魏永征的博客

在第15期东方明珠大讲坛上演讲（2020年10月27日）

（附录杨立新：《民法典》对媒体行为的规范）

尊敬的华东政法大学科研处暨新闻传播学院的领导，尊敬的杨立新教授，各位老师，各位同学，大家晚上好！刚才杨教授全面的讲述《民法典•人格权编》的相关内容与新闻传播的关系，这是一场非常难得的学习。杨教授是从最高院法官，后来转到检察官，在最高检的厅级领导岗位上，主动投身到民法学研究中，从上个世纪90年代，杨教授就关注新闻传播领域的法律问题，从事多个项目的新闻侵权、媒体侵权研究，还直接参与过新闻侵权案件的处理，是一位非常关注新闻传播领域法律事务的法学家。

刚才杨教授已经将《民法典•人格权编》中有关新闻传播的问题进行系统全面的讲授，我没有什么补充。由于本次讲座题目是《民法典与新闻传播法研究的过去与未来》，我就讲一讲过去，为大家更好的理解民法典和杨教授今天的讲座提供一些背景。题目是《从<民法典>回望新闻侵权纠纷审理和研究的历史》。

新闻侵权，或者称为媒介侵权、传播侵权，是一个学术概念。我们华东政法大学的老校长曹建明在1997年第6期《新闻记者》曾发表卷首文章创议“加强新闻侵权法的研究”。虽然“新闻侵权”、“媒介侵权”的概念一直在使用，但法律条文中并没有“新闻侵权”、“媒介侵权”的概念，其内涵也并不是十分确定。本次讨论这个概念是指：新闻传播及向公众传播过程中发生的侵害人格权益的行为。

正如刚才杨教授所讲，《民法典》的“人格权”编，对新闻报道和舆论监督同民事权益的关系做出系统的规定，特别是明文就新闻报道、舆论监督行为作出规定，从法律层面上肯定、充实、确立了学界称之为“新闻侵权法”、“媒介侵权法”的主要内容，其中确立了以往法律没有规定而只是在民法理论上加以阐述的许多规范，连同“总则”编、“侵权责任”编的有关规定，实现了调整新闻报道、舆论监督和人格权益等法律规范的系统化。

1949年以来，中国没有保护公民人格权的概念，更谈不上立法。真正提到法律层面上的，最初是1978年的《刑法》第145条，对诽谤和侮辱犯罪做出刑事制裁的规定。1982年《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止诽谤、侮辱。1986年《民法通则》专门对人身权做出规定。但对于当时的新闻界而言，这些规定并没有引起太多的注意，甚至可以说，没有意识到这同自己有什么关系。我大致梳理，几十年来的发展可以分成这样三个时期：

第一个时期是启蒙期，指1988年起的前五年。

主要对于新闻媒体和新闻工作者是一种启蒙。1949年以来第一件轰动一时、引起新闻界极大震动的案件是《二十年“疯女”之谜》诽谤案。这篇文章发表在1983年第一期的《民主与法制》。《民主与法制》1979年在上海创刊，由上海社联主办，当年在拨乱反正、宣传民主与法制方面享有很高的声望，最高期发数达到180多万份。《二十年“疯女”之谜》的案情并不复杂，有一个女性到处告状，也跑到民主与法制杂志社，说遭到丈夫迫害。她的丈夫为调回上海，让她装成有精神病，想不到被调回以后，她的丈夫就真的把她作为精神病人，送进精神病院，关关放放，一直持续20年。杂志社派两位记者去调查，写出这篇报道，刊登在《道德法庭》专栏。报道指这个丈夫迫害妻子，是一个摧残女性的罪犯。丈夫看到后找杂志社解释，我的妻子确实是精神病患者，在精神病院有几尺厚的病历。他要求在《民主与法制》刊登一篇他的说明，但是《民主与法制》社没有接受。后来就有人建议可以到法庭起诉。但是那时还没有《民法通则》，可以适用的法律只有《刑法》第145条，于是成为一起刑事自诉案。法院处理还是比较慎重的，从1984年起诉立案一直到1988年终审判决。两个记者犯有诽谤罪，没有判实刑，分别剥夺政治权利一年半或一年。这个案件引起很大震动，新闻界众人大吃一惊，原来新闻记者报道失实，还要上法庭，被判刑。记者的主要辩护律师就是我们华政已故的朱华荣教授，他主要的辩护理由是认为记者没有诽谤他人的直接故意，只是具有很强的决意，听信了先入为主的观念，固执己见。《民主与法制》方面败诉后，一连七期刊登文章反驳法院的判决。上海市中级人民法院就在《上海法制报》刊登万言长文反驳。这种情况可以说是空前绝后的，现在不可能设想一家法院会在媒体上同自己的审判对方进行论战。这个案件用现在的法律标准看，首先肯定新闻报道是对这位丈夫造成了相当的损害，但是也存在一定瑕疵。作为刑案判决，必须证据确实充分、排除合理怀疑，主观的直接故意怎么证明，确实是一个问题。记者是职务行为，他们是奉单位派遣去调查写报道的。但诽谤罪没有单位犯罪，受害人只能起诉记者，在当时历史条件下确实有一点无奈。在《民法通则》实施以后，法院引导此类纠纷走民事程序。如刚才杨教授提到的王发英案，最初也要走刑事自诉起诉刘真，但北京市的法院跟王发英说，你还是走民事起诉吧。一直到本世纪的第一个十年，在传媒领域的自诉诽谤案没有超过十起，大量的案件都是侵犯名誉权的民事案件，这方面司法还是掌握得比较好的。

《民主与法制》的案件引起很大的震动，有些新闻工作者就有相当大的抵触情绪，说:“表扬过头不要紧，批评有一点失误就不行，一搞就是诽谤，这叫舆论监督还怎么搞？”“一批评就上法庭，新闻界处于进退维谷的两难境地 ”，还有人说“这个案件是对新闻记者的镇压”，这种说法有的还公开发表在报刊上。由于从来没有发生过新闻记者因为写新闻而要上法庭的事情，说明新闻工作者确实需要法律的启蒙。

另外，此类案件对法学界和司法实务也具有启蒙的意义。举一个例：1984年出版《大百科全书•法学卷》有1000多个条目，但就是没有名誉权、肖像权、隐私权、人格尊严等条目，也找不到诽谤、侮辱等条目，可见在70年代末和80年代初对于有关人格权问题，在法学上还是空白。王利明、杨立新等教授的工作是具有开创性的，审判机关审理新闻侵犯人格权纠纷的工作也是具有开拓性的。而在《民法通则》生效以后，这类人格权纠纷案件一下子就大量出现，有这样的特点：一是原告名人多，如杨在葆、杨沫、游本昌、刘诗昆、陈佩斯、刘晓庆、迟志强、李谷一、王国藩、方义华等等，一上法院就成为新闻事件，影响很大；二是新闻媒体和记者方面败诉多，新闻界往往产生抵触情绪，称为“告记者热”；三是基层法院有的问题难以把握，就请示最高人民法院，最高院最初就以批复形式的司法解释来进行指导。在这个时期，最高院从1988年起下达涉及人格权纠纷的批复，我这里有15件，可能还不止这些。

这15件批复，我归纳出以下几点：

第一点，确定新闻报道核实义务。1987年军人歌手徐良名誉权案，上海有一位记者在一次小型的聚会上听人说：徐良虽是一个荣誉军人，也是爱钱的。最近一次演唱会请他唱一首歌，《血染的风采》，他要价3000元。记者就此事写了一篇《索价3000元带来的震荡》，主题是讨论在新形势下怎么看待报酬问题，但客观上是报道了“索价3000元”的事实。徐良所在的部队要调查他，他就到上海起诉。当时演唱会的举办单位出庭作证，称徐良没有要价3000元。记者仅仅听信传闻就写文章见报，最高院批示，记者根据传闻，撰写严重失实的文章，应当承担责任。

第二点，媒体责任。当时上海有若干名誉权案件原告将媒体和作者列为共同被告，对此有两种意见，一种主张“文责自负”，由作者承担责任，一种主张发表文章的媒体也有责任。上海法院就此请示最高院，最高院在1988年1月批复：报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任，可将报刊社与作者列为共同被告。这个批复，没有区分作者是外来投稿者还是本单位记者的职务行为，这要到以后再来明确。在小说侵权案件中，1990年贵州《遵义晚报》刊登连载“历史小说”，其中影射丑化与作者有矛盾的三个人，被影射人投诉报社，报社不予置理。最高院批复：报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大，应承担责任。还有1986年南京一家文学杂志刊登小说《太姥山妖氛》，作者以真实地名、姓名虚构事实诋毁农村基层干部，被判定刑事诽谤，但是杂志拒绝刊登声明消除影响，说文学刊物上刊登小说难道还要去核实吗？最高院批复杂志应承担民事责任。据此，媒体在不同情况下有不同的责任。

第三点，消息源责任。在徐良案件中，所谓“索价三千元”的消息是新闻界的一位同事说的，但这是在非正式场合说的，也没有让记者报道，所以最高院批复认为这种情况消息源不承担责任。

第四点，小说侵权：真实姓名和影射。使用真实姓名，虚构有损名誉的内容，构成侵权，见最高法院对连载小说《荷花女》批复，下一点说。而影射虽然没有直接提到名字，但由书中所讲的事情可以直接指向现实中的人，也构成侵权，就是前面说的对贵州《遵义晚报》案件的批复。

第五点，死者名誉保护。当时最高院批复先后有两件，一件是1989年小说《荷花女》的案件。小说以真人为主角，荷花女是40年代一位演员的艺名。这篇小说在《今晚报》上连载，其中虚构荷花女涉及两性等问题，荷花女在世的母亲对作者和报社提起诉讼。最高院批复：荷花女死亡后，其名誉权应依法保护，其母有权向法院提起诉讼。再一件是海灯法师名誉案，海灯有一个很著名的功夫——一指禅：用一个手指头就可以把整个身体倒立起来。海灯去世后，《四川日报》有记者写文章说海灯法师“一指禅”是假的，是用绳子把他的脚挂起来倒立的。海灯的弟子范应莲起诉。最高院批复：海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权提起诉讼。这两件批复确立了死者名誉保护和近亲属起诉的原则，但是当时用语是死者名誉权，法学界提出异议，民事权利始于出生，终于死亡，死者名誉权的提法不符合基本法理。

第六点，肖像的有益使用。1991年朱虹诉《上海科技报》案件，朱虹是一个普通的女工，她为什么要起诉呢？因为《上海科技报》刊登一篇报道，报道一位姓陈的老中医治疗重症肌无力症，患此病的人脸部的肌肉没有力量，整张脸都会塌下来，眼睛都睁不开。陈医生为说明问题，随手拿了一个女孩治疗前后的两张照片给记者看，《上海科技报》便作为报道的插图刊发了。这个小孩就是当时已经30多岁的朱虹，她便起诉报纸侵犯其肖像权，最高院对该案件也有批复，认为报纸的目的是为了宣传医疗经验，这种使用对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。但是最高院也指出，报社以后不能再使用该肖像。本案肖像的使用涉及未成年人，涉及当时还没有提上法律层面的隐私，问题比较复杂，但是终究提出了出于社会公共利益对肖像合理使用的原则。

第七点，区别公开的新闻报道和内参。在海灯法师案中，被告的记者先有一篇文章在新华社内参上刊发，后来再在期刊公开发表。最高院批复认为内参上的内容不作为侵权处理。内参制度是中国特色。外国新闻媒体没有什么内参，按照英美法的诽谤法规则，诽谤内容只要第三个人知道就构成公开。新华社的“参考资料”，印量数以万计，但是内参内容，不受侵权法规制。

第八点，管辖。按照当时批复，新闻侵权案件法院的管辖以被告所在地为原则。

以上说的是司法层面。

新闻业界和学界层面也行动起来，研究如何跟上国家法制建设发展、立法保护公民人格权益的新形势，同时也对如何进一步完善有关法制，如何既保护公民的人格权益，也维护新闻媒体和新闻工作者的合法权益积极设计方案、提出建议。80年代末期，新闻出版署牵头成立中国新闻法制研究中心，副署长王强华担任主任。以中国新闻法制研究中心牵头，上海新闻记者杂志社先后联合不同报社承办，在1991年、1993年、1996年，共召开三次全国性的新闻和法律责任研讨会。参加者除新闻实务工作者和新闻学、法学界人士外，还有新闻行政干部、法官等，共收到论文百余篇。后来“中心”选编出版了《新闻法制全国学术研讨会论文集》，收录论文76篇。讨论议题包括新闻侵权行为构成、责任主体、责任形态、责任方式，侵害客体除名誉权外，还涉及隐私权、肖像权等，还有探讨以调解或仲裁等非讼方式解决新闻纠纷，新闻的更正和答辩制度，言论自由、舆论监督和人身权益平衡，新闻工作者的自我保护，新闻侵权诉讼的举证责任等多个方面，广泛交换意见。陕西日报资深编辑陈泰志最先在会上介绍了美国沙利文案，引起与会者极大兴趣。

1993年，中国新闻法制研究中心在王强华主持下，就“舆论监督和新闻纠纷研究”立项，是为这个领域首个国家课题。在研究过程中，搜集了20多个省、市、自治区有关个案200多件，1988年以来新闻侵权纠纷案件180件，就我国舆论监督的历史、现状和存在的问题，舆论监督中的公法关系和私法关系作了论述和探讨。于1998年结项后来正式出版。

这一时期，经过司法和新闻界的共同努力，在一些基本问题上，诸如：新闻组织和新闻工作者与相对报道对象是什么关系？新闻组织和新闻工作者行使权利要不要承担相应的义务？新闻组织和记者报道传闻有没有核实义务？造成非法损害要不要承担法律责任？等等，基本达成了共识。

第二个时期是整合期，指1993年以后至世纪之交约10年。

在大量新闻侵权诉讼案件的基础上，最高院着手制定比较系统的“规定”形式的司法解释。在1993年和1998年两件关于审理名誉权案件的司法解释发布后，上海《新闻记者》杂志先后约请中央人民广播电台记者徐迅访问两位主持制定的大法官发表专稿。周贤奇大法官介绍起草1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》时，说是归纳了各地法院就名誉权案件提出的六大类25个问题，专门到当时名誉权案件最多的上海市进行调查研究，写出初稿，最高院审委会讨论三次，修改了十几次，历时5年，是《民法通则》颁行以来对名誉权案件审判实践的总结。另一位梁书文大法官就制定1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》介绍情况，提到新闻侵权纠纷的特点，一是数量逐年上升，二是原告中自然人多，被告中法人多，说明被告中媒体比较多。三是侵权方式多样化，包括报道、广告、文章、小说、图画、节目等。四是诉讼请求多样化，请求赔偿额上升。到2001年制定《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，主要内容也是涉及侵害精神性人格权纠纷。这二十多年、十多年来，我们法院主要就是根据《民法通则》和这三部司法解释审理新闻侵权纠纷的案件。

这些司法解释比较重要的内容可以归纳以下十个方面：

一是规定侵权构成四要件。1993年的司法解释规定是否构成侵权责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。我们看到，如今对《民法典》的那些权威性解读，依然引用这“四要件”说。

二是确定媒介侵权不同责任主体。职务行为的有限替代责任，主动消息源和被动消息源的区别，内参和“内部资料”的区别，转载责任，批评产品和服务引起纠纷中消费者和媒体的区别，等等。为什么叫职务行为的有限替代责任？1993年司法解释规定以原告起诉确定被告原则，原告起诉新闻单位的，以新闻单位为被告；起诉新闻记者，以新闻记者为被告；只有同时起诉新闻记者和新闻单位的而记者属于本单位的，新闻记者不作为被告。到2009年《侵权责任法》才明确规定了用人单位替代责任的原则。

三是名誉侵权须是严重失实，名誉侵权方式诽谤和侮辱是穷尽列举。1993年的司法解释明确：批评文章基本内容失实，造成名誉损害，或是即使基本属实，但是有侮辱性的言论，均构成侵权。事实真实，同时也没有侮辱性言论，不构成侵权，这是一种穷尽列举。《民法典》第1025条， 第1、2项是诽谤，第3项是侮辱，是同样的穷尽列举。就是说，单纯的意见争议排除于侵权之外。

四是规定文学作品当中的人物构成侵权，需要有特指性或者可识别性，或是真实姓名，或在事实上是以特定人为对象。仅仅情节相似不是侵权。如今《民法典》第1027条与之衔接。

五是规定客观准确报道的国家机关文书和职权行为免责。这在今天发展为《民法典》第1026条的第1项。

六是隐私利益从间接保护走向直接保护。《民法通则》没有规定隐私权，在1993年和更早1988年《民法通则》的司法解释中，都规定侵犯隐私作为侵犯名誉权处理，2001年的司法解释里规定法院对于隐私侵权要受理，但是司法解释不能单独规定一个权利，隐私只能作为一种人格利益加以保护。到《侵权责任法》隐私权才成为一项具体人格权。

七是全面保护死者人格利益。以前的最高院批复里只提到保护死者名誉，其近亲属可以起诉。2001年的司法解释罗列死者多项人格利益加以保护。如今发展为《民法典》第994条。

八是确立诉讼管辖制度。1993年司法解释规定由被告任何住所地和侵权行为地管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地。1998年司法解释进而规定侵权人住所地可以是侵权结果发生地。这样原告可以在其所在地起诉。

九是确定侵害人格权责任承担的方式。《民法通则》规定对精神性人格权侵权行为有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，“并可以要求赔偿损失”。1998年的司法解释规定了企业名誉权损害赔偿可以按照确因侵权而造成退货、解约等损失来确定。2001年精神损害司法解释明确精神损害赔偿必须造成严重后果，法人不适用精神损害赔偿。

十是大体设定精神性人格权损害的赔偿制度，2001年的司法解释对精神损害赔偿的适用范围、请求主体、构成要件、数额确定等作了系统规定。

再说学术研究层面：在法学界，王利明、杨立新等学者从80年代后期就从事侵权法研究，90年代开始从事人格权的研究，1992年完成专著《人格权法新论》，1994年出版，奠定了人格权法的体系框架，他们是这个领域的拓荒者。在90年代初又进入新闻侵权问题。1995年，杨立新在检察官任内完成75万字的《人身权法论》，1996年出版。这部专著中有新闻侵权、小说侵权的专节。而将“新闻侵权”作为主题的，则是在法学界、新闻传播学界同步进行。1994年，《被告席上的记者——新闻侵权论》、《新闻侵权与诉讼》、《新闻侵权法律词典》，这三部书在同一年先后出版。前两部作者是新闻传播学界的学者，《新闻侵权法律词典》由王利明主编。1995年，王利明和杨立新出版《人格权与新闻侵权》。此后，国内有关“新闻侵权”、“媒介侵权”的著作纷纷出版。有代表性的如本世纪初中央人民广播电台法律事务处处长徐迅主持的研究项目“中国新闻（媒体）侵权研究”，形成了两部著作，一部是在搜集800件新闻侵权案例基础上形成的对各种统计数据基础的研究报告汇编，一部是对其中50件典型案例进行评析的文集。另外有一部《中国新闻官司二十年（1987-2007）》，作者两位是《人民法院报》记者刘海涛、沈荣，另一位是厦门法院法官郑金雄，全书83万字，记者与法官合作，凭借职业特点，访问了一些不易找到的当事人，查阅了若干档案资源，许多内容很有价值。最近2019年出版的一部专著《传播侵权研究》，作者是中国社科大学新闻传播学院的教授罗斌，80万字，也是一部巨作。另外还有专门研究介绍英美诽谤法的，新闻工作者探究如何避免和应对新闻侵权方略的，以及各种新闻侵权案例评析汇编，不一而足。那么这方面的书到底有多少？没有统计过，几十部是肯定的，也有人说有上百部，至于论文，那就更加没法统计了。

在这一时期，新闻侵权纠纷问题慢慢走上了比较平稳的道路。梁书文大法官在1998年说名誉权案件不断上升，我们也都有所感觉。根据最高法院公布的统计数字，在1993年全国名誉权案件是3000多件，1998年是5000件,接着继续上升，2001年达到顶点，7000多件，然后向下回落，形成这么一条曲线。2004年以后最高院不再公布了。这些数字中新闻侵权案件有多少？最高院有一位领导说估计大约占20%，这只是估计，不是统计。但是案件数字回落总究在一定程度上说明新闻媒体和新闻工作者法律意识的强化和操作技巧的提升，注意避免侵权问题，注意新闻报道不要触及这个底线，开始懂得什么样的情况下会构成侵犯人格权益，什么情况下是合法的。

还有一个数字，新闻诽谤案的被告败诉率，这里有几个数字：前两次数字在2005年，都是外国学者统计的，耶鲁大学教授陈志武统计的败诉率是63%。还有一位B.Lieberman，中文名李本，哥伦比亚大学的学者，他到中国来访学，研究中国司法与媒体关系，他统计的败诉率更高，是67%。应当说由于当时我们还没有裁判文书公开发布的制度，找案件不容易，大量的就是报纸上的零星报道。所以这个统计数字并不是很可靠。而当时中国传媒大学在读博士、现在南京大学教授白净2007年所做的研究，得出败诉率为59%。后来徐迅的研究项目统计的数字是52%。还有上海交通大学徐剑教授在2015年做了一个统计，媒体胜诉率为44.3%，我们并不能将败诉率等同于100减44，因为当中还有原告撤诉、和解、调解，还有其他的一些解决方式。总体上同徐迅的数字相差不大。那么我们说某一类案件胜诉和败诉的几率大家一半，应当是基本正常的。

第三个时期就是深度探索期，本世纪以来。

这个时期有两个值得考虑的因素。

一个是在世纪之交国家要进一步推进建设全国社会主义法律体系，提出制定民法典。本世纪初第九届全国人大常委会组织起草民法典草案，并且在2002年12月进行过一次审议，但后来又确定继续采取制定单行民事法律的途径，启动了制定物权法和侵权责任法的工作。这样许多民法学家包括王利明、杨立新、张新宝、孙宪忠等，相继起草侵权行为法或者侵权责任法的专家建议稿，有的建议稿里边列有新闻侵权、媒体侵权的专章或专条，有的没有。刚才杨老师也讲了，他同张教授有个争论，争论要点就是《侵权责任法》里边要不要单独设立新闻侵权以及有关内容的专节。杨老师的侵权责任法草案建议稿，起草于2002年，其中列有新闻侵权或者媒体侵权的专节，这就引起了大家的研究兴趣。这个建议稿于2007年出版，现在存留下来成为很好的学术资料。

鉴于立法过程太复杂，有的学人就企图通过制定有关的规范来供司法机关参考。这里我们看到有两份，一份是2005年中国新闻工作者协会委托徐迅主持起草了一个新闻侵害名誉权司法解释建议稿，中国记协把这个建议稿提交给最高法院，最高法院以缺乏上位法依据，没有启动制定程序，建议稿后来在《新闻记者》杂志上连载发表。杨老师后来也主持了一个项目，即《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》于2013年出版。“指引”提出为基层法院案件审理提供参考，所以他们都有一定的影响。他们这些工作也为今天《民法典》的起草工作，起到了推动作用。

另外一个因素，就是大众传播向网络传播发展，原有传统媒体传播的方式发生了根本性的改变。在上世纪，所谓web1.0的时候，还是网络传播到人，还属于大众传播的形式。本世纪初，博客、微博出台，进入web2.0，那是人网互动。到本世纪第二个10年web3.0，移动互联网成为信息传播的主渠道。所以CNNIC在2016年的《中国互联网新闻市场研究报告》做出了一个论断：原有单一的、线性的传播形态已经被彻底颠覆。这样在传播理论上就有人提出和使用“向公众传播”（communication to the public）、“社会化传播”（social communication）等概念。从法理上说，只要传播行为主体的传播内容为社会公众所知晓，他就应该对传播的内容负有责任。概括地说，有四个变化：1.新闻单位已经不再是新闻报道的唯一渠道。所以在《民法典》里边，没有用新闻单位、新闻机构这样的词语，用的是新闻报道、舆论监督行为人。就是说其他一些主体，也可能从事新闻报道、舆论监督行为。2.传播的主导权从媒体走向用户，过去的受众现在变为用户，用户可以按照自己意愿获取新闻信息，也可以自己发布新闻信息。3.网络平台取得了传播的优势，包括算法运营。内容为王，还是管道为王，一直争论不休。4.新闻的界限日益模糊。原先认为报纸、电台、电视传播的才是新闻，那么现在网络上面传播的、网民普遍关注的信息是不是新闻？

在这种情况下，前面2001年到2004年有关侵害名誉权的纠纷案件数量是下降的，但互联网发展起来侵权纠纷又呈上升的趋势。北京市朝阳区和海淀区这两家法院在本世纪第二个10年初都有一个报告，披露近年来受理涉及网络的侵权案件，占媒体侵权案件的70-80%左右。海淀法院统计的是2000年之前，网络侵权的案件只有17%，2001年到2005年占29%；从2006年到2010年，网络侵权的案件达到了72%。北京市三中院2013年8月到2016年6月，共审理名誉权案件二审案件116件，其中，网络侵害名誉权案件70件，约占案件总量的60.34%。涉及传统媒体的名誉权纠纷只有22件，占全部案件量的18.97%。所以这是一个新的态势。还有《新民晚报》2015年3月15日报道周强院长向全国人大的工作报告，登了一个图表说明2014年民事案件增长的情况，显示名誉权案件增长了27.9%。但是周强院长报告正文里面没有，当时我还核实了一下这个数字从哪来的，记者告诉我是根据周强院长做报告时放映的PPT。所以这个名誉权案件的曲线又趋向上升了，主要是网络侵权案件增长。

2009年《侵权责任法》通过，其中没有媒体侵权的专门规定，新闻界许多人士或者主张单列媒体侵权规定的人士不免有些失望。但是《侵权责任法》是按照一般侵权归责和特殊侵权归责的体例，只有特殊侵权行为才予以专门规定，新闻侵权公认是一般侵权行为，所以没有单列规定。而网络侵权作为一种特殊侵权行为，在第36条做了个规定。这样新闻侵权有关的内容，直到今天《民法典》的人格权编和侵权责任编上才有一个比较完整的规定。但是《侵权责任法》也还有一些同新闻有关的新规定，比如说关于责任主体的规定，用人单位对于职务行为侵权要负替代责任，这样就纠正了我前面说的1993年司法解释有关新闻单位同记者的职务行为“有限替代责任”的规定，但是最高院没有宣布撤回这一条，所以有的法院可能还是按照1993年的司法解释在那里审判，杨老师指出这样的审法是不对的，确实是违反《侵权责任法》的。

为了落实网络侵权规定即第36条，最高院在2014年又制定了一个新的司法解释，就是关于审理利用信息网络侵害人身权益民事诉讼纠纷的规定。这个司法解释主要解决六个问题：1.结合互联网技术的发展来确定管辖法院和诉讼程序。2.网络服务者是否知道的规定，就是对36条第3款，网络服务提供者知道有侵权行为，但没有采取措施，应该与侵权的用户承担连带责任，如何衡量“知道”，作了细化规定。这个规定澄清了一个看法，以前大家往往说，第3款就是美国的红旗规则，但是按照司法解释对知道侵权的解释，就可以看出并不是红旗规则，而是过错责任原则。3.利用自媒体等转载网络信息行为的过错及程度的认定。4.个人信息保护范围，我国对个人信息保护是从公法开始的，而作为自然人人格权益，怎么以私法也就是民法保护，这件司法解释开了一个头。5.规定了非法删帖、网络水军，这些互联网灰色产业的法律责任。6.加强了对被侵权人的司法保护力度。

在公布这件司法解释同时，最高院公布了八起典型案例，对于处理网络侵权有很重要指导作用。

第一个案例，就是谢晋猝死後被诽谤案。谢晋到浙江上虞参加活动，睡梦中突发心肌梗塞去世。有两个人就在网上编造谣言绘声绘色地说谢晋是嫖娼而死。谢晋夫人徐大雯对这两人提起诉讼。这个案件最高法院加以肯定的就是精神损害赔偿应当与侵权人的过错程度相适应，这两个侵权人完全是故意捏造，所以要承担更高的精神损害赔偿，赔偿经济损失10万元，精神损害抚慰金40万元。

第二个案件，蔡继明与百度公司名誉权案。蔡是政协委员，提出取消五一长假，有些网民就在百度贴吧建立“蔡继明吧”，纷纷发帖反对，后来发展为对蔡继明进行人身攻击。蔡继明通过他的助手要求百度公司采取措施，百度公司认为这个通知不合规范没有及时处理，引起纠纷。此案最后结果是百度公司赔偿蔡继明10万元，但是驳回蔡要求封闭“蔡继明吧”的诉求。由于蔡继明是教授又是政协委员，公众人物，又是讨论五一长假这样的公共事务，不能一封了事。当然人身攻击的内容必须删除。

第三个案件是金山公司和周鸿祎的案件，周鸿祎是360董事长，发帖子攻击金山公司的软件有很多问题，金山公司就告了周鸿祎。海淀法院在判决中提出了一个观点，就是公众人物发表言论应承担更大的注意义务。

再一个案件是赵雅芝的姓名权、肖像权纠纷，这里提出一个观点是被侵权人的影响力是判断经济损失的重要因素，赵雅芝是香港的著名影星，赔偿应该更多一些。

还有王菲诉张乐奕等案件，在当时影响很大，所谓“网络暴力第一案”。王菲是一个普通的北京市民，有第三者不正当关系，他的太太跟他闹翻了，跳楼自杀。太太的朋友张乐弈开了一个网站，把死者的博客日记、书信、照片通通贴出来，揭发王菲，网民纷纷转贴，还进行人肉搜索，把王的住址、姓名、电话全部公开，还有人到王住所进行骚扰。有些网站也纷纷转发有关信息。法院判决张乐奕的行为构成侵害王的隐私权、名誉权，承担民事责任。转发这些内容的网站也承担了侵权责任。此案提出的观点是：王菲的婚外情在道德上应予批评，但并非公众干预其个人生活的合法理由。公民的个人感情生活包括婚外男女关系均属个人隐私，无论是个人通过互联网披露、还是媒体的公开报道，都应当注意个人隐私的保护。

我昨天再次阅读这八起案件，就想到了《民法典》第998条：认定行为人承担侵害精神性人格权的民事责任，应该考虑行为人和受害人的职业，影响范围，过错程度，以及行为的目的、方式后果。这八起案例，我也觉得很符合这样的原则，涉案当事人如谢晋、蔡继明、周鸿祎、赵雅芝，都是同他本人身份、侵权行为的影响和情节、后果，综合考虑的。就说“公众人物”，也不是如有的人所说的对其权利一概“弱化”保护，有的根据侵权情节和后果还要强化侵权人责任，有的则要提升其言论的注意义务。王菲虽然是普通市民，但是由于自己不道德行为受到公众谴责，按照“公众人物”理论已成为“非自愿公众人物”，但根据具体情况其隐私仍然予以保护。我们现在学习讨论《民法典》第998条，有不少学者，包括一些对《民法典》的权威解读，说这一条是奥地利学者维尔伯格所创立的动态系统论的一种应用。这个观点是很深刻的，有助于我们更加深刻理解这第998条。但是我觉得也未尝不可以说，第998条是从我国审判实践深刻的总结和提炼，这八起的典型案例，可以说是同第998条存在一定的联系。到底是不是这样，需要杨立新教授来论证了。

通过这样的回顾，我们确实感到《民法典》有关内容把学术上所称的“媒介侵权法”、“新闻侵权法”提升到系统化的高度。就说名誉和名誉权、肖像和肖像权、隐私和隐私权等概念，学术专著定义各有差异，现在《民法典》第一次给出了法定定义，从而避免了由于学术理解的差异而有可能造成同案不同审、不同判的情况。《民法典》确定的若干规则，是从审判实践的基础上并参考学界的研究成果提炼和发展而形成的，有些规则我们可以理出很明确的发展脉络。总之，《民法典》有关内容结束了以往主要以《民法通则》原则规定和司法解释同时参照人格权学理来审理媒介侵权纠纷的历史，而把调整新闻报道、舆论监督与人格权益之间的关系建立在确定的法律基础上。

以上回顾，还要请杨教授还有其他各位老师指正，谢谢大家。
2020年10月27日晚

附录

杨立新：《民法典》对媒体行为的规范

新闻人和法律人进行对话，我觉得是挺有意思的一件事情。特别是涉及《民法典》的问题，在媒体方面还有哪些方面可以更进一步研究，所以这个题目我觉得真的是很重要。因为我研究侵权责任法，也顺便就研究媒体侵权的问题。这么多年在媒体侵权上发表了一些文章，在起草《民法典》的过程当中也有一些思考。所以今天我给大家介绍这个题目：《民法典》对媒体行为的规范。

第一个问题，《民法典》为什么要对媒体的行为做出一些规定？在《民法典》人格权编和侵权责任编，都提到了媒体侵权的问题。在侵权责任编当中，原来《侵权责任法》已经做了一些规定，这一部分只是对它进行了一些丰富，还特别针对网络侵权规则进行了丰富。关于其他方面的问题，主要还是在人格权编做出了一些规范。这些方面对媒体的行为规范提出了很多新的规定。《民法典》人格权编，起码有15个条文都涉及到对媒体的行为规范。比如《民法典》第999条是关于新闻报道和媒体监督对人格利益的不合理使用的责任。我觉得这这个条文特别重要，是一个最重要的原则性的条文。在第1000条规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，这部分规定也是运用到媒体侵权方面的问题。其他方面都是关于具体的人格权方面的规定。比方说1014条，对于姓名权和名称权的不可侵害，也适用于媒体。第1017条，包括对笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称，这种延伸的保护也涉及到我们媒体的问题。第1019条关于侵害肖像权的行为，也涉及到媒体的问题。还有1020条关于肖像的合理使用。时事新闻报道、媒体监督，还有讲到了公共利益的目的，这些都涉及到媒体行为的规范问题。

特别有一点，就是第1023条关于声音权的保护。这一部分对文字的媒体没有太大的影响，但是对于影视媒体，恐怕这一部分需要特别地注意；第1025条，对于媒体的新闻报道、舆论监督，还有侵权的具体行为，这一方面的规定直接涉及到媒体行为的规范问题；第1026条，媒体怎么核实他人撰写的文章的真实性，也是很重要的；第1027条规定的是文学艺术作品侵权的问题；第1028条提到的是媒体在发生了侵权的后果以后，怎么样去更正，怎么去道歉，怎么去履行删除的义务；第1031条也规定了对荣誉权的保护，这也涉及到媒体的问题；第1032条规定了隐私权的界定，这里涉及到隐私权的隐私信息、隐私空间、隐私活动，对媒体的行为也有约束；第1033条是关于侵害隐私权行为的规定，这一部分也涉及到媒体的问题；最后一个条文就是关于保护个人信息的第1034条。

一共15个条文都涉及到媒体的行为问题。人格权编一共51个条文，就有15个条文涉及到媒体行为的规范，再加上侵权责任编的条文，可以看到，我们中国的《民法典》对于媒体的行为的规范，是非常的多且全面的。据我看到的二十几部其他国家的《民法典》，都没有这样的规定，没有对媒体行为做出这样的规范。

对媒体行为规范是我们中国《民法典》的一个很鲜明的特点。那么这个问题是怎么形成的？怎么会形成这样的一种民法的立法方法？这些年来我一直在研究这个问题。

一个国家应该有一个新闻法或则和媒体法来对媒体进行调整。在改革开放以前，我们法律确实不健全，对这些方面也没有立法。在改革开放以后这四十多年了，开始也特别强调要有新闻立法，要有媒体的立法。但是这么多年来关于新闻和媒体的立法，一直没有很好的进展。到现在来看，要有一个新闻法，有一个媒体法，恐怕还是比较遥远的事情。但是一个国家不可能对媒体的行为在法律上没有规范。我们中国就出现了一个特别的情况，在没有媒体法和新闻法对媒体行为进行规范的情况下，采用了另外一种方法来规范媒体行为，这样就形成了用民法、用《侵权责任法》来规范的情况。

这种东西是怎么形成的？按照我自己亲身的体验，这是在司法实践当中形成的问题。在1986年制定的《民法通则》当中规定了人格权的条款，一共有七个条文，规定了姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权及名称权这样一些精神性的人格权，在《民法通则》开始实施以后，人民群众就拿起武器来保护自己，凡是涉及到人格权侵权的，都去法院起诉、主张自己的权利，使自己受到损害的权利能够得到保护。

在这一过程当中，法院遇到的第一个问题就是新闻侵权问题。在侵害名誉权的案件中，最主要的是媒体侵权的问题。对此最高人民法院积累了大量的经验，后来又陆续有一些文学作品侵权的问题，从广义上来说也算是媒体侵权。司法实践面对媒体侵权、文学作品侵权的问题，进行总结经验，形成了一些规范。最高人民法院在一些批复性的司法解释当中，开始作出规定。如《关于保护名誉权若干问题的解答》《民间纠纷案件审理的若干解释》及类似的规则，陆续地把在媒体侵权、新闻侵权部分积累起来的经验总结起来了。最后2002年的《精神损害赔偿司法解释》，形成了比较完整的行为规范。

我们在没有新闻法、媒体法立法的情况下，通过司法实践，总结了很多关于媒体行为的规范，甚至形成了一个系统，能够发挥很好的作用。我们在理论上也更深入地研究这些问题，得到的结论是：媒体侵权作为侵权责任法的内容，同时也起到了规范媒体行为的法律的作用。研究媒体侵权的法律规范的人也越来越多，理论越来越深入，逐渐形成了一个小小的学科。对此，我和张新宝教授有理论上的探讨，他写文章说，新闻侵权、媒体侵权是伪命题。后来我写文章跟他进行讨论，这篇文章也在《中国法学》上发表了，形成了一个比较鲜明的、对立的观点，一方主张媒体侵权是不存在的，另一方主张媒体侵权的命题是存在的，且在补充新闻立法、媒体立法不足方面，发挥了重要的作用。

在制定《侵权责任法》的时候，在《侵权责任法》当中要不要写一部分新闻侵权的问题，立法机关还专门召开了专家研讨会，民法学者和新闻法专家共同参与了讨论。最后确定对最新的媒体侵权——网络侵权做出了第36条的规定。对传统媒体的侵权，司法解释再加上《侵权责任法》第6条关于过错责任的规定就可以解决，不必再去做具体规定了。在《侵权责任法》当中，专门写一个关于新闻侵权的责任，可能也不是非常合适。基于这样一些考虑，《侵权责任法》就没有写这些问题。

过了10年，也就是到了起草《民法典》的过程中，《民法典》当中是不是要写《人格权编》？这个争论一直到今天也没有完结，还有人认为人格权是不应该写的。但是我们今天看到《人格权编》51个条文，其实写的挺好的，把我们改革开放以来在司法实践当中保护人格权的经验全部都总结起来了，这是我们中国《民法典》当中最有特色的一编，所以《人格权编》是非常有必要的。用王利明教授的话说，《人格权编》其实把中国人格权的保护提高到了一个新的水平，确确实实是这样的。

正因为在制定《人格权编》的过程当中，就有了机会对媒体行为规范问题进行一个全面的总结和提升也好，因为媒体侵权的问题最主要的还是涉及到对人格权的保护问题。这样对于媒体它在整个社会活动当中的作用，以及他违反义务应当承担的责任，就有了一个规范的机会。

改革开放40年来，《民法通则》实施30多年以来，我们积累了很多经验。所以我们就有了第999条，新闻报道媒体监督的一般原则。这个条文特别重要。新闻报道媒体监督涉及到人格利益时不承担责任，但不合理使用时需要承担责任。这样就把新闻自由的原则和不当的媒体行为造成权利人权利损害的责任划分得非常清楚。在每一个具体的人格权的规定当中，把这些内容也写得很清楚。

我们回顾这一段历史，可以看到，从《民法通则》开始，一步一步积累经验，有了司法解释，有了《侵权责任法》，特别是在编纂《民法典》当中有了《人格权编》。我们就有条件、有能力，把这几十年这方面的经验总结起来写到《民法典》当中。虽然对媒体行为规范的问题写入《民法典》当中，在民法的历史上并不常见。但是由于中国的具体立法环境，所以我觉得也是有合理性的。由《民法典》这样的一个仅次于《宪法》的法典对媒体行为作出规范，可能发挥的作用会更好。其适用范围、影响力和在全国法院的可操作性方面都有更好的基础。不仅是《人格权编》，还有《侵权责任编》，这两个部分结合起来，中国的法律对媒体行为的规范就有了一个基本的基础，对我们今后进一步制定新闻媒体法也打下了很好的基础。这是我讲的第一个问题。

第二个问题，我想说关于媒体实施新闻报道和舆论监督的法定义务。

媒体的职能是什么？我觉得媒体最主要的两个职能，第一个是告诉大家目前正在发生的什么事情，这就是我们说的新闻报道。第二个方面就是新闻批评，即舆论监督。媒体不仅要告诉大家目前正在发生什么，更重要的是发挥监督的作用，告诉人们哪些东西是不对的，哪些东西是对的，要进行新闻批评，然后把这些事情说清楚，代表媒体的态度，在社会上发生潜移默化的引导作用，这就是媒体的职责。媒体有新闻报道、新闻批评的权利，那么也要负有自己的义务。

中国《民法典》规定了新闻媒体三个最主要的义务。

第一个，是媒体新闻报道和舆论监督与保护人格权的义务。这个义务就是我一直在说的第999条，是总纲性的条文。“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等等，使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。”这是最重要的一个义务。这个义务其实包含两个方面，一方面是履行新闻报道和舆论监督的义务，这是媒体应该做的事情。另一方面，在履行自己的职责时，也要保护好民事主体的人格权，不要使他们的人格权受到损害。这一部分是我们整个《民法典》对媒体行为规范的一个最原则性的规定。为了媒体新闻报道，为了舆论监督，媒体可以合理地使用他人的人格利益，只要有公共利益的目的。在履行的过程当中，合理地使用这些民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息是正当的行为，法律是予以保护的。

我想起来1990年时的一个案件，北京有一个酱菜厂卫生不合格，卫生检查团去检查的时候，在车间里抓出了5只苍蝇，地下流着很多污水。后来《北京晚报》就发了一篇文章，标题是《苍蝇聚车间，污水遍地流，某某酱菜厂卫生检查不合格，受到处罚》。这篇报道发表以后，酱菜厂的销量大大下降。酱菜厂向法院起诉，称《北京晚报》侵害了他们的名誉权。最后法院判决不构成侵权。这样的媒体报道是正当的舆论监督。虽然涉及到被批评者的名誉问题，但是这个评价是客观真实的，是一个舆论监督。因为酱菜厂的卫生条件不好，对公众的健康有很大的影响。在此情况下应该批评。所以，我认为第999条对媒体来说，是一个特别重要的条文。

第二个义务是第1025条的第二项。第1025条的第二项，是在名誉权当中提到的，对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实的义务。然后，在1026条又把这一项义务做了全面的考虑。如何判断是否尽到合理核实的义务？有六个方面的因素：内容来源的可信度、对明显可能引发争议的内容是否进行必要调查、内容的时限性、内容与公序良俗的关联性、受害人名誉受贬损的可能性及核实能力和核实成本。这样媒体在发表新闻之前的合理的核实义务就非常明确了。1026条规定的这六个方面，都是在司法实践当中总结起来的。在1987年以后，法院在处理新闻侵权的名誉权案件当中，对媒体的核实义务（当时不叫核实义务，叫审查义务）方面做了很深入的研究，积累了大量的案例。媒体在报道新闻时，不可能保证报道的事实与原来的客观真实一模一样。谁也不可能重现历史。公检法三机关的刑事案件处理最重要的是什么？客观真实的证据要确凿。经过公安侦查、检察院审查起诉到人民法院最后判决，有一审二审还有再审，这么多法律程序，都有可能最后还有事实认定错误的案件。相较之下，一个新闻记者仅仅是拿着自己的记者证、录音机、笔和摄像机去现场拍摄、记录、报道，他怎么能够做到再现历史、再现客观真实呢？所以媒体的新闻报道的真实要求一定会是低于法院的刑事案件认定的真实要求。法院认定一个刑事案件的事实，都离真实的客观事实有很大的距离，媒体记者去采访的时候，记下来的事实，怎么能够说它是完全符合实际情况的呢？所以我们一直在坚持的观点是，对媒体真实性的要求是相对的真实，是新闻的真实。基本事实是准确的，它就是真实的，不能要求它和现实发生的事情是一模一样的。如果说主张媒体侵害了他人的权利，事实不真实的时候，一定是基本上事实就是不对的；只要事实基本上是真实的，那么媒体就已经完成了事实真实性的审查义务。

这一部分我们在司法实践的要求应该就是这样的。如果要求媒体在报道事实时跟真实不能有一丝一毫的差距，这是苛求。所以《民法典》第1026条，对审查义务作出的规定非常完整。这就是我讲的第二个义务，即事前的合理、核实的义务。

第三个义务是事后的更正、删除义务，这个是《民法典》第1028条。第1028条是说民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。这概括了两个方面，第一个方面概括的是传统媒体的更正道歉。一个媒体不能保证自己的报道都完全是真实的。一旦出现了问题，媒体最好的办法就是更正道歉。如果更正道歉得到了谅解，原则上可以不追究责任。1990年代有一个案件，这个案件是涉及《人民日报》的问题。冬天早晨在北京火车站站前，有一位妇女抱着个女孩，冻得哆哆嗦嗦的，有人问她说，你为什么这么冷的天抱着孩子出来。这位妇女说：“你不知道我有个狠心的婆婆，因为我生了一个女孩，就把我赶出家门，让我流离失所。”大家都特别同情她。这时候，正好《人民日报》的摄影记者路过，觉得是一个特别好的素材，就拍下来了。寒风当中一个女子穿的很单薄，抱着一个女孩瑟瑟发抖，发表的时候又配上了一些文字。这位妇女家里街道的领导先看到报道，一看到报道说这个不对，说这个妇女是个精神病患者，她婆婆对她特别好，她犯了精神病，就把孩子抱跑了，到街上去胡说八道。街道就给《人民日报》打电话，说你们新闻是假的，这不是真实的。这《人民日报》一听就赶紧来核实，经过核实，老太太确实没有虐待儿媳妇。《人民日报》就派了一个干部，领着几个人去人家家里赔礼道歉，人家就接受了。这就是一个赔礼道歉的义务。后来街道的人说《人民日报》上要发表一个道歉的声明。报社解释说《人民日报》发个道歉可能有点影响不好。大家也都接受了。

后来又发生一个问题，有一天我正好在最高人民法院的接待室接访，接访的也是这一家里的婆婆，她拿着《北京晚报》的副刊《五色土》。副刊上有一篇文章是介绍照片的抓拍技术，然后说抓拍的技术应该是效果是最好的。他用的范例是《人民日报》的这幅照片。老太太很生气，到最高法院上访问可不可以告他侵权？我说你完全可以告，但是我觉得他仅仅是个过失，你找他，跟他说这是不对的，他要认错了也就算了，他要不认错你再告他。一个传统媒体，当他发表的新闻、照片等信息，出现错误的时候，那就道歉、更正，这是一个很好的方法，尽到义务就可能得到谅解，即使不谅解的话，法院在判决的时候也会考虑这样的问题。

这一个条文中还有一个问题，是网络媒体的删除义务。网络媒体发表侵权信息可以适用避风港原则，在该原则之下，服务提供者一经通知即删除相关侵权信息，这可能就不会涉及到侵权。所以《民法典》第1028条将传统媒体和网络媒体区别开来，网络媒体在避风港下确立了通知删除的义务，其实解决了侵权问题。

我认为《民法典》在这三个方面对媒体行为起到了一个事先防范的作用。这个规则显示出媒体在进行媒体报道和舆论监督的时有哪些最基本的注意义务。

我想介绍的第三个问题，是关于媒体侵权的问题。

媒体侵权问题在人格权编部分做了比较详细的规定，内容比较丰富。总结来看有以下三个层面：

第一个，确定媒体侵权行为的一般原则。这个原则就是人格权编的第999条，不合理使用他人人格利益的行为是一个很典型的判断侵权的标准。

第二个，媒体侵权行为所侵害的客体。人格权编里主要规定了了几种，一是姓名权，二是名称权，三是肖像权。这里要特别注意第1023条第二款，对自然人声音的保护参照适用肖像权保护的有关规定。这一规范是由我提议的，最后立法机关采纳了这个建议。原来我的设想是有一个条文专门规定肖像权、声音权，但最后采取用声音权按照肖像权保护的方法不失为很好的选择。

一个人在他的人格特征的标识上，一是文字标识，即姓名，二是形象标识，即肖像，三是声音的标识。姓名和肖像都作为权利来保护而声音标识缺少一个权利。应当注意到每一个人的声音都是独特的，我们不仅可以用声纹鉴定以确定这个声音是不是与人格具有一致性，更重要的是一个人如果有一个好的声音，他能够获得很多的利益。法律委员会讨论这一问题时，有的人反对这种意见，认为好嗓子不应成为赚钱的原因。但事实是，好的嗓子的确可以带来物质利益。同样，好的智力同样可以带来物质利益。因此，因自己嗓音不好而产生嫉妒的心理，进而否定利用美好嗓音获得利益的行为。所以，对声音权应当给予特别的照顾和保护。

现在存在几个问题，一是模仿秀中模仿人家的声音进行营利活动，这是一种侵权行为。二是在视频媒体上滥用他人的声音，模仿他人的声音，非法剪辑他人的声音，这似乎也可能构成侵权。所以，声音权在我们《民法典》中首次规定了之后，对媒体新闻报道和舆论监督会有什么样的影响，是一个特别需要研究的问题。

应当特别关注对于名誉权的保护。最高人民法院有很系统的司法解释，《民法典》吸收了司法解释的很多内容。但是依然有必要进一步研究这方面的问题，更好地保护民权，发挥好媒体的作用。

另外是关于荣誉权的问题。虽然荣誉权到底是不是人格权一直在存在争论。但是这一次仍然把它规定成了人格权。目前比较共识的看法是认为荣誉权具有人格权性，它是一种带有身份权性质的人格权，或者它的主要部分属于人格权，含有身份权的性质。在实施新闻报道舆论监督时，对荣誉权也要适当的注意。

关于隐私权，《民法典》很好地规定了隐私权。虽只有两个条文，但规定的比较细。特别是《民法典》第1032条第2款，在界定隐私的时候将自然人的私人生活安宁置于隐私概念中最重要的位置。我认为此举是我国立法规定隐私权时做的最大努力，取得了最好的成果。强调私人生活安宁是隐私权最主要的、最基本的内容，其作用是在个人私人生活和社会公共生活之间设立一道防护墙，让人们更好地享受自己的私生活。在私人生活安宁问题上，媒体在实施媒体新闻行为的时候是否也应该理解到这一点？我们需要考虑怎么样在媒体报道中不触犯那些完全属于私人生活方面的问题。诚然，舆论监督或新闻批评有其存在的合理性，但应该尽量减少接触私人生活，避免破坏私人生活的安宁。

最后是关于个人信息的问题。在使用个人信息的时也要避免侵害他人权利。这是讲座的第二个方面。

关于媒体侵权行为具体的表现形式，我认为主要有以下几点需要注意：

第一，是对姓名权和名称权的侵害。它主要的表现形式是干涉、盗用和假冒。媒体行使权力的时候，如果干涉他人的姓名、名称，盗用他人的姓名、名称，假冒他人的姓名、名称则构成侵权。在这个问题上，侵害姓名权、名称权，可能不能完全归责于媒体，但媒体有义务避免实施侵害他人姓名权和名称权的行为。在肖像权方面，我认为媒体应当给予特别关注。

第二，是对肖像权的侵害。《民法典》规定了肖像权，其侵权行为包括两个方面：第一个方面就是丑化、污损和伪造。丑化即指对一个人的肖像进行丑化性的描写，将人描述得不像个人样。另外是对他人的肖像进行污损甚至使用深度伪造、换脸技术伪造他人肖像的行为。这些侵权行为在肖像权的规定中都有所提及。第二个方面是非法制作、使用、公开、发表、复制、发行、出租、展览他人的肖像。这些行为也构成侵害肖像权。我认为此处的使用、公开行为可能会影响、涉及媒体行为。

第三，是关于名誉权的侵权。名誉权部分的规定中，提到了以下几个问题：

一是，传统媒体侵害名誉权的行为，列举了以下几种：1.捏造歪曲事实，媒体在报道的时候，如果捏造歪曲事实那就属于严重侵权问题，因为报道要符合媒体的宗旨。2.对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务。这个问题本身是在实践中总结出来的一个很重要的规则。原来的司法实践中，它主要解决的是通讯员撰写、编辑文章时没有尽到合理的核实义务使得文章内容失实。此时因其未尽合理的审查义务当然要承担侵权责任。按照《民法典》的规定，未尽到合理的核实义务有六个具体的衡量标准。我认为这里存在一个重要的问题，即媒体记者写的报道不适用这一条。媒体记者和媒体的通讯员之间的最大区别在于，媒体记者是媒体的组成部分，媒体记者的行为就是媒体的行为，而通讯员则不同，通讯员是向媒体投稿并在媒体审查其撰写的书稿属实以后再采用他的稿子进行发表。很显著的区别在于，记者是自己的职工，通讯员不是自己的职工。这将导致在诉讼活动中出现明显的区别，自己的职工履行职务属于职务行为。职务行为意味着在判决书中不可以成为被告，所以记者是不能列为被告的，而通讯员则可以列为被告。因为通讯员是一个独立的、不属于媒体组成部分的主体。直到今天我们仍然能够看到，法院在判决中将媒体和记者列成共同被告，这样的做法是错误的。无论是从媒体侵权的角度，还是《民法典》第1191条第1款规定的用人单位责任角度，法院此种做法都是不符合要求的，所以我认为这一问题应当特别注意。3.使用侮辱性言辞等贬损他人的人格。在一个作品或报道中，事实是真实的，但是如果在事实真实的问题上使用了有损于他人人格尊严的言辞，且这种侮辱性的言辞使他人的人格受到贬损，侵害他人人格尊严，此时构成侵权。纯粹的就是言辞问题，而不是事实问题。1988年的河北王发英案是一个特别典型的案例，产生了很深远的影响。王发英是河北省抚宁县农机局办公室的一个干部。王发英有向上级告状的习惯，她本人不受领导待见于是经常调换工作岗位，经常性举报导致领导给其穿小鞋，王发英感到委屈便写了一篇读者来信投递给《人民日报》。那时国家正好在纠正不正之风，《人民日报》将王发英作为向不正之风作斗争作为典型，于是派记者实地调查，调查结果证明确有其事，于是《人民日报》的记者写了一个标题为《蔷薇怨》的一万多字长篇报道，其中一个表述是将王发英比作蔷薇，寓意其浑身有刺且被其他人打击报复。这篇文章先在《秦皇岛日报》发表，过了不久得到《人民日报》转载，使得这一事件持续发酵。县委、县政府还有单位的领导也受到打压。此时河北作家协会主席刘真来此地实际调查，听人描述王发英为人是一个刺头，毛病较多，小偷笑摸占小便宜、天天告状等等。刘真一听十分生气，认为王发英本身也存在严重问题，于是经过半个月左右的调查走访，写了一篇纪实小说《好一朵蔷薇花——“特号产品王发英”》，内容本身没有过分离谱的部分，但是存在14处贬损人格的内容，例如小辣椒、大妖精、大妖怪，江西出产的特号产品、打斗演员等等。事件出现之后，《人民日报》支持王发英向法院起诉，法院最终判决构成侵权。这一事件的确应该构成侵权，事实部分是没有问题的，这14处贬损人格的内容直接促成了侵权的构成。因此我认为使用侮辱性言辞等贬损他人，这也是传统媒体侵害名誉权的一个比较典型的特点。《民法典》已经涵盖了这些内容。

二是，关于文艺作品侵害名誉权的问题。1987年《民法通则》实施以后，文学作品侵权的诉讼也变多了。逐渐地在这些案件中总结出来一些规则，涉及到文学作品侵权的问题主要是两个方面：一个方面，以真人真事作为描述对象的判断标准，另一方面是不以真人真事作为描述对象的判断标准。最高人民法院在司法解释中的相关主要是由我总结出来的。当时我在最高人民法院民庭第三组（债权、侵权案件合议庭），这些案件都是我们参加审批的，后来进一步写文章把这些问题总结出来。最近很多人在关注小说的侵权问题，《民法典》第1027条关于文学艺术作品侵权部分的解读，很多人都是抄他人文章，整夜整夜的抄，应该起诉他们侵权才合理。

对于以真人真事作为特定人以及特定人作为描述对象的，此时侵权的判断标准应当是，含有侮辱诽谤内容、侵害他人名誉权的就构成侵权，应承担侵权责任。王发英案属于真人真事，而针对特定人的问题则不得不提及天津的一个案件。50年代天津作协的副主席叫鲁藜，60年代被作为反党集团的成员给抓起来，一直到文化大革命结束，平反冤假错案后，时任天津作协副主席的柳溪从狱中接出鲁藜。之后柳溪写了一部中篇小说《男人的弱点》，基本上写是鲁藜的故事，但除了描写真实的事情以外还编造了其他故事，写得很不堪。比如标题为《男人的弱点》具体描写一些负面的男女之事。鲁藜读后深感气愤，于是向法院起诉。天津法院审理之后认为构成侵权，因为文中虽然没有指名道姓，但主要事实都符合鲁藜本人的特征，后来向最高人民法院请示。我们研究之后认定可以构成侵权。最高人民法院就此总结了一个观点，即当文学作品描写一个特定的人时，如果小说中的人物和现实人物具有一致性、排他性，在这种情况下才应当认定为侵权。在这里，天津法院运用了一个纵横比较法，把一个人的经历分别从横向和纵向进行一一比照，看小说的人物和现实的人物能否一致。现在，这些观点都已写入《民法典》中，发挥了重要的作用。

不以特定人为描述对象。这一种描述特点是其刻画的对象不是真人、真事，述中只有一部分特征符合现实真人，此时可能只是“对号入座”的问题而不是侵权问题。这里有两种可能：一种是编写的故事中的人物的确和现实的人有相似之处。另一种是，用某个人物作为原型去创造一个新的人物，这里留下一些真实人物的痕迹。这两种情况都是“对号入座”，都不能构成侵权。当然拿模特做原型去描写的时候，需要处理好限度问题，处理不好也可能构成侵权。这是讲的一个部分。

三是，网络作品侵权。网络侵权没有在人格权编中规定，而是写在侵权责任编之中，第1194条到1197条规定了网络侵权的一般原则，规定了“避风港”原则的通知权，规定了“避风港”原则的反通知权，也规定了“红旗”原则。这些条文都是在原来《侵权责任法》第36条的基础上展开进行规定的。当然此之前有类似规定，即《电子商务法》中关于电子商务中网络侵害知识产权的相关规则，这主要是对第36条的展开规定。我们现在《民法典》的第1194条到1197条和《电子商务法》这个规定基本上是一致的。这是我说的第三个问题。

第四个问题，我想讨论媒体侵权的抗辩事由。我之前对媒体侵权的抗辩事由做了一个比较细致的研究。一次在北京会议，我同许多媒体领域专家一起讨论，当时我提出了媒体侵权抗辩的22个关键词，后来进一步整理就形成了比较完整的媒体侵权抗辩事由体系。之后我们又做了一个媒体权利司法保护的课题，里边提到了新闻侵权抗辩的一些主要的规则。这个课题也因为媒体届朋友们的支持，评了一个优秀，感谢各位参加评审的专家。

人格权编中规定的媒体侵权的抗辩事由，主要五个方面的内容：

第一，一般性原则。一般性原则还是要回到《人格权编》第999条，此处确定抗辩的一个基本要求是合理使用。当媒体行为属于合理使用一个人的人格利益时，他就不构成侵权。关于合理使用，怎么样进一步阐明合理使用的标准是什么，要求是什么，有进一步深入研究的余地。

第二，肖像权的合理使用。《民法典》具体规定了肖像权合理使用的五项内容。我认为媒体的抗辩权可以适用第二项的规定。第1020条中合理实施下列行为可以不经过肖像权人的同意，这就是涉及到抗辩的问题了。其中第二项就是为实施新闻报道不可避免的制作使用公开肖像权人的肖像。这就是一个正当、合理的行为。如果认为此举构成侵权，便可以以此作为抗辩事由。这是第一部分的讨论。这一部分同以往研究的结论对比来看，最典型的是新闻照片的新闻性问题。如果一个新闻照片具有新闻性则它永远不构成侵权。在侵权责任的理论中，当一个人的肖像淹没在一个新闻事件时任何人不得主张肖像权，此即新闻照片对肖像权侵权抗辩的最好事。1990年代有一位女明星的热度比较高，她回老家过年参加正月十五的灯会。灯会人山人海，女明星被大家认出之后来了许多人请求照相、签名，因为场面的混乱，当时有些许失态。正值此时，《自贡日报》的记者用镜头记录了当时的场景并刊登在次日的报纸之上，意指大明星德行欠佳。女明星看到报纸上的照片后向法院起诉侵权，法院最后判决照片构成新闻性。因此在一个新闻事件中当事人无主张自己的肖像权的权利。用新闻性主张对肖像权使用的抗辩是很有效果的。

第三，关于名誉权的抗辩。在第1025条进行了规定。这一部分主要讲的是公共利益。第1025条包含两层意思：首先，行为人为公共利益实施新闻报道、媒体舆论监督等行为影响他人名誉的不承担民事责任。其次在但书中列名三种情形作为例外构成侵权。我们所说的抗辩指的是前者，指向的是实施新闻报道、实施舆论监督等这些为公共利益目的，采取报道这一行为方式属于正当行使权利。

第四，隐私权的部分。可以从两个角度出发抗辩：第一，法律规定的合理使用。即第1033条，这个条文规定了隐私权侵权行为，但它之前有一个条件，除法律另有规定或者权利人明确同意外才构成侵权。这个前提把此类行为排除到侵害名誉权行为之外的。我认为所谓的法律另有规定指的就是第999条，即合理使用。即使涉及到个人隐私，如果属于合理使用那就当然不构成侵权（排除了侵权责任）。另外，权利人明确同意也是不构成侵权问题的原因。比如，采访我的时候，我主动把我的隐私都讲述给采访者，此时报道出来并不一定就是不侵犯隐私权的。因此在这一问题上应该设立一个标准，即不能是简单的同意，而应当是一种明确的同意。一方仅仅讲给采访者听的时候，不一定构成明确的同意，只有当一方明确表示在新闻报道中可以使用时才构成明确同意。所以这一部分应该把握住尺度的问题。

第五，关于个人信息的保护。具体规定在第1036条，这部分内容较多：一是，合理处理同意的信息，在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为，此时处理他人的信息不认为是侵权。成年人要求自己同意，无行为能力人、限制行为能力人，要经过监护人同意。二是，自然人自行公开或者其他已经合法公开的信息，这是因为公开导致的合理使用，但此处有一个但书，自然人明确拒绝或者处理信息会侵害其重大利益的。此时即使当事人主动公开也不能认为是合理使用。三是，为维护公共利益或者该自然人的合法权益，合理实施的其他行为。

这是讲的第四个问题，关于抗辩事由的问题。

第五个问题，讨论以下媒体侵权责任的认定问题。我认为从法律依据上来说可能包括以下几点：

第一，第1165条规定的过错责任原则，这是《侵权责任编》规定的内容。在这一点上，我想我们所有的媒体侵权问题都必须适用过错责任原则，绝对不可以适用无过错责任原则。有人认为要严格规范媒体行为就应该采用无过错责任原则，这是不合理的。《民法典》规定适用无过错责任必须有严格限制，必须有法律明文规定。过错推定都得有法律规定，无过错责任原则更得有法律明文规定。因此适用第1165条时，只能适用第一款而不能适用第二款，因为第二款采取的是过错推定。坚持过错责任原则，媒体有过错才要承担责任，没有过错不承担责任，这里用过失的表达可能更准确。中国民法对于过错和过失的用法不太准确，有时候过失中包括了故意，有时候过错中其实仅仅是一种过失，这些都不是特别的准确。媒体侵权原则上应当是过失，但也不排除媒体故意，比如媒体因为个人情绪原因宁愿承担侵权责任也要进行“报复”，这种情况可能是故意，但是实践中发生的极少。

第二，即刚才提及的媒体和记者的关系问题。这一问题应适用第1191条规定。这是一个用人单位的责任。如何体现用人单位的责任呢？应当说，记者是媒体的员工，在履行职务进行采访的时候，他执行的是媒体的职责，即使在这样的一个行为中有过失并造成了他人的损害，也应当由媒体来承担责任。这一问题上，大家应该去看一看第170条，这里可能存在职务代理行为。媒体有报道、批评的权利，作为媒体组成部分的记者去实施这样的行为（报道、采访、收集资料、制作新闻、新闻批评）属于媒体的职责。那么即使记者的行为构成侵权也应由用人单位即媒体来承担责任。在诉讼当中，法院不能够把记者列为被告，更不能把记者和媒体列成共同被告，他们没有共同被告这样的因素，不属于共同侵权行为。按照第1191条规定，即使是记者他有故意或者重大过失，也应由媒体承担责任后向记者的追偿，而不是直接认定记者的侵权责任。

第三，传统媒体和网络媒体侵权责任的法律交叉适用。传统媒体的侵权责任和网络媒体的侵权责任是不一样的。它们最大的区别就在于网络媒体发表新闻和他人信息时缺乏事先审查的义务（合理核实的义务），但是作为传统媒体（无论是报纸、杂志、广播电台或是电视台）可能都涉及事先审查的问题。如果没有尽到事先审查、合理核实义务就存在过失，需要承担侵权责任。网络媒体有避风港原则发挥作用，一方主张侵权，网络媒体即时删除就不承担责任了。当然这里也有一个问题，即这些规范的交叉适用问题。比如在网络上实施的侵权行为，如果是记者的行为，那同样应该跟传统媒体的侵权责任一样，要适用1191条的用人单位的责任。但如果是因大量的网络用户发布信息侵权，那结果就完全不同了。所以传统媒体和网络媒体的法律规定之间也有一个交叉适用的问题，它不是截然分开的。在这一点上，我们还要进一步地好好研究《民法典》人格权编对于媒体免责事由的规定，对媒体注意义务的规定可以援用网络媒体侵权的规范。我认为这一问题有必要进一步研究，提出更深层次的一些规则。

第四，是侵权责任的承担。我想讨论一下第1000条的适用。第1000条规定承担责任以后如何去执行。此时可能会涉及到进一步侵权的问题。行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊网络等媒体上发表公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人来承担，这一部分也是实践当中总结出来的。这一规定要求我们承担责任的时候应当注意影响的范围。其实它同时涉及另外一个问题，即我们实施侵权行为之后，在履行更正道歉义务的时候需要注意，不能因为更正道歉反而使侵权的负面影响进一步扩大。

《民法典》刚刚公布不久，《民法典》是一个博大精深的法律，关于对媒体行为的规范方面有许多条文需要进一步深入研究，我今天提出的想法也都是初步的，仅仅是结合一般实践经验做了一个说明，很难说完全符合民法典那些规范的深刻要求，同时也有我个人理解的问题。如有理解不正确或者阐述不正确的地方，也请各位老师、各位同学批评。

好，谢谢大家！