魏永征的博客

黄挽澜 魏永征

上海某报刊登了一条鸡精广告，使用了一幅京剧中打虎武松的肖像，含义很清楚：鸡精功效大，吃了能象武松一样打老虎。但是这幅肖像并不是随意绘制的，而是从一本戏剧画册上复制下来的，人们一看就认识，这个武松正是已故著名京剧表演艺术家盖叫天先生。盖叫天之孙张某为此诉至法院，称被告广东某广告公司未经盖叫天家人同意，以营利为目的在广告中使用其祖父的肖像，其行为构成对盖叫天肖像权的侵犯，请求法院判令被告承担民事责任，包括赔偿损失人民币6万元。

被告辩称：他们制作的广告中使用的是武松的形像，而非盖叫天的肖像，且制作时已用电脑将面部和动作造型作了处理。再者，肖像权是一种人身权，始于出生终于死亡，与权利主体不可分离，具有专属性和不可继承性。盖叫天已故，其肖像权已不存在，也不可能为子女继承。所以原告无权就此提起诉讼。

此案尚在审理之中，专家学者们却早已按捺不住，纷纷发表看法。除涉及盖叫天表演者权问题不是本文讨论范围外，争论的焦点是：一个人死后，是否仍具有法律上认可的肖像权？如有，则原告的诉讼请求成立，如没有，死者的肖像还要不要保护，怎样才能得到保护？

这不由得使我们想起不久前同样引人注目的“鲁迅肖像权”一案。此案虽已了结，但关于“死者是否有肖像权”的问题却未有答案。有两家邮局未经鲁迅家属同意，发行印有鲁迅头像的“纪念鲁迅115周年纯金纯银邮票珍藏折”。鲁迅之子周海婴以侵犯鲁迅肖像权提起诉讼。在本案审理过程中，有三种观点。一种是肯定说，认为死者和生者一样享有肖像权，肖像权虽是精神权利，但具有财产性，与著作权等知识产权有共同之处，死者肖像的再现，应由其家属来维护，即征得家属同意。一种为否定说，认为肖像权是人身权，人死权灭，死者没有肖像权。第三种为“法益说”，认为应当将死者的肖像作为一种合法利益来加以保护，这种利益归死者继承人所有，可由他们来行使诉权。

死者肖像保护问题之所以成为难点，是因为它不象死者名誉那样，已有司法解释加以明文规定。法院判案，缺乏法律依据。“鲁迅肖像权”案经过调解双方“握手言和”，法院绕开了难题，周海婴“打这场官司也为其他名人肖像遭受侵权讨个说法”未能如愿。但此案却提供了一个解决此类问题的思路。最高法院民庭曾就此案下达一个复函大意为：周海婴起诉其父肖像权案，如符合起诉条件，有管辖权的法院应当受理。这就肯定了死者的儿子有权就保护死者肖像起诉，其中无疑蕴含了死者肖像应受保护的意味。

我们认为，根据民法原理，自然人死亡，其民事权利即告终结。肖像权同名誉权一样，作为法律赋予公民的人身权利，自然随着权利主体的消亡而丧失。因此，死者当无肖像权。

但是，我们应该看到，肖像权同名誉权等虽然都属于人格权，但还是有很大不同的。最重要的区别是，肖像是一种“物”，一种“可用物”。作为特定人的真实形象(主要是面部形象)的再现，肖像有辨认、传递信息、审美、用于人体科学艺术研究等等多种功用，因而具有使用价值。在商品经济条件下，肖像可以成为一种商品，具有价值和价格。因此肖像可以为肖像人带来财产上的利益。《民法通则》规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的这句话，本身就承认了肖像的有用性以及获取财产上的利益的可能性。所以，肖像权所保护的，不仅是肖像人的人格尊严，而且也包含肖像所蕴含的精神利益和财产利益。否则，若有某人把自己肖像用于广告，获得报酬，岂不成了非法收入了吗？

公民死后，肖像权作为权利虽已不复存在，但是肖像中蕴含的精神利益和财产利益依然存在。打个比方说，无论是鲁迅，还是盖叫天，在活着时如果有人把他们的肖像用来作广告或其他营利性用途（姑且假定他们同意），使用人一定会支付一笔不菲的费用。他们的肖像不应该随着他们去世而变得“一钱不值”。这项利益应当归谁呢？无疑是肖像人的继承人。

因此，死者名誉受到损害，其近亲属可以请求法律保护，保护死者肖像似乎也可以适用同样的原则。

这当然还只是学理上的见解。究竟如何，还有待司法部门的正式意见和裁决。

刊：《中华新闻报》1999年1月25日