魏永征的博客

魏永征记：6月24日，我收到上海东方早报记者的电邮，要求就绿坝问题进行访谈，并提出10个问题（从略）。我同意了。访谈于25日上午9点通过电话举行，并且在27日发表。出于可以理解的原因，见报时删节了一切绿提到坝的内容，同时加上了记者似乎在作“正面引导”的问话，而这些话在访谈时都是没有的。以下是我恢复原貌的内容，并且略作修改补充（用斜体字标出）。

记者：魏老师早上好，就从我昨天电邮中所提的问题谈起吧。

魏：小陈先生早上好。我想先提一下昨天网上的一条与绿坝有关的消息：6月12日，北京律师刘晓原向财政部提出政府信息公开申请，要求公开“绿坝-花季护航”软件采购等相关政府信息。6月24日，财政部对刘晓原的信息公开申请作出回复，称该部并未参与“绿坝”软件的采购活动，工信部是绿坝唯一的采购者。这同工信部“通知”里说工信部、文明办和财政部联合采购绿坝的说法不符。两个国家部门在打架，是罕见的。

记者：我也已经看到了。

魏：回到“绿坝”事件，我觉得有两个问题，一个是对不对，一个是行不行。

对不对就是说，由国家的某个部门（如工信部）来动用国家的资金，或者说纳税人的金钱，来免费给PC用户安装“绿坝”软件，这样做对不对，也就是是不是符合法律规定？关于这个问题，我和周泽律师的建议书基本上都讲了，它同《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《产品质量法》都有冲突，涉嫌政府行为违法。这个建议书里没有提到《政府采购法》。现在又发生了刘律师的这件事，看来跟《政府采购法》也是有冲突的，因为它的信息披露，从工信部的通知，到财政部的信息告知，两厢矛盾，说明信息严重不透明，一定有一方是虚假的，或者说是有不完全的。而《政府采购法》有明确规定，要招标、公开、透明。一个国务院的部门的行为，涉及到这么多法律，需要审查，这个就是对不对的问题。

根据法律的规定和国务院《部门规章审查条例》的规定，公民可以向国务院建议审查，这就是我们向国务院写建议信的法律依据。这个问题就不多说了。

记者：那么行不行的问题呢？

魏：行不行，就是能不能做到，把所谓的有害信息，比方说色情信息使用软件一类的技术手段屏蔽出去，来保护未成年人？我想用两个层面来说。一是我们怎样来核定色情或淫秽这种所谓有害的信息？这个标准怎么定，是全世界都没有解决的事情，甚至说不可能解决的事情。因为即使有标准，也只能作为一种原则来规定或参考。

我国《刑法》对于淫秽物品订立了一个标准。第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”这应该是很完整的规范了。那么什么叫“露骨宣扬”，什么叫“诲淫性”，就需要进一步界定，还有什么是“有艺术价值的文学、艺术作品”，又是很难量化的。我们到现在还没有对这些原则的细化规定。

我国《刑法》对淫秽的定义，是参考了美国的。在美国，对淫秽（obscenity）有一个所谓的“米勒标准”（Miler Test）。它有三个要点：一是会激起人们的性欲，二是以具有明显的冒犯性的方式表现，三是不具有任何政治、经济和文化的价值。而“米勒标准”也是一个原则性的表述。什么叫“明显的冒犯性”？具体确定，只能由法官来判了。美国判例确认，淫秽表达不受第一修正案保护，有电影院播放淫秽电影被判有罪的案例。
在淫秽下面，还有一个档次是“不雅”（indecency），不雅就是只有成年人可以接触，未成年人不可以接触，“三级片”就是不雅。关于不雅，美国也曾经尝试制定至少像米勒标准这样的，最后也没有制定出来。

1964年，美国联邦法院大法官斯图尔特在审理相关案子时，就如何界定“不雅”表示：我可再也不想劳神费力地去给它们下什么定义了，我这辈子恐怕也难做到这一点。不过只要我看见了，我就知道是不是（I know it when I see it）。
所以，对于什么是不雅，美国没有标准，美国的《在线保护儿童法》和《网络传播庄重法》被最高法院大法官裁定违宪，与不雅没有标准有一定关系。

记者：魏老师在香港任教，香港的情况应该和内地更接近，他们是怎么做的呢，也没有标准吗？

魏：香港也分为淫秽、不雅和普通物品三档。香港有《淫秽物品管理条例》，是在80年代制定的，条例中对于界定淫秽和不雅只有是否符合社会道德礼教这样5点参照性的指标，去年的陈冠希事件，表明已经不能适应当前传播科技发展的需要，正在进行修订。但在修订的过程中，关于什么是淫秽，什么是不雅，也还没有提出具体标准来。

我们现在名目繁多，有所谓“色情”、“低俗”、“有害信息”等等的说法，那么有没有确定的定义呢？这些概念，就是连像对“淫秽”这样的定义都还没有。像低俗这个词语，根本不能成为法律概念，是个相对性的形容词，低是对高而言，俗是对雅而言。谁能明确说说，低俗是什么？比如今天，就是现在，你去看人民网上的首页，就有“女人的身体隐私” 、“性爱女人私房建议”、“谁跟谁同居两年”、“谁同谁很亲密”……这算不算低俗？比起《人民日报》头版来，当然是又低又俗，但是，你认为需要屏蔽、删除吗？

记者：那么第二层面的问题呢？

魏：就要讲到网络技术的软件，怎么来识别。软件是一种技术，就是怎么用技术来识别淫秽、色情，还有什么低俗、有害。既然具体标准甚至定义都没有定不下来，那又怎样制作编写数据程序呢？欧洲文艺复兴时期有很多裸体的艺术品，公认为是世界艺术的珍品，与没有艺术价值的裸体照，怎么来区分？这也就是说，我们的敌人是谁或者在哪里都还没有明确界定，我们又怎么同敌人作战呢？

除了形象外，还有文字。有些文字表述可能使用到性字眼，但它并不色情，有的色情描写并不使用性字眼，但它的性暗示是很猥亵的。因为这种表述，它反映了一种情趣、一种感情和价值取向，这不是用语词可以来界定的。有些用语很高雅，来表达的猥亵度却很强烈。这些问题，我们怎么用技术来解决？

这就涉及到“技术能不能整合思想”，这样一个哲理问题了。在我看来，无论在理论还是实践上，都是说不通或行不通的。技术是死的，人的思想、情感和趣味，是活的。技术只能模拟程式化的表达，不可能模拟活生生的思想，更不可能模拟只可意会不可言传的情感、趣味、欲望、意志等等心理活动。再说一个人会不会受到不良信息的影响，还与环境的影响和本身的“定见”或价值观有关，不可一概而论。

不是说这类软件全然没有用，而是说不要把屏蔽软件说得那么神、那么高明。在没有标准和即使有标准也难以技术化的条件下，最后只能是以个别人的是非定是非。无非有两种可能，一是网漏吞舟之鱼，实际上达不到效果；二是做得很严，宁可错杀一千，不可放过一个，这样就把很多艺术品，科学医学上的有用资料，或根本不构成淫秽的内容给屏蔽掉了。现在流行对词语屏蔽，你要知道，所有词语都是中性的，它只有与其他的词语按照一定的程序即文法结合起来，才能表达一定的意思。这种意思可以是正面的，也可能是相反的、负面的。比如领导人的名字，我们既可以用来歌颂、赞美，也会有人表示某种不敬的意思。昨天看到一个网络笑话，曾经很流行的一首歌：“我爱北京敏感词，敏感词前太阳升，伟大领袖敏感词，指引我们向前进……”歌曲本来很好，这样一屏蔽就不象话了。所以，通过屏蔽来阻止所谓的不良信息，这种愿望可能是好的，但并不一定有用，有时还会产生哭笑不得的副作用。

我们的官员和决策领导，一般也不懂网络和数字技术，软件开发商说这个软件怎么好怎么好，他们就相信了，没有做一个深入的调查、评估。开发商的宣传是商业宣传，自然是报喜不报忧，希望多买他的产品。其实，真正优秀的产品，是要由市场来选择的。

记者：那么我们怎样来保护未成年人不受网上不良信息的毒害呢？

魏：互联网也是一个社会，未成年人要保护，必须通过整个社会的角度，首先责任在家长。保护未成年人，不是有了互联网才开始成为问题的。上世纪末，美国大法官裁定《网络传播庄重法》违宪的时候，我当时会见一位美国的法学人士，当时不大理解，他就说，这个事情应该是家长来解决的，不是由政府来解决。

教育未成年人，是全社会的事情，也包括家庭的教育，学校的教育。有些性的问题，家长把它封闭得太紧，反而引起孩子的好奇心。如果早一点对孩子进行科学的性教育，孩子也会觉得，性不是一个不可以理解的东西。这是一个综合性的工程，不是靠一项技术可以解决的。

记者：网友大多反对“绿坝”，而很多家长表示支持。也就是说，既要保护未成年人，又要使互联网更加开放、透明，你认为应怎样平衡两者的关系呢？

魏：应该由家长和用户来决定，不要用强制性的办法，因为这个是一种商品。作为一种商品，“绿坝”当然可以上市、销售，被大家使用，但应该由家长来选择，家长觉得好就用，不好可以不用。我们的政府管的事情太多。作为一个商品，应该允许消费者自由选择，不应该由政府来介入，用户可以用“绿坝”，也可以用“红坝”、“紫坝”，或其他类似的软件。也许以后，我们还会有更好的手段来对付所谓的不良信息。

记者：一些国外媒体担心，有关部门会不会借打击黄色网站的名义，实际上是去打击别的网站。对此你怎么看？

魏：我没有使用过绿坝，再说也不懂软件技术，它会不会有其他的安全上的问题，侵犯隐私的问题，需要有关的专家再来解答。需要说明的是，我们的互联网有双重功能：最初互联网是作为信息通讯工具，在冷战时期美国国防部军方搞起来的，到90年代，才慢慢具有大众传播功能。
通信和大众传播，是两个不同的概念。大众传播的内容是向全社会公开的，通信秘密则受到法律保护；按照宪法规定，通信内容只有公安和检察机关由于侦察的需要进行检查。它有两个要件：一是只能由公安和检察机关，其他任何机关不可以来检查；二是要有办案的需要，不能对每个人的通讯进行普查。我国《电信条例》也重申了通讯秘密的内容。

如果因为安装了某个软件，其他部门甚至商家可以进入个人的电脑和数据库，知悉我们的通信和其他秘密，这个问题就严重了。我们平时使用互联网，除了日常亲友或工作的通信外，还有网上购物、网上存款、网上炒股等，这些就不是一般的隐私，而是受法律保护的财产权利。如果别人能随便看你的网上银行的话，问题就大了。我认为任何软件都应该确保用户的安全，政府如果要推荐某个软件，就应该就此作出明确的保证并且就相应的救济措施作出承诺。