人还是媒体，受害人是普通人还是“公众人物”，在法律面前人人平等，这很好。

当然这仍然还是草稿，还有极大商讨余地，比如是否过于笼统，是否涵盖所有的侵害人格权、身份权行为，是否必须同时具备故意和严重损害两个条件，等等。不过条文即使有很大改动，其中在侵害精神性人格权方面突出精神抚慰救济方式的思路是富有创意的，顺着这样的思路走下去，有关人格权的侵权责任法会进一步发展和完善。