大众传播法体系论
一、大众传播与法律
学界对人类社会“传播”(communication)现象的集中研究形成于20世纪三四十年代,建立了“传播学”的学科;人们公认将传播划分为人的内向传播(体内传播)、人际传播、组织传播和大众传播四大领域。
而大众传播一登场就面临与公共权力博弈,势必进入法律的规制和保护。
在这四大传播领域中,前三类历史悠久,或与人类社会俱来。体内传播属于生物学范畴,与社会无关。人际传播在前媒体时代只是日常生活和社会生活一部分,受一般的法制和道德规范。而组织传播属于某个组织、机构的内部事务,其运作规则主要来自特定组织及其成员之间的约定。唯有大众传播,它一旦形成,由于其巨大社会影响,就必须受到社会的约束,而同时带来的问题是约束和保护的平衡;这种影响很容易形成舆论,就会涉及国家和社会公共事务的运行,这就要求负责国家和公共事务的公共权力机构承担相应的义务和责任。由于它凭借组织开展,这种组织(出版社、报社、电台、电视台、互联网网站等等)的建立和运行也就必须遵循一定的社会规则。不久前离世的当代著名传播学者D.麦奎尔这样写道:
“大众媒介制度泛指整体媒介组织与活动、其正式与非正式的实践、运作的法则,以及社会时而加之于其上的法律与政策事项。这反映了整体的公众期望,以及其他社会制度机构(例如政治、政府、法律、宗教与经济)的期望。媒介制度随着主要的公开发表活动和广泛的信息与文化散布而逐步建立起来;尤其当这些制度扩展其公共传播活动时,媒介制度也和其他制度相叠合。”[1]
“媒介制度位于‘公共领域’的范畴,其主要意义在于,向所有接收者与传送者原则性地开放。媒介为了公共目的而处理公共事务,尤其是在预期能够形成民意的议题上;媒介必须为了本身的活动而向广大的社会负责(责任来自于国家与社会所设立的法律、规范和压力)。”
这样,一部大众传播史或者新闻史,从一开始就同法律和法制结下不解之缘。我们知道:
¬——最初的大众传媒即包括报纸在内的印刷品,面对的是中世纪欧洲的专制王权和教会专权,是那些形形色色的“许可制”、“审查制”等恶法陋规。在16世纪,“传媒审查是欧洲国家和教会(不论是天主教还是基督教)关注的焦点”,“从保守的观点来看,书籍是具有危险性的物品”,当时各国天主教会都有一批所谓“禁书目录”(Index of Prohibited Books)[2]。 另外,煽动性诽谤(seditions libel)也是一项足以致媒介于死地的罪名。这种制度直到17-18世纪欧洲革命浪潮中方才逐步得到改变。例如在英国,在17世纪清教徒革命之后还要经过多次反复,至1694年方才最终废除旧王朝的《出版法》,至19世纪50-60年代方才逐步取消旨在限制报纸出版的各项知识税(the Tax on Knowledge):广告税(1853)、印花税(1855)、纸张税(1861)、安全检查机制(1869)。诽谤法也逐步得到放宽,例如确立真实是一项免责的抗辩理由。[3]
——如前所述,17世纪开始的欧洲革命和18世纪北美独立战争陆续从根本上改变了许多国家的社会制度和政治制度,确立言论出版自由的法律正是革命的成果之一。1789年法国《人权宣言》规定“自由交流思想与意见乃是人类最为宝贵的权利之一。因此,每一个公民都可以自由地言论、著作与出版,但应在法律规定的情况下对此项自由的滥用承担责任”。1791年美国《宪法第一修正案》规定“国会不得制定法律……剥夺言论自由和新闻出版自由”。自此开始,言论出版自由成为世界公认的宪法原则,近年有学者统计了110个国家的宪法文本,发现有74个国家的宪法有保障公民言论出版自由的条款,占67%。[4] 经过20世纪的反法西斯战争,人们格外体会到自由地表达意见、传播信息对于人类弥足珍贵,战后通过的一些国际和各大洲的人权公约无不将表达自由作为一项基本人权列为条款。这些规范对大众传播提供了有力的保障,奠定了当代大众传播制度的基础。
¬——在大众传播中,新闻传播居于核心地位,像美国宪法第一修正案就把新闻出版自由(freedom of the press)同言论自由并列予以特别的宪法保护。最早的成文新闻法为瑞典在1766年制定[5] ,尔后法国于1881年制定《新闻出版自由法》,若干大陆法系国家相继制定有类似名称的法律,但当时新闻媒体只有报刊。及至20世纪前叶无线广播兴起以后,鉴于广播影响巨大,无线电频谱(radio spectrum)属于公共资源,各国采取了与印刷媒体相区别的政策。1927年美国《无线电法》(The Radio Act)设立联邦无线电委员会(Federal Radio Commission)负责向各家商业电台分配频谱,颁发许可证。尔后几经更动,现今有效法律是1996年《电信法》(Telecommunication Act),管理机构是联邦通信委员会(Federal Communication Commission,FCC)。而英国则在1922年以颁发皇家宪章(Royal Charter)的法定程序建立公共广播机构英国广播公司(British Broadcasting Corporation,BBC),垄断全国广播电视数十年,至战后50年代和70年代方才先后允许设立商业性的电视台和广播电台,国会先后颁布两部《广播法》(Radio Act)予以规制。所以在英美法系国家,没有成文的规制印刷传媒的“新闻法”或“报刊法”,然而却有广播法。在大陆法系国家,往往既有新闻法,又有广播法或广播电视法。如在德国,根据基本法(宪法)各州享有文化立法权的规定,各州都制定了新闻法(报刊法)和广播电视法,而州与州之际广播电视的利益分配和管理分工则通过州际协议来规制。
——人们认识到意见和信息的自由而广泛的传播所产生的影响并不总是对社会或他人有益,所以表达自由乃是一种可以限制的权利。正如《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)第19条所规定的那样,对于表达自由的限制来自两方面的需要:尊重他人权利或名誉;保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或风化。前者属于个人权益,后者属于公共利益。在表达自由和后两者之间究竟如何权衡利弊,作出抉择,这是大众传播制度的一个核心问题。就说表达自由与民事权益的平衡:损害名誉即诽谤,数百年来就是限制表达的重要理由,不光是英美判例法,包括作为法国革命成果的《新闻出版自由法》都有制裁诽谤的条款,但是近百年来,美英等一些国家通过确立宪法性抗辩(constitutional defence)[6] 或者公共利益抗辩(public interest defence) 等,不断降低制裁诽谤的门槛,给表达以更大空间。而另一种在19世纪末方才确认的个人权益即隐私(包括个人信息),随着当代传播科技特别是数字科技的发展,人们惊呼进入了“隐私不保的年代”[7] ,欧美各国相继采取立法措施进行应对,这显然会形成对表达的较多限制,其中意见不一,至今争论未已。可以说,自由和限制的平衡正是推进和发展大众传播法制的一条主线。
——大众传播大量复制传播内容,产生了内容利益的归属和分配问题,版权问题于是提上议事日程。版权产生的另一个条件是市场经济的发展,使得作品共享也可以作为商品进行交易。1709年第一部版权法即《安娜法》产生于英国,确认给作品的作者权利保护。此后,丹麦、西班牙、美国、法国、德国、俄国等都相继制订了版权法。由于作品共享超越国界,1886年制定了第一部版权国际公约《伯尔尼公约》。20世纪以来,随着大众传媒的多样化,作品形态也日益丰富复杂,从静态的文字、图画、照片、雕刻发展到动态的声音、图像、音像、电影、数字程序以及对于画面和声音的直接传播,还有各种形态的不同组合,这样版权法就要不断修改,国际公约也要不断补充新规,直到如今互联网时代,又产生了若干新的版权保护问题,尚处于探索和争议之中。
大众传播法(mass communication law)、传媒法(media law),就是对以上种种与大众传播和大众传媒有关的全部法律的总称。类似名称的著作,我们最早见于1970年代[9] ;当时世界上并没有一个国家有一部这样名称的成文法律,所以这样的名称是学界提出的概括。所见英美和其他国家同类书籍,许多书名都是大众传播法、传媒法,也有“新闻法”(press law)、“公共传播法”(the law of public communication)、“传播与法”(communication and law)、“新闻与传播法”(the law of journalism and communication)等名称,而其内容大致相似。
二、大众传播法向网络延伸
随着传播科技的发展,特别是近二十年来数字和网络科技的发展,大众传播的概念和理论也需要发展。在我国传播学界相当流行的传播学入门之作、美国学者赛佛林和坦卡特(W. J. Severin and J.W.Tankard)合著的《传播理论:起源、方法与应用》在1980年代出版时,曾经就大众传播指出了三个特征:1.拥有广大的受传者;2.大众传播的信源是一个机构或组织;3.采用某种机器以复制讯息。[10] 至上世纪末出版第4版时,作者表示要对传播领域和大众传播理论的变化做出反应:“我们的一个目标是讨论传播技术、多媒体和互联网的根本性发展,这些情况从本质上对大众传播下了新的定义。”在原先版本列举的大众传播三个特征之后,作者增写了新的媒介环境的一些特征:1.像印刷和广播那样的技术上截然不同正在消失;2.媒介缺乏正在转为媒介过剩;3.将内容灌输给大众的“泛播”正在转变为针对群体或个人需求而设计内容的“窄播”;4.单向(one-way)传播媒介变为互动(interactive)传播媒介。书中还考察了互联网环境下种种新的传播方式和形态,也出现了“网络传播”这样的用语,但是这些都是在大众传播、大众传播效果、大众传播理论等名目下讨论的。作者写道:
“无论是哪一种新媒介,都将在旧媒介旁边占有它们的位置,而旧媒介并不会消失。过去发生变化的一种共同形式是,新的传播技术并没有完全挤走旧的传播技术,却引发旧的传播技术承担新的角色。”
“无论大众传播采取何种形式,它都将继续在我们的生活中发挥极其重要的作用。大众传播是社会的耳目。它为社会提供做出决策的途径;它为社会提供认识自身的集体声音。它是传达社会价值观的主要方式。”[11]
在此书2001年的第5版,继续沿袭了这样的思路[12]。 也就是说,在作者看来,如“网络传播”这样的新的传播科技及其方式,并没有在原先的“大众传播”之外构建出一个新的传播领域;而主要是使大众传播添加或更换了一些新形式、新特点。
似乎这还是传播学界的一种主流观点。例如D.麦奎尔在他的《大众传播理论》2005年版中,仍然把书籍、报纸、其他印刷媒介、电影、广播电视、音乐录制与“新媒介和旧媒介”并列为大众媒介[13] ,当然他强调并多方论证了网络这个新媒介与前者的巨大差异,指出甚至会导致传统的大众传播媒介的式微,但是他还是写道:
“现在几乎没有理由去期待大众传播将会消逝、或者在许多关键的社会用途上失去重要性。大众传播应用在有关世界事件的新闻传播上,也同样应用在关乎声誉、名望与名流的事情上。根据上述理由,即使它是昔日更开放的事业,大众传播的运作仍横跨非常广阔的领域。”[14]
在未来,特别是进入web.2.0时代以后,传播学将会怎样发展以及究竟是将网络传播纳入大众传播理论框架之内还是另外开辟一个不同于或者独立于大众传播的新的传播领域,可以留待学界去进一步研究。不过就至今为止的新媒体传播或网络传播而言,人们所关注的主要特征,仍然基于它的巨大社会影响(比传统的大众传播更为巨大),以及必须凭借一定的技术(媒介,在网络业界更多地称为管道,channel)[14] 。同时不能不看到,为了设置并掌管这种媒介必须建立一定的机构和组织,个人无此能力。尽管它与传统的大众媒介不同的是掌管管道的机构并不一定是传播的发起者,但是传播的信息和内容仍然必须经过管道才能到达受者,至于受者和传者的互动,离开管道也是不可想象的。可见从根本上说,网络传播并没有脱离前人总结的大众传播的基本特征:利用技术手段大量地复制和传播,面向广泛的不特定的大众,同时仍然离不开一定的设置和掌管媒介机构和组织。人们所罗列的网络传播的其它种种特点:个人发起传播、媒介融合、信息爆炸、传者和受者的互动乃至两者界限的消失、针对受众需要的推送以及传播的主导权从传者转向受者,等等,都只是在以上条件下才能实现的。
在国际版权法中,随着网络传播的兴起,形成一个“(向)公众传播”的概念。这就是1996年《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty, WCT)第8条规定的“向公众传播的权利”(Right of Communication to the Public),该条规定在不损害《伯尔尼公约》有关条款的情况下,
“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。” [16]
这既是从版权视角对网络传播权利的权威规定,也可以看作是对网络传播特征的概括性描述。我国2001年《著作权法》第十条列举著作权各项人身权和财产权,其中第十二项的“信息网络传播权”即采纳其后半句而设立[17] 。按照本条描述,这种传播特征是:主要由个人(作者)发起,面向公众,仍然要借助一定传媒(有线或无线),再有就是受者有选择的主动权,体现了网络传播特有的交互式特征。
但是此处“向公众传播”(Communication to the Public)一语,并非WCT在互联网登场后20世纪末的创造,而是早在前互联网时代1971年修订的《伯尔尼公约》中就已经是常用词语,据统计出现多达10次。[18] “公约”使用这个词组有两种情况:一是用来规范有线传播的版权问题,由于广播(broadcasting)只是指无线传播,有线传播是后来发展起来的,在若干场合就需要特别指明,但有线传播有点对点(如电话电报等)和点对面之分,发生版权问题的只限于后者,所以要用communication to the Public of wire来表示有线的公开传播。二是用于表示一切面向公众的传播,即any communication to the Public,而根据“公约”上下文语境,如果将已被涵盖的传播行为排除在外,可以见到主要是指将现场的朗诵、表演或录制的朗诵、表演音像向公众传播。现在WCT沿用这个词组,通过“包括”一语使之成为网络传播权利的专用概念,同时也总括了一切向公众传播的行为。这是因为只有向公众传播,作品的价值才能得到实现,而向公众传播必须经过一定传媒予以复制和传输,各种有关版权的权利和义务关系即由此而生。
可以推广而言,向公众传播也正是一切信息和意见传播产生另外各种权利和义务关系的起点。
所以大众传播法基本原则可以涵盖网络传播,我们所见到较近的大众传播法著作,一般都是把网络传播的法律规范纳入大众传播法律框架之内加以阐述的,举两本书为例:
《新闻和大众传播法》(The Law of Journalism and Mass Communication,美国),特拉格(R. Trager)等著,2016年第5版。全书13章,728页。据作者称,本版修订增补的篇幅超过上一个版本的三分之一,其列举增补的大多数属于网络内容。从书中可见,如在《宪法第一修正案》的议题中讨论宪法在互联网的地位、政府是不是应该控制互联网、政府网站是不是公共论坛;在诽谤法中讨论在线诽谤言论和匿名言论的责任;在隐私法中讨论电子隐私;在新闻采访议题讨论如何对待社交媒体和匿名信息源、可否记录或拦截在线信息、如何进行线上会话;在淫秽暴力议题讨论有线电视、网络、视频和游戏中的不良信息和在线性交易;在电子媒体监管一章专节讨论互联网监管和审查;在广告议题讨论在线上普通言论和商业言论融合发展的现象。特别是鉴于社交媒体正在“全面影响我们生活的几乎所有方面”(前言),在每章设立了“社交媒体法”(social media law)的“新分类框”(a new category of boxes),内容包括:在社交媒体上演讲、近用政府记录、推特入侵、儿童使用以及社交媒体上发生的诽谤、侵犯隐私、侵犯版权等问题。[19]
《传媒法》(Medianrecht, 德国),费希纳(F. Fechner)著,2015年第17版,481页。此书涵盖的媒体包括报刊、书籍、广播、电影和多媒体。全书分为总则和分则两部分,总则7章,主要阐述宪法基本原则包括言论自由、信息自由、传媒自由、艺术自由等原则及其边界,以及传媒的基本权利、私生活、荣誉、名誉、肖像、姓名等个人权利、个人数据权利、版权、未成年人权利、法人权利、反不正当竞争法和反垄断法、刑法等内容,而将有关原则分别适用到各种媒体之中,可注意的是其中讨论了网络特有的信息技术系统的保密问题、个人信息“被遗忘权”以及主要是网络服务商的“信息传递企业”等。分则5章,分别阐述印刷、广播、电影等各类传媒的特别规范,其中“多媒体”章是专门讨论网络的,除了网络物理设施和技术层面的规制以外,还涉及网络的信息提供、传递、通信、社交以及域名、电子签名、合同等诸多问题。[20]
当然网络传播还有其特殊的规则。从宏观层面上说,互联网已形成为全世界数十亿人使用的互通互联、貌似广袤无际的网络空间(Cyberspace),其功能也从通信工具成为媒体进而发展为人类社会生活的新平台、新场所、新领域。[21]如我国网信办2016年《国家网络空间安全战略》所提出:网络空间是信息传播的新渠道、生产生活的新空间、经济发展的新引擎、文化繁荣的新载体、社会治理的新平台、交流合作的新纽带、国家主权的新疆域。[22] 立法保障网络安全遂日益引起各国重视。历年来,美、英、德、法、俄、日等主要国家都就保障网络安全制定、颁布了一系列法律法规,美国还在2015年颁行了专门的《网络安全法》(Cybersecurity Act of 2015) ,我国第一部互联网法律也正是《网络安全法》。
从微观层面上说,网络信息传播的特殊性势必带来传播行为的责任主体、归责原则、责任形态和责任方式的变动和变化,其中互联网管道(平台)服务商责任是一个突出的问题。国际上著名的规制原则如美国1998年《千年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)关于网络发布侵权作品“通知-移除”(notice-take down procedure)的规定,2012年欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation,GDPR)草案要求网络商履行用户“被遗忘和删除的权利”(Right to be forgotten and to erasure)并于2016年正式命名为删除权,都在业界和学界产生了巨大影响并引发争议。而我国《网络安全法》则明确规定了网络运营者对用户发布信息负有管理责任。
正如网络空间的规则说到底仍然是现实空间的延伸一样,网络传播的规则同样是从现实世界的大众传播规则发展起来的。所以对于原先大众传播法没有的、而是为了适应网络信息传播特点而制定的新的法律规范,还是可以置于大众传播法之内来阐述和讨论。互联网有关信息传播制度的发展将会给大众传播法产生怎样的影响,特别是社交媒体日益成为公众传播的重要平台,意味着在网上人际传播与大众传播的界限正在趋于消失,是不是会给现有大众传播法架构造成根本性改变,目前尚未可知。而可以确定的是,由于互联网功用已经大大超出了信息传播的范围,互联网法和大众传播法都是各自特定领域法律规范的总和,各有规制对象,所以相互之间并不存在包容关系,而是存在很大重叠内容的交叉关系。[23]
三、大众传播涉及的社会关系
大众传播法是在大众传播和大众传媒产生和发展过程中,学界出于学习、研究以及推进国家法制建设的需要,对有关大众传播领域的全部法律规范作出的概括,是调整与大众传播有关的特定领域、特定事务的有关各类社会关系的法律规范的总和。
由于大众传播活动的行为主体、传播载体、传播内容和社会效果等各不相同,其涉及和需要调整的社会关系十分广泛、十分复杂,有许多规则是各个法律部门或者已有的基本法律、法律在大众传播领域的延伸,所以不能制定一部涵盖大众传播活动中所有社会关系的包罗万象的法典式的基础法,也不能按照大陆法系的法律制度那样将大众传播法构建为一个法律部门或者成为某个法律部门的分支部门,就像“知识产权法”这样隶属于民法下的分支法律部门。
下面列举大众传播产生的社会关系的特点。
(1)行为主体的多样性
大众传播活动主体首先当然是自然人。表达自由、信息自由都是基本人权和公民的宪法权利,每个自然人传播信息、表达意见的权利自应依法得到保障。
但正如已经说明的那样,大众传播离不开传媒,传统的大众传播必须由传媒启动,网络传播在个人启动后仍然离不开传媒,传媒显然是有别于自然人的又一个行为主体。
大众传播必须自然人与传媒结合方能实施,自然人主体与传媒之间的关系,自然人主体和传媒与社会之间的关系,便成为大众传播法调整的重要内容。我们见到在传统大众传播和网络传播中,这些关系是不一样的。在不同国家中规制原则也有所不同。如在网络传播中,有的国家侧重于媒体(服务商)不应过多干预用户的传播行为,而有的国家则赋予服务商管理用户的责任。
那么在大众传播中传媒权利和自然人权利是不是同等的呢?在有的国家如美国,有大法官认为新闻传媒是独立于国家的立法、行政和司法之外的“第四机构”(the fourth estate,“第四权”) ,而自然人则无此说,照此而言,传媒权利就要优于自然人权利。
由此发生的问题是,自然人权利同从事传媒职业的专业人士如“新闻记者”的类似权利是否存在区别?一些国家的业界认为记者肩负民众“代言人”使命,又承担向民众传输真实信息的职责,应该享有一定特权(privilege),例如在美国大多数州就制定有对记者予以特别保护的“盾法”(shield law)。
那么在“人人都是记者”、“人人都拥有话筒”的网络空间,谁能够享有记者待遇呢?这是尚待研究的问题,就目前可见,美国与法国就不一样,美国2007年修订的《信息自由法》在规定享受申请政府信息优惠的条款中把同媒体签约的独立撰稿人纳入记者范围 [25],而法国则依然以“受雇于一家传媒公司”(包括网络媒体)为先决条件 。[26]
机构、社团、企业以及我国特有的事业单位等法人也有表达和传播行为,但它们的许多表达和传播与自然人有很大不同,除了一般的交流沟通以外,有的属于政治表达(如竞选),有的属于商业表达(如大家都熟悉的广告),这种表达和传播行为就应该采取特殊的规范。
政府也要进行表达和传播,不过其功用与自然人、法人又不是一回事。政府各个公共权力机构的表达和传播的功用,一是宣示,就是向公众宣示其法令、政策和意图,这种表达和传播是政府自出现以来就存在的必不可少的施政手段;二是公开,就是向民众公开自己掌握的除了法律规定例外的一切信息,以满足公众的知情权,实现政府行为透明化,这是20世纪中叶以来方才在许多国家推开的制度。这两种行为形貌相似,性质迥异,前者是职权,后者是义务,不可混为一谈。
行为主体不同,方式不同,功用不同,法律规范当然也要有很大不同。
(2)传播载体的异质性
大众传媒始于印刷传媒,印刷品、新闻、报刊是同义词,在英文语境里都是press。如前所云,起初发展印刷出版业的主要障碍就是许可制和审查制,新闻出版自由原则与此针锋相对。第一部阐述出版自由的论著正是英国评论家、文学家弥尔顿(J. Milton)在1644年为抗议国会以图书出版“许可制”查禁其论著而发表的,其书名直译即为“弥尔顿先生就无需许可的印刷自由致英格兰国会”[27] 。至19世纪,詹姆斯•密尔(JamesMill)和约翰•密尔(John StuartMill)父子先后以其论著完整而全面阐述了言论出版自由的思想。 言论自由的观念普及于欧美文明世界,成为作为革命成果而制定的宪法和相关法律的基本指导思想。[28]
但是当时人们面对的表达和传播媒介仅仅是印刷传媒,所以以Freedom of Press命名的亦即中译为“新闻法”或“新闻自由法”的法律,涵盖的只是印刷传媒即报刊。法国《新闻出版自由法》开宗明义规定“印刷和出版是自由的”;[29] ,整部法律规定的就是基于出版物的原则:废除在大革命时期几经废兴的许可制和事先审查制,而实行注册(备案)制;规定对报刊活动出现的争议纠纷,判断标准只能是法院的裁判;特别是该法把出版活动看作是经济活动的一部分,所以强调新闻出版组织应该遵守所有的商业法律法规。此法后来多次修订或补充以新的法令,如限制对新闻出版业的垄断和外资比例等,但是基本原则未变。[30] 后来有些大陆法系国家制定的新闻出版法,则增列了有关新闻记者的条款,如德国各州的新闻出版法。
由于出版组织与一般商业公司无异,在所有的普通法系国家和某些大陆法系国家,则不认为有另行对新闻出版制定专门法律的必要。
19世纪末无线电技术问世,从起先用为通信工具到20世纪初很快成为进行面向公众传播的媒体。但是人们很快发现对印刷媒体政府不干预的自由模式不能适用于广播这样的媒体。首先是无线电频谱是一种有限的资源,这成为政府对广播适度干预的最初理由,即所谓稀缺性原理(scarcity rationale)。美国联邦最高法院就多次以“公共利益”来论证将无线电频谱作为公共资源而由政府以颁发许可证进行分配的正当性 。[31]而后“公共利益”成为政府适度干预广播的一条基本理据,随着传播科技发展,包括有线广播电视、卫星电视以及网络等大量新的传播途径和载体的出现,稀缺性原理已经不再是一种重要的限制理由,人们更多强调的是广播的巨大社会影响力:涵盖的广袤性,传播的瞬时性,表现的多样性(可听可视可读),受者的无差别性(不受年龄和文化程度限制)等等,既关涉公民的表达自由,又涉及各种社会利益和公共安全,所以应该予以规制。这样广播和后来兴起的电视在世界上就有三种不同的制度模式:
一种是商业模式。美国就是以商业广播电视为主要模式,通过不断修改的成文法[32] 和诸多判例,在不同时期以不同规范力求把广播电视纳入美国“公共利益”的轨道。
一种是公共模式。英国在1922年出现第一家私营广播电台后,广播不仅是一种娱乐手段而是一种对社会有巨大影响的工具、广播组织不能置于私人手中等理念,迅即为朝野接受,1927年以《皇家宪章》对私营的英国广播公司进行改组,成立由英王任命组成的董事会管理的公共的英国广播公司(BBC),其主要经费来自民众的收音机牌照费以及后来的电视机牌照费,BBC垄断全英广播电视业直到50年代。这种公共广播电视的模式为许多国家所仿效,如德国在战后至80年代实行公共广播电视垄断30余年。
再一种是国有模式。广播的特有功能可以为政府利用,不少国家设有宣传国家政策、体现国家利益和意图的国家台、政府台,如“美国之音”、“德国之声”等。而法国在1923年制定《广播法》即规定广播归国家专有,私营广播视为非法。战后至80年代持续实行广播电视国有制数十年之久。德国自有广播起至二战结束持续实行单一的国有广播也是众所周知的。[33]
时至今日,许多国家的广播电视都是以上三种模式的混合并存。如英国在1954年通过《电视法》(Television Act),确立商业电视合法地位,1972年通过《健康广播法》(Sound Broadcasting Act),使商业广播合法化,从此确立公共广播和商业广播并存体制,而以皇家宪章、成文法和判例以及相关的白皮书、绿皮书予以规范。[34] 法国1982年起开放商业广播电视。其他国家也有类似过程,在此过程中都要就广播电视单独立法。[35]
在广播流行的同时还有一种新兴传媒就是电影。电影不存在稀缺性之类的问题,而是由于其社会影响广泛,特别是受到未成年人的喜爱,被认为需要采取同纸媒不同的体制。从正面来说,电影作为一种支柱性的文化产业,需要国家和社会提供各种支持。从负面来说,主要是出于保护未成年人的目的,限制淫秽、色情和暴力内容的传播。许多国家制定有专门的《电影法》或相关法律,并实行电影分级制度。英国在20世纪初颁发法令对电影院颁发专门的许可证,并且要求他们自行成立机构对所要放映的电影进行审查和分级[36] ,美国、日本等国由行业协会下设机构从事这一工作。另有一些国家如瑞典、澳洲、新西兰、印度等以及中国香港则是由政府设立机构进行审查和分级。[37]
可见就是对传统大众媒介,也不能采取划一的规制。如果说许可制是同出版自由对立的,那么视听媒介则有所不同。《欧洲人权公约》规定表达自由的第10条就有一句“但书”:“本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。”
随着互联网功能日益扩展,出现了把网络空间视为超越任何国家主权和管辖范围的类似于公海、太空那样的“全球公域”(global commons)的概念,这主要是美国的主张。[38] 美国是互联网的故乡,掌握着互联网的核心资源,所以“全球公域”论最有利于维护美国的全球霸权地位。事实上恰恰是美国极其重视“网络空间战略”,有关研究报告强调“确保互联网继续为美国的国家利益服务”,网络“是需要美国部署力量的新领域”,这些战略涉及互联网自由和人权、应对威权主义(Authoritarian)挑战、推进国际贸易和电子商务、防范和制裁网络犯罪(cybercrime)、保护重要基础设施和加强网络空间防御等。[39] 早从本世纪起,在蒙受911恐怖袭击之后,美国即通过修订若干法律形成所谓《美国爱国者法》(USAPATROIT)以及制定其他法律,授权国家安全和司法部门在必要时可以对网络进行拦截、监视、监听,并要求网络服务商在紧急情况下向政府提供用户的网络信息、电子通信和手机联系记录,以便政府掌控涉及国家安全的网络信息。
在美国全球互联网战略中,互联网服务商及其有关组织即所谓私营部门(private sector)占有重要地位。有关研究报告坦言,“美国拥有世界上最成功的互联网公司,所以互联网以私营部门为中心的本质是美国的战略优势”。“要在网络空间赢得主导地位,我们需要私营部门主导,而不是政府。互联网的未来继续由创业者和创新者决定,这才符合美国的国家利益。在制定准则方面,政府应该更多地起到支持的作用,而不是主导作用。”报告建议采取的政策有:确保私营部门有足够的动力进行自我保护,更加积极地利用政府的力量保护私营部门,建立持久的公私部门合作伙伴框架等。[40] 正是按照这样的观念,形成了所谓“多利益相关方”(Multistakeholder)的互联网治理模式。反映在美国的网络立法中就如2015年《网络安全法》,其基本精神就是在立法层面推动公共权力和私营部门实行有关网络安全威胁和防御措施的信息共享,更好合作,共同应对包括恐怖主义在内的各种新挑战。 [41]
积互联网问世及运行近40年的经验,各国也相继制定法律或者修改已有法律,将维护本国网络安全置于突出地位。这是互联网传播在制度上区别于传统媒介的重要特征。所谓“全球公域”的表象和宣传,恰好说明维护网络主权和网络安全在网络传播中具有基础意义。至于互联网服务商在网络安全体系中居于怎样的地位、同政府确立怎样的关系,各国则有不同的制度以及不同的理解和价值取向。
由于各类媒介的异质性,要以一部法律来涵盖所有大众媒介的创设和运行显然是困难的。至今我们见到的唯一一部以大众传媒命名的法律是《俄罗斯联邦大众传媒法》(Законо Средствах Массовой Информации),此法是沿袭1990年6月苏联解体前夜制定公布的《报刊及其他大众传媒法》(Законо Πечатии Других Средствах Массовой Информации)的文本于1991年底制定的,确立了新闻自由体制,至今已修改将近20次。1994年初,针对一度失控的广播电视影响国家安全(车臣动乱)和社会秩序的弊端,另行制定了《俄罗斯联邦广播电视许可证条例》,全面建立广播电视许可制度,翌年对《大众传媒法》也作了相应的修改。[42] 接着,又多次以总统令的方式,确立了广播电视许可证发放机构和程序、设立了直接向总统负责的广播电视管理机构,特别是明确了国营广播电视的主体地位,加强了国家对广播电视的控制,形成了国家部分所有的公共服务体制。[43] 世纪之交,俄罗斯国家杜马曾一再提出《广播电视法(草案)》,但未获总统批准。在互联网领域,国家杜马或联邦政府又颁布了《关于信息、信息技术和信息保护法》、《个人信息法》、《关于禁止在俄罗斯联邦境内传播的信息的互联网站域名、网页索引及网址的统一名册的规定》等,对网络传播予以规制。此外,此法在2004年修订时又增列第五条第一款:“俄罗斯联邦关于大众传媒的立法由本法及俄罗斯联邦其他标准法律文件组成”。由此可见,俄罗斯的《大众传媒法》,只可算是以印刷媒体为主的一部基础性法律,连广播电视传媒的监管也难以全面涵盖,何况大众传媒活动还要遵循其他许多法律的规范。
(3)法律关系的全面性
大众传播活动渗透社会生活的方方面面,传统的大众传播学研究有一项关于大众传播社会功能的研究,人们熟知传播学家H.拉斯韦尔(H.Lasswell)提出守望(surveillance of the environment)、整合(correlation of the parts of society)、傳承(transmission of the society heritage)三项功能[44] ,而后还有学者陆续补充了娱乐(entertainment)、赋予地位(ascribed status)等功能[45] ,我们通过日常体验和观察就可以列举大众传播涉及人们各种政治、人身、商业、文化等利益和社会公共利益,为了保障和平衡大众传播活动的各种利益,形成了各种法律关系。现以我国习用的法律部门来分列这些法律关系。
1.宪法关系。
宪法关系是现代民主社会法制中最基本的法律关系。宪法规定国家的根本制度,国家的立法、行政、司法各部门和地方各级国家机构的组成及各自的权力和义务,国家和公民的关系等。宪法无疑属于公法范畴。宪法理论认为宪法关系是国家法律体系中最基本的法律体系,公民权利与国家权力是宪法关系的实质内容。在大众传播活动中,鲜明地体现了宪法调整国家和公民之间关系的性质。
宪法规定的言论出版自由或表达自由是大众传播活动的宪法依据。有关表达自由的价值,理论上通常归纳有增进知识、获致真理,维系和推进民主制度,维护和促进个人价值等[46] 。就宪法关系而言,主要在维护民主制度方面。学者侯健列举前贤论断,说明表达自由对于公共权力具有监督和制约作用,这种力量主要表现在:a.通过选举机制发挥作用;b.启动公共权力内部的监督机制;c.维持和促进政府机构及其官员的自律意识。 [47]
由于宪法规定的条款总是比较精炼简明,只是规定言论出版自由或表达自由的原则。而表达自由这种对公共权力的监督和制约往往会在进行表达的民众同相关的政府部门和官员之间产生一定的紧张关系,所以必须将宪法原则具体化以强化对公民宪法权利的保障。通常的措施有:a.根据宪法规定,制定专门的新闻法、报刊法、广播电视法等,将宪法原则具体化,明确规定诸如禁止新闻事先审查等原则,同时也会规定媒体和记者的义务如谨慎注意义务,为各种媒体和记者制定具体的操作制度。b.建立宪法监督和违宪审查制度,对政府行为进行合宪性裁判。如美国国会就禁止网络向未成年人传播色情内容立法曾两次被联邦最高法院判定违宪,至2000年美国国会通过《儿童网络保护法》,规定FCC必须要求图书馆、学校安装对色情内容的过滤软件,并予以适当资助,又引起违宪审查诉讼,联邦最高法院在2003年判决此举合宪,此法得以实施无阻。[48] 在大陆法系国家有专门的宪法监督机构,如德国联邦宪法法院在20世纪60年代以后先后就德国广播电视作出8件判决,确立公共广播和商业广播并存体制,并就公共广播的产权、财源等方面作出规定,成为德国广播电视法的组成部分。[49] c.在其他法律中对宪法权利予以保护,如在版权法中规定版权人身权(发表权、署名权等),对表达自由予以民法保护;立法规定惩处公职人员打击报复行为,对表达自由予以行政法、刑法保护等。美国诽谤法沙利文原则(Sullivan Doctrine),以宪法为依据提升公共官员和公众人物起诉诽谤案件的归责标准,即原告必须证明被告具有实际恶意方可胜诉,也属于此类。
获取信息是表达自由的前提,传统认识是新闻自由(办报、采访、报道、评论自由)即可满足民众的信息需求。但随着社会发展这种消极自由原则的缺陷变得越来越明显,由于大部分信息掌握在政府手中,而政府往往天然有保密倾向,以掩盖政府那些决策失误、行为失当甚至假公营私等行为,所以必须将新闻自由提升为积极自由,即政府应该承担主动提供信息的义务。1946年联合国第一次成员国大会在其第59号决议中确认信息自由是一项基本人权[50] ,1948年《世界人权宣言》载明表达自由包括了寻求、获取和传递信息的自由。[51] 以1950年代美国《信息自由法》(The Freedom of Information Act)为代表[52] ,各国纷纷立法保障民众对于政府事务的知情权。至2015年10月,全世界制定并施行信息公开法律制度的主权国家达到103个。[53] 此类法律的要点为:确立政府信息以公开为常规,不公开为例外,以排除式规定除需要豁免的以外都必须公开。除政府及时以政府公报等方式(现在大量是通过互联网)主动公开外,个人有权向政府申请提供专项信息。若政府拒绝提供可以交由司法审裁,政府对拒绝理由负有举证责任。新闻记者为报道需要在申请的时间、费用上享有优惠。以此保障弱势民众向政府获取信息的权利。
2.民法关系。
民事法律关系是由民法规范调整的具有民事权利义务内容的社会关系,是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。传统上归于私法,以自愿、公平、诚实信用、尊重社会公德等为基本原则。民法关系调整客体包括财产、人身利益、知识产品、行为、信息等等。大众传播活动有许多关系以民法调整。
大众传播内容包括新闻报道中往往会涉及特定人,包括自然人和法人,他们就会同传播者、报道者产生一定民事关系。尊严、名誉、荣誉是重要的人身权利,大众传播具有赋予和提升他人地位的功能[54] ,即被传播者的声望和地位可以藉传播得到提高,那么不正确的传播也可能给对方带来负面的影响。损害他人名誉和尊严即诽谤,是大众传播和新闻传播最为常见的侵权纠纷。大众传播旨在公开,而私生活不受侵扰又是一项重要人身权利,侵扰或公开他人隐私也是常见的侵权纠纷。此外,肖像、姓名等权利也可能在大众传播中蒙受侵害。在当代,大陆法系国家通常是在民法典中规定这些人身权利,以民法为依据处理这些纠纷。在普通法系国家,除了判例法外,英国有著名的成文《诽谤法》(Defamation Act),至今已有1952、1996、2013年3部,按後法优于前法原则,後法新增或修改的遵循後法,前法未被修改或废止的继续有效。隐私权概念及其保护在19世纪末起源于美国,可以说正是大众传播发展压缩了个人空间的产物,在1950年代学者普拉索(W. Prosser)将各州判例归纳成侵犯隐私的四种类型,得到公认[55] ,同时也制定了主要是保护个人信息的成文法。
大众传播和新闻传播的内容在多数情况下构成作品,受版权保护。以版权法为中心的知识产权法公认是民商法部门内的一个分支部门,同时也是调整大众传播活动的重要法律规范。由于大众传播特别是新闻传播关涉公共利益,所以版权国际公约和各国版权法一般都有限制规定,如将时事新闻置于版权保护之外,将大众传媒上某些时事性文章归于供其他大众传媒合理使用的范围。作品必须经过传播方才发挥其社会功能,所以版权法要对传播者(除了表演者以外都是媒体)权益予以确认和保护,在传播过程中会形成新的作品如汇编作品、演绎作品等同样具有版权,在大陆法系国家认为有些尚不能构成作品的传播客体如录音制品、广播信号等属于与版权有关的权利,受有关权(邻接权)保护。这些都是版权法本身对大众传媒的专门规定。
表达者与媒体也是一种民事法律关系。在传统大众传播中,表达者必须经过传媒把关才能进行传播,表达者与传媒是平等主体,传媒可以接受也可以不接受,传媒不接受不能说就是压制表达者的言论自由,但传媒不能未经他人许可就擅自传播他的表达内容,这应该属于版权法中的人身权调整范围。在网络传播中,提供平台的服务商同用户也是一种平等的民事关系。但是用户无需经过服务商把关就可以直接传播,而服务商对于平台又有控制能力,若内容有违法侵权等问题又需承担一定责任,但如果处理失当又可能损及用户的表达权和发表权,服务商与用户之间的权利和义务关系就需要事先约定。现在服务商一般都备有保护版权、隐私和禁止其他违法表达等格式合同,用户需要作出承诺方能注册使用平台,如何平衡网络服务商和用户之间的权益关系,还需探索。
不过对表达者和媒介这种平等关系会有例外,要以法律调节。譬如在媒介上受到指责的一方就有在同一媒介上答辩的权利。有些国家法律还规定商业广播有安排时间播放政府告示的义务,这种关系自然超出了民法的范围。
在网络传播中,个人信息保护成为越来越突出的一个问题。有的国家把个人信息保护作为隐私保护的一部分,有的国家把个人信息作为一项独立的权利,还制定了保护个人信息的专门法律。
在民法关系中,还有对特殊社会群体如保护未成年人、妇女、残疾人的特殊规范,以他们为对象的大众传播也有特别要求。由于需要公共权力介入采取一定特别措施,在我国归于社会法部门。
3.商法、经济法关系。
传统的市场经济中的商业行为形成平等主体在市场经营活动中的社会关系,即商事关系,归于商法调整,属于私法。而随着社会生活发展,政府日益介入市场经济活动,调整政府和经营主体之间关系的法律形成经济法,属于公法。对此大陆法系各国理论有不同划分。为行文方便,这里合起来说。
大众传播活动在传播内容和机构运作两个方面涉及此类法律关系。
商业表达在市场经营活动中有重要地位,也涉及经营者和消费者两者的利益冲突和平衡。其中商业广告活动,大众传媒既是传播载体,又是主要收入来源,具有切身利害关系。广告的经营、制作、传播等必须有一套特殊规范,如美国对于广告是否受《宪法第一修正案》保护就始终没有定论。各国对广告的规制方式各有不同,虽然以国会立法的国家不多,而更多国家则是以商法、反不正当竞争法、各类行政规则或者行业规则进行规制,也有的国家则是在法律规范基础上对广告内容实行行业自律。
有些经济信息的发布和新闻报道,如国家货币政策和财税政策的制定实施或修订,各种资本市场的运作,公众公司的信息披露等等,涉及整个市场秩序和社会经济秩序的稳定,涉及投资者和消费者的利益,不同于一般报道,必须遵循特殊规则,这些规则主要包含在公司法、证券法等法律法规之内。
商业组织也有其合法权益,如商誉、商业秘密。大众传播涉及此类权益的纠纷,在形式上或程序上同对自然人的民事纠纷没有特殊区别,但是在性质上和责任上是不一样的。对商业组织的侵权行为没有精神损害赔偿,而侵犯商誉或泄露商业秘密的损害赔偿是可计量的,在数额上则可能大大超过对自然人侵权行为的赔偿。而商业行为关涉社会公众利益,为维护媒体的监察功能,有的国家对媒体报道侵害商业组织权利的纠纷会实行较为严格的归责原则,如美国对于商业诽谤案件也参照“沙利文原则”要求证明被告具有“实际恶意”。
无论是广告还是其他商业信息,如果对受众即投资者、消费者发生误导,势必造成财产损失,称为“纯粹经济损失”(pure economic loss),发布者和传媒都有可能为此承担赔偿责任。
多数大众传媒组织自身也是商业组织,其自身的设立和经营当然也必须遵循一般商业组织的规范。由于大众传播涉及公众利益,传媒组织往往还会更多受到反垄断法和反不正当竞争法的规制。如法国对报纸、美国对广播电视,都有防止垄断的限制规定。在数字环境下,技术手段发展迅速,变化多端,互联网同行竞争往往借助某些技术手段抢占先机,不正当竞争呈现越来越复杂的趋势,这是一个值得传媒法关注的动向。
4.行政法、刑法关系。
大众传播在社会运行,既有独立于公共权力的一面,同时也必定要受到公共权力的监管。监管传播的公共权力包括行政和司法。大众传播主体同国家的相关行政机关形成行政法关系。在司法层面,由公共权力启动制裁的是刑事问题,涉及犯罪的大众传播行为人同相关司法机关形成刑法关系。这两种法律关系在性质上虽然根本不同,但是都属于国家公共权力同民众之间的公法关系,故置于同一节。
传媒机构作为商业组织无疑要受到政府的工商、税务、金融等方面的行政监管,这方面与一般商业组织无异,通常不会在大众传播法著作涉及。
不过传媒机构本身也有特殊监管制度。新闻出版自由并不意味着出版报纸不需要任何手续。办报无须许可,但需要向政府注册即备案。按照已实施200多年历史的法国《新闻出版自由法》的规定,报刊创办人应该向所在地检察官提交书面报告,载明出版物名称及出版方式、负责人姓名、地址、印刷厂商号及厂址等。出版物出版后必须向当地政府和国家图书馆送交样本收藏。手续很简单,但终究是手续。如果报刊触犯轻罪而被起诉,负责人要承担责任。
如前所述,多数国家对广播电视机构实行许可制,有专门行政部门对广播电视机构进行监管。而针对公共广播和商业广播两种不同体制,监管机构和制度也各不相同。
英国对于以BBC为代表的公共广播,是根据《皇家宪章》以及同文化媒介体育部订立的的许可协议,成立董事会进行规管的。对于商业性的广播电视机构,历史上是由政府部门监管。在2003年《通讯法》(Communications Act)颁布后,将原来的电信管理办公室、无线电管理署、无线电广播管理局、独立电视委员会和广播标准委员会合并成立通讯办公室(Office of Communication),是英国电子通信和传媒领域独立、统一的监管机构,直接对议会负责。通信办公室依据《通讯法》对商业广播电视进行独立监管,同时根据《通信法》《皇家宪章》和BBC与政府的协议,对公共广播电视进行独立的评价和监管。
德国对公共广播电视实行以社会监督为主,政府依法监督为辅的管理模式,政府监管限于审批收视费标准和对违规行为进行经济处罚。对于负责人任命、重大决策、预算决算以及播出内容的事后监督和建议等都由社会化的监督机构实施。[56] 对于私营广播电视机构则是根据洲际协议和各州广播法的规定由各州媒介主管机构实施许可程序,并就内容的舆论多元化、保证独立第三方播出时间、广告和电视购物安排等方面进行监管。[57]
在以商业广播为主的美国,主要规制机构就是根据1934年《通信法》设立的联邦通信委员会(FCC),属于独立行政机构中的独立规制委员会(Independent Regulatory Commission),直接向国会负责,不受行政部门的干预。FCC根据《电信法》和许多司法判例,以及按照法律赋予的权限制定的行政规则,对广播电视机构实施许可和延续程序,就业主在一定地区拥有广播机构数量、是否满足公众需求、是否符合公平原则和平等原则等问题进行监管。
俄罗斯在1999年发布“完善国家管理大众信息”总统令(Указ О Совершенствовании Государственного Управленияв Сфер еМассовой Информации),将俄国新政权成立初期的广播电视服务处、广电委员会和联邦出版委员会合并为“出版、广电和大众传播事务部”(МПТР),具体任务包括研究和落实在信息传播中的国家信息传播政策、管理影音产品生产以及媒体登记注册(书报刊出版)和牌照申请审核许可和续期(广播电视)等工作。对于广播电视,也通过多次颁发总统令确立了全俄罗斯国家电视广播公司作为国营电子媒体集团(ВГТРК)的控股事业的领导地位。两家协调对全国广播电视节目其中特别是新闻节目进行规制。[58]
按照行政权力必须合宪并且依法授予的原则,行政机关对大众传媒的监管不能损害言论自由和新闻出版自由,是一条不许逾越的底线。行政机关主要是对业主从事传媒业务的资格、占有媒体的数量和受众覆盖率、与商业机构的关系等方面进行监管,对于内容方面,重点是基于许可制度造成的广播电视机构的有限性,要求公众有平等利用广播电视的权利,让节目丰富多样满足不同的社会需要,对于具有争议的社会议题以及竞选公共职位节目有公平的发表机会,合理安排公共事务内容、娱乐内容和广告以及不同类型、不同地区节目的比例等等,对于那些对于未成年人有不良影响的色情节目,主要是要求安排到未成年人看不到的深夜。学者李丹林在研究美国为主的发达国家广播电视法后指出,对广播电视监管中贯穿了“公共利益”原则,尽管不同时期对于公共利益的理解会有不同。 [59]
行政机关监管措施同传媒机构发生争议,就会提交司法审裁,而司法判决体现的原则又会成为监管的法律依据。
对于内容,传统做法是传媒和行业组织自律,主要形式如新闻评议会、新闻投诉委员会等。传播法研究认为,这些行业规范具有“准法律”(Quasi-legal)的性质。但是单纯自律的效果往往令人质疑。在上世纪90年代欧洲提出“共律”(co-regulation)的概念,欧盟有关专家指出:共律的基本方式是“有关政府机关制定一套须予以达致的目标,但达致这些目标的详细方法则交由业内成员或其他有利害关系的人自行拟定”[60]。 德国、英国等对于广播电视的监管都有共律的性质。如英国通信办公室对公共广播电视的监管就是与BBC信托(BBC Trust)监管相结合,双方依照协议和备忘录安排了各自的范围和责任。在2013年《世界新闻报》事件以后,英国通过颁布《皇家宪章》的途径建立有一定处罚权的行业组织对报业进行监管,意味着也走上共律的方向。 [61]
大众传播内容终究是有底线的,超过底线会造成社会危害,情节或后果严重的就会进入刑法调整的范围。刑法原先就有谦抑原则。在大众传播领域,出于维护表达自由意愿,上世纪中叶以来在一些国家又出现主张传媒案件“去刑化”的趋势,不过各国刑法可以适用于大众传播领域的条款和判例并未失效,法律底线仍然存在。在一些国家的刑法中,涉及损害国家利益和公共利益的犯罪有:故意发布反国家的虚假信息,诋毁国家、国家机构或国家象征,泄露危及国家安全的国家秘密特别是国防战略,煽动侵略战争,煽动对部分民众(不同种族、宗教信仰、国籍等)的仇视或损害他们的尊严,制作和传播淫秽物品,传播可以模仿严重犯罪行为的内容,发布扰乱公众秩序、扰乱物价、危害金融等虚假信息和新闻等,都可能构成犯罪;涉及侵犯自然人权益的犯罪有:诽谤罪,侮辱罪,侵犯住宅,窃听、截取个人通信等也可能入罪。这些罪名大都并不是专门为大众传播制定的,但是显然适用于大众传播。
英国《世界新闻报》记者窃听行为被作为刑事罪行处理,是根据1977年《刑法》(Criminal Law Act of 1977)。还有2000年《调查权力規管法》(Regulation of Investigatory Power Actof2000),将一切未经合法授权截取各种通信包括无线电话、电子邮件等信息的行为列为犯罪。虽然经法庭审理涉案者没有定罪,但足见关涉传媒的法律之广泛。[62]
5.诉讼程序法关系。
诉讼程序法主要调整司法机关和诉讼参与人之间的关系,但是传媒面对这种关系,就变得更加复杂。司法公开原则允许传媒报道各类公开审理的案件,而司法独立原则又要求传媒报道不得干预或影响法庭审判。接受公开而公正的审判是一项基本人权,而在未经法院判决以前应该被推定为无罪也是一项基本人权。在审判前任何涉及被告人定性、定罪的推断或暗示以及不利于被告人的资料都在禁止之列。案情公开还要受到诉讼程序的限制,涉及案情的核心事实及证据不允许在庭审前公开。此外,在庭审中还有出于公共利益和保护嫌疑人、当事人、受害人、诉讼参加人的需要而不能公开的各种情事;特别是涉案未成年人予以特殊保护。许多国家公开的方式限于文字,出于维护法庭秩序和诉讼当事人尊严的要求,照相机、摄像机不允许进入法庭。以上种种,各国诉讼程序大抵都有大同小异的规定。传媒面临维护司法尊严和保护诉讼当事人权益同时又要满足公众知情权等多重价值需求,必须达致合法合理的平衡。所以案件报道是一种特殊的专业报道。
司法也赋予传媒一定特权:出于支持公平报道控辩双方的考虑,传媒只要客观如实报道法庭陈辞,即或这些言辞不实不当,不受追究。还有一项特权就是记者免于上法庭作证,这在若干国家有明文规定,不过只限于媒体或记者不是诉讼一方的案件,并且还有其他条件限制。
四、大众传播法的学术体系与客观体系
美国传播法学者J.泽莱兹尼在其《传播法》前言开宗明义写道:
“传播法是一个涉及现代社会方方面面、令人着迷且不断发展的领域。”
“本书介绍的是直接规范传播活动、决定传播内容和表达渠道的法律。本书的焦点在当代法律原则在实践中的运用。” [63]
后一句话可以看作是对(大众)传播法的定义,传播法主要规范传播活动、内容和媒介,它主要是法律原则在传播实践中的运用,而不在于是否专门地、单独地制定一部法律;就是有专门法律,也不会背离整体的法律原则在传播领域中运用的范围。
前一句话可以用来对本课题这个部分做一个总结:传播是各种社会主体都要实施的行为,传播行为影响社会的方方面面,势必涉及各种社会关系,需要以公法和私法及其各类法律来调整,而不是局限于某类法律关系,不可能单独成为一个法律部门,而是一个法律“领域”。
在所有国家,如果要说大众传播法,一定是林林总总,包含了多种法源和多部法律,调整多重社会关系。且以英国为例:
英国法源主要是以判例体现的普通法(the common law)和衡平法(the law of equity),同时也有越来越多的成文法(statutory law)。有一部2013年出版的主要是罗列和阐述成文法的《传媒法》著作,将各类法律文件分为“言论自由”、“诽谤”、“报道限制”、“藐视法庭和媒体”等10个部分,收入各种法律和准法律文件60余件,其中涉及保障言论自由、信息自由等宪法权利的文件有1688年《权利法案》、1998年《人权法》、2000年《信息自由法》等,涉及诽谤、隐私等人身权利的文件有2013年、1996年、1953年《诽谤法》和1998年《数据保护法》等,涉及知识产权的文件有1988年《版权、设计和专利法》,涉及保护国家安全、公共秩序的文件有1986年《公共秩序法》、1989年《公务秘密法》和2000年、2006年《反恐怖主义法》、2006年《防范种族及宗教仇恨法》等,涉及维护司法尊严和程序的有1926年《司法程序(报道规范)法》、1981年《藐视法庭法》、1996年《刑事诉讼与调查法》、2003年《法院法》、《刑事审判法》、2013年《犯罪与法庭法》等,涉及内容规制的有1976年、1992年、1997年《性犯罪法(修正案)》和1959年、1994年《淫秽出版法》等,涉及传媒监管的有1990年、1996年《广播法》、2003年《通信法》和关于BBC的皇家宪章以及与政府签订的许可协议,通信办公室的《广播规则》,还有“准法律”之称的《报业投诉委员会业务准则》、《英国记者联盟行为准则》以及此书修订时尚在拟议中的关于报业自律皇家宪章草案(我们知道,它已在2013年冬正式颁布)等。[64] 这里还没有包括前述《世界新闻报》案件中提及的适用法律。以大陆法系的法理来看,其涵盖的法律关系包括了宪法关系、人身和财产权利关系、行政法关系、刑法关系、诉讼法关系等各方各面,是没有疑义的。
所以,大众传播法、传媒法是一个学术概念,是学者将涉及大众传播领域的各个法律部门,各种制定法的或者判例法的法律规范搜集起来,加以整理、分类、归纳、组合,进行介绍和阐述,成为专门著作。既然是著作,当然是体系化的。我们说的大众传播法体系,首先就是指这样的学术体系。各类著作布局、阐述各有不同,这样,关于传媒法的学术体系当然也是多样的。
但是,任何学者都是按照本国(有的还会比较外国)既有法律进行阐述的,而每个现代法治国家的法律都是形成体系的,来自本国各个法律部门、呈现各种法律渊源的传媒法不可能超越或背离本国的法律体系,当然也是存在体系的。各部不同的学术著作,只要是忠实于表现现有关于大众传播的法律规范,就一定是反映客观存在的大众传播法体系的。客观的大众传播法体系存在于学术的大众传播法体系之中。
任何国家的法律体系既是完备的,也是会有缺陷的,特别是随着社会发展,在传播领域主要是传播科技的发展,现行大众传播法会不断发生空白、难以适用原有法律、与原有法律冲突等等问题。构建大众传播法学术体系过程中必然会发现此类问题。发现问题并提出解决问题的建议,推动大众传播法体系更加完整、更加和谐,是研究和阐述大众传播法题中应有的任务。
法律是稳定的,同时又是发展的。国家会在不同时期在不同情势中制定新的法律或者对原有法律作出修改,而这些变动有些就同大众传播有关,这样渗入各部法律及其部门的传媒法势必成为一个“不断发展的领域”,这就是传媒法著作版本变化特别频繁的原因。我们见到历史最久、修订次数最多的大众传播法著作是美国著名传媒法学者、华盛顿大学唐•R. 彭伯教授所著的《大众传媒法》一书,据查考最初出版于1977年,历经30多年,到2015年出版第19版[65] ,平均两年修订再版一次。从而留下了美国传媒法发展历史的翔实记录。
中国对传媒法的研究始于上世纪80年代。至世纪末有了将有关新闻传播和大众传播的法律体系化的著作,第一部是曹瑞林的《新闻法制学初论》 。时至今日,据不完全统计,此类著作约有20种左右。这些不同的学者构建的新闻法、传媒法著作,在不同侧面反映了在我国社会主义法律体系形成过程中,新闻法、传媒法也在逐渐走向体系化。当然在中国特色的社会主义大众传播制度下,大众传播的法律规范内容同世界各国存在本质的差异,而在体系结构上则可以明显看到对国际传媒法的借鉴。对于我国传媒法体系的研究和阐述,将予以另外表述。
注释
[1] McQual, D. 《特新大众传播理论》(Mass Communication Theory,4th ed.2003),陈芸芸等译,韦伯文化国际出版公司2008年版,第17-18页。此书第5版更具体叙述了大众媒介在当代社会的政治、文化、日常社交生活与经济领域中的重要性,从而指出它“成为大规模公共利益与公共审查的目标也就不足为奇”(第4页),但第4版上述论述更为明确精炼。——引者
[2] 参见A. Briggs and P. Burke:《最新大众传播史》(A Social History of the Media, From Gutenberg to the Internet,2th ed.2005),李明颖等译,韦伯文化国际出版公司2006年版,第55-56页。
[3]参见J.卡瑞和J.辛顿:《英国新闻史(第6版)》(Power Without Responsibility: The Press, Broadcasting, and New Media in Britain, 6th ed.),栾轶玫译,清华大学出版社2005年版,第7页、第20页。
[4]曹思源:《世界宪政潮流/中外宪法比较》,明镜出版社2004年版,第181页。
[5]瑞典1776年《新闻出版自由法》(Freedom of the Press Act)在1789年被废除,至1810年又制定新的《新闻出版自由法》,以后屡经废兴,现行《新闻出版自由法》是1949年制定的,与《政府宪章》(Instrument of Government)、《王位继承法》(Act of Succession)和《表达自由法》(Fundamental Law on Freedom of Expression)共4部宪法性法律组成瑞典宪法。其中《表达自由法》系补充《新闻出版自由法》只规范印刷媒体的不足而立,其中规定了对广播电视业实行许可制。参见冯军:《瑞典新闻出版自由与信息公开制度论要》,《环球法律评论》,2003年冬季号。
[6] 美国联邦最高法院1964年在纽约时报诉警官沙利文案起确立沙利文原则(Sullivan Doctrine):公共官员或公众人物起诉诽谤案件必须证明被告具有“实际恶意”(actual malice)方可胜诉,或称宪法性抗辩。
[7] 英国在1999年爱尔兰前总理雷诺兹诉泰晤士报案中赋予媒体“公众利益特权”(public interest privilege),媒体对涉及公共利益的报道只要符合专业规则即使有错亦可免责;2013年《诽谤法》确立涉及公共利益发表(Publication on matter of public interest)抗辩规则。
[8] [美]D.沙勒夫(Daniel J. Solove):《隐私不保的年代》(The Future Reputation:Gossip, Rumor, and Privacy on the Internet, 2007),林铮顗译,博雅书屋2011年版。
[9] 翁秀琪、蔡明诚主编:《大众传播法手册》,台湾政治大学新闻研究所1992年印行,第6页。此书称:“所谓大众传播法,是指各种与大众传播媒介有关之所有法律规范的总称。”列举书籍有:T. Barton Carter etc, The First Amendment and the Fourth Estate—The Law of Mass Media, 1977; Don R. Pember, Mass Media Law,1977; Donald M. Gillmor etc, Mass Communication Law,1984;等。
[10][美]赛佛林和坦卡特(W. J. Severin and J.W.Tankard):《传播学的起源、研究与应用》(Communication Theories: Origins, Methods and Uses in the Mass Media, 1980),陈韵昭译,福建人民出版社1985年版,第8-9页。该书原注引自Wright, C.R. Mass Communication: A SociologicalPerspective. New York: Radom House, p.15,1959.
[11]《传播理论:起源、方法与应用(第4版)》(Communication Theories: Origins, Methods and Uses in the Mass Media,4th ed.1997),郭镇之等译,华夏出版社1999年版,前言和正文第4页;原注引自McManus, J.H. Market-Driven Journalism: Let the Citizen Beware? Thousand Oaks Calif. Sage
[12]《传播理论:起源、方法与应用(第5版)》(5th ed.2001),郭镇之主译,中国传媒大学出版社2006年版。
[13] McQual, D. 《大众传播理论》(Mass Communication Theory,5th ed.2005),陈芸芸等译,韦伯文化国际出版公司2010年版,第二章,大众媒介的兴起。
[14]McQual, D. 《大众传播理论》(Mass Communication Theory,5th ed.2005),陈芸芸等译,韦伯文化国际出版公司2010年版,第5版序言。
[15]如卜卫指出:“大多数研究者认为:大众传播必然包含两个最基本的要素。第一, 拥有数量巨大的受众。第二, 采用某种机器复制信息,并将信息发送给受众。”《互联网络对大众传播的影响(下)》,《国际新闻界》,1998年第4期。
[16] 据WIPO官方网站中译本。http://www.wipo.int/treaties/zh/text.jsp?file_id=283698
[17] 我国《著作权法》该项行文省略了公约中“包括”一语,表述为“即(著作权人)以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,致使在网上的即时传播无法得到保护,我国知识产权学界提出所谓“前半句问题”,不在此处讨论。
[18]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works), 1886年缔结于瑞士伯尔尼,其后经过多次修订,现在有效文本于1971年修订于巴黎。至2016年缔约方已达172个国家和地区,是具有基础性的国际版权公约。现行文本出现“communication to the public”的条款是:Art.10bis: (1)①,(2)②; Art.11:bracket③,(1)(ii)④; Art.11bis:(1)(ii)⑤;
[19 Art.11ter:bracket1⑥,(1)(ii)⑦; Art. 14:(1)(ii)⑧; Art. 14bis: (2)(b)(twice)⑨⑩。(注释中插入的加圆圈数字为序数)
[20]Robert Trager, Susan Dente Ross and Amy Reynolds, The Law of Journalism and Mass Communication,5th ed. CQ Press, an imprint of SAGE Publications, Inc.2016.
[21] Frank Fechner, Medianrecht, CF Müller GmbH, Auflage: 17,2015.;
http://www.cac.gov.cn/2016-12/27/c_1120195926.htm
[22]《美国网络安全法》,中国民主法制出版社2017年版。
[23]参见魏永征:《网络法和传媒法》,收入《法律素养:记者的必修课》,复旦大学出版社2017年版。
[25]The Freedom of Information Act,5 U.S.C. § 552.https://www.justice.gov/oip/freedom-information-act-5-usc-552
[26]Proposition de Loi,visantàrenforcer la libertéíndépendance et le pluralismedes médias(Texte définitif),2016,http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0820.asp?winzoom=1
[27][英]弥尔顿(John Milton):《论出版自由》(Areopagitica, A Speech of M. John Milton For the Liberty of UnlicensedPrinting, To the Parliament of England, 1644),吴之椿译,商务印书馆2008年版。
[28] [英]詹姆斯•密尔(James Mill):《论出版自由》(Liberty of the Press,1825),吴小坤译,上海交通大学出版社2008年版。约翰•密尔(John Mill):《论自由》(On Liberty, 1859),程崇华译,商务印书馆1982年版。
[29]法国《新闻出版自由法》条文引自中国社会科学院新闻研究所编:《各国新闻传播法选辑(续编)》,孙维佳译,人民日报出版社1981年版。
[30]参见宋建新:《法国新闻出版发行概况》,山西人民出版社1998年版。
[31][美]J.泽莱斯尼(John D. Zelezny):《传播法:自由、限制与现代媒介》(Communication Law: Liberties, Restrains and the modern media, 4th ed. 2004),张金玺等译,清华大学出版社,2007年版,第332-334页。
[32]1912年《无线电法》(Radio Act),1927年《无线电法》,1934年《通信法》(Communication Act),1996年《电信法》(Telecommunication Act)。
[33]参见国家广播电视电影总局发展研究中心:《国外广播电视体制比较研究》,中国国际广播出版社,2007年版。
[34] 关于BBC的皇家宪章每十年颁发一次,最近一次颁发于2016年。成文法则有1963年《电视法》(Television Act)、1984年《电讯法》(Telecommunication Act)、1990年《广播电视法》(Broadcasting Act)、1996年《广播法》、2003年《通讯法》(Communication Act)等。
[35]法国于1982年通过新的《广播法》,开放私营商业电台。1985年立法开放商业电视。1989年通过新的《广播电视法》,尔后有多次修正案,实行广播电视公营和私营双轨制。在德国,对广播电视的立法权在各州,全国性的广播电视由州际协议规范,自1980年代起,通过联邦宪法法院判决、各州立法和州际协议等,确立了广播电视的公共体制和商业体制的二元局面。
[36] 参见A. Briggs and P. Burke:《最新大众传播史》(A Social History of the Media, From Gutenberg to the Internet,2th ed.2005),李明颖等译,韦伯文化国际出版公司2006年版,第200页。
[37]参见《上海大学学报》,2000年第7期。
[38] 参见马建英:《美国全球公域战略评析》,《现代国际关系》,2013年第2期。
[39]Jeffrey A. Eisenachetc, An American Strategy for Cyberspace,Advancing Freedom, Security, and Prosperity,American Enterprise Institute, 2016。
[40]同上。
[41]《美国网络安全法》,中国民主法制出版社,2017年版。
[42]在苏联《报刊和其他大众传媒法》和起初的俄罗斯《大众传媒法》文本中,都只是一般规定大众媒介自由,实行注册登记制,而没有专门规定广播的许可制。
[43] 参见李彦:《俄罗斯传媒法的变迁与社会转型的互动》,《中国出版》,2004年3月下。
[44]参见[美]拉斯韦尔(Harold Dwight Lasswell):《社会传播的结构与功能》(The Structure and Function of Communication in Society,1948),何道宽译,中国传媒大学出版社,2003年版。
[45]
[46] 参见侯健:《表达自由的法理》,上海三联书店,2008年版,第60-78页。
[47]参见侯健:《舆论监督与名誉权问题研究》,北京大学出版社,2002年版,第16-18页。
[48]参见[美]W.奥佛贝克(W. Overbeck):《媒介法原理》(Major Principles of Media Law, 2004),周庆山等译,北京大学出版社2011年版,第455页。
[49]参见国家广播电视电影总局发展研究中心:《国外广播电视体制比较研究》,中国国际广播出版社,2007年版,第198页。
[50]转引自杜钢建:《知情权制度比较研究》,《中国法学》,1993年第2期。
[51]Art.19, The Universal Declaration of Human Rights,1948.
[52]有关政府信息公开的法律归属部门,各国做法不一。美国《信息自由法》系于1966年对1946年《行政程序法》第3节修订而成,现为《美国法典》第5编第5章行政程序的第552节,是美国联邦《行政程序法》的组成部分,Freedom of Information Act只是对此节的通称。而瑞典有关政府信息公开的规定是《新闻出版自由法》的第二章,此法是瑞典宪法性文件之一。此处关于法律关系的阐述,是根据前一部分对于法律部门的理解进行学理上的探讨。
[53]参见后向东:《美国联邦信息公开制度研究》,中国法制出版社,2014年版;《信息公开的世界经验》,中国法制出版社,2016年版。据黄建友博士学位论文《信息公开法规的媒体近用研究》(尚未发表),现今全球共有115个国家和地区颁布了信息公开的法律法规。
[54]
[55]即:对隐私空间的侵入,使用他人姓名或肖像,公开私生活,歪曲他人形象的公开传播。参见[美]K.S.亚拉伯罕等(K. S. Abraham etc):《侵权法重述¬——纲要》(A Concise Restatement of Torts,2000),许传玺等译,法律出版社,2006年版,第221-229页。
[56]何勇:《德国公共广播电视研究》,中国传媒大学出版社,2010年版,第87-88页。
[57]
[58]参见吴非、胡逢瑛:《转型中的俄罗斯传媒》,南方日报出版社,2005年版,187-188页。
[59]参见李丹林:《广播电视法中的公共利益研究》,中国传媒大学出版社,2012年版。
[60]Conclusions of the Experts’ Seminar on Media Self-regulation held at Saarbrücken, 19-21 April 1999. 转引自香港法律改革委员会:《传播媒介的侵犯私隐行为》,2004. 第212页。
[61]参见李丹林:《“谁来监守守护者”?——论英国“窃听丑闻”发生后报刊业监管改革》,《新闻记者》,2013年第5期;《“公共利益”、“新闻自由”与“IPSO”——英国报刊业监管改革核心问题述评》,《现代传播》,2015年第8期。
[62]参见魏永征:《英国:媒介和隱私的博弈》,《新闻记者》,2011年第10期。
[63][美]J.D.泽莱兹尼(John D. Zelezny):《传播法/自由、限制和现代媒介》(Communication Law/Liberties, Restraints, and Modern Media, 4th ed. 2004),张金玺、赵刚译,清华大学出版社2007年版,前言。
[64]Richard Caddell and Howard Johnson, Blackstone’s Statutes on Media Law, 4thed. Oxford University Press, 2013.
[65]已由张金玺翻译为中文将由中国人民大学出版社出版。
[66]解放军出版社,1998年版。
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