立足《民法典》回望 新闻侵权纠纷审理和研究的历史

在第15期东方明珠大讲坛上演讲(2020年10月27日)

尊敬的华东政法大学科研处暨新闻传播学院的领导,尊敬的杨立新教授,各位老师,各位同学,大家晚上好!刚才杨教授全面的讲述《民法典•人格权编》的相关内容与新闻传播的关系,这是一场非常难得的学习。杨教授是从最高院法官,后来转到检察官,在最高检的厅级领导岗位上,主动投身到民法学研究中,从上个世纪90年代,杨教授就关注新闻传播领域的法律问题,从事多个项目的新闻侵权、媒体侵权研究,还直接参与过新闻侵权案件的处理,是一位非常关注新闻传播领域法律事务的法学家。

刚才杨教授已经将《民法典•人格权编》中有关新闻传播的问题进行系统全面的讲授,我没有什么补充。由于本次讲座题目是《民法典与新闻传播法研究的过去与未来》,我就讲一讲过去,为大家更好的理解民法典和杨教授今天的讲座提供一些背景。题目是《从<民法典>回望新闻侵权纠纷审理和研究的历史》。

新闻侵权,或者称为媒介侵权、传播侵权,是一个学术概念。我们华东政法大学的老校长曹建明在1997年第6期《新闻记者》曾发表卷首文章创议“加强新闻侵权法的研究”。虽然“新闻侵权”、“媒介侵权”的概念一直在使用,但法律条文中并没有“新闻侵权”、“媒介侵权”的概念,其内涵也并不是十分确定。本次讨论这个概念是指:新闻传播及向公众传播过程中发生的侵害人格权益的行为

正如刚才杨教授所讲,《民法典》的“人格权”编,对新闻报道和舆论监督同民事权益的关系做出系统的规定,特别是明文就新闻报道、舆论监督行为作出规定,从法律层面上肯定、充实、确立了学界称之为“新闻侵权法”、“媒介侵权法”的主要内容,其中确立了以往法律没有规定而只是在民法理论上加以阐述的许多规范,连同“总则”编、“侵权责任”编的有关规定,实现了调整新闻报道、舆论监督和人格权益等法律规范的系统化

1949年以来,中国没有保护公民人格权的概念,更谈不上立法。真正提到法律层面上的,最初是1978年的《刑法》第145条,对诽谤和侮辱犯罪做出刑事制裁的规定。1982年《宪法》规定公民的人格尊严不受侵犯,禁止诽谤、侮辱。1986年《民法通则》专门对人身权做出规定。但对于当时的新闻界而言,这些规定并没有引起太多的注意,甚至可以说,没有意识到这同自己有什么关系。我大致梳理,几十年来的发展可以分成这样三个时期:

第一个时期是启蒙期,指1988年起的前五年。

主要对于新闻媒体和新闻工作者是一种启蒙。1949年以来第一件轰动一时、引起新闻界极大震动的案件是《二十年“疯女”之谜》诽谤案。这篇文章发表在1983年第一期的《民主与法制》。《民主与法制》1979年在上海创刊,由上海社联主办,当年在拨乱反正、宣传民主与法制方面享有很高的声望,最高期发数达到180多万份。《二十年“疯女”之谜》的案情并不复杂,有一个女性到处告状,也跑到民主与法制杂志社,说遭到丈夫迫害。她的丈夫为调回上海,让她装成有精神病,想不到被调回以后,她的丈夫就真的把她作为精神病人,送进精神病院,关关放放,一直持续20年。杂志社派两位记者去调查,写出这篇报道,刊登在《道德法庭》专栏。报道指这个丈夫迫害妻子,是一个摧残女性的罪犯。丈夫看到后找杂志社解释,我的妻子确实是精神病患者,在精神病院有几尺厚的病历。他要求在《民主与法制》刊登一篇他的说明,但是《民主与法制》社没有接受。后来就有人建议可以到法庭起诉。但是那时还没有《民法通则》,可以适用的法律只有《刑法》第145条,于是成为一起刑事自诉案。法院处理还是比较慎重的,从1984年起诉立案一直到1988年终审判决。两个记者犯有诽谤罪,没有判实刑,分别剥夺政治权利一年半或一年。这个案件引起很大震动,新闻界众人大吃一惊,原来新闻记者报道失实,还要上法庭,被判刑。记者的主要辩护律师就是我们华政已故的朱华荣教授,他主要的辩护理由是认为记者没有诽谤他人的直接故意,只是具有很强的决意,听信了先入为主的观念,固执己见。《民主与法制》方面败诉后,一连七期刊登文章反驳法院的判决。上海市中级人民法院就在《上海法制报》刊登万言长文反驳。这种情况可以说是空前绝后的,现在不可能设想一家法院会在媒体上同自己的审判对方进行论战。这个案件用现在的法律标准看,首先肯定新闻报道是对这位丈夫造成了相当的损害,但是也存在一定瑕疵。作为刑案判决,必须证据确实充分、排除合理怀疑,主观的直接故意怎么证明,确实是一个问题。记者是职务行为,他们是奉单位派遣去调查写报道的。但诽谤罪没有单位犯罪,受害人只能起诉记者,在当时历史条件下确实有一点无奈。在《民法通则》实施以后,法院引导此类纠纷走民事程序。如刚才杨教授提到的王发英案,最初也要走刑事自诉起诉刘真,但北京市的法院跟王发英说,你还是走民事起诉吧。一直到本世纪的第一个十年,在传媒领域的自诉诽谤案没有超过十起,大量的案件都是侵犯名誉权的民事案件,这方面司法还是掌握得比较好的。

《民主与法制》的案件引起很大的震动,有些新闻工作者就有相当大的抵触情绪,说:“表扬过头不要紧,批评有一点失误就不行,一搞就是诽谤,这叫舆论监督还怎么搞?”“一批评就上法庭,新闻界处于进退维谷的两难境地 ”,还有人说“这个案件是对新闻记者的镇压”,这种说法有的还公开发表在报刊上。由于从来没有发生过新闻记者因为写新闻而要上法庭的事情,说明新闻工作者确实需要法律的启蒙。

另外,此类案件对法学界和司法实务也具有启蒙的意义。举一个例:1984年出版《大百科全书•法学卷》有1000多个条目,但就是没有名誉权、肖像权、隐私权、人格尊严等条目,也找不到诽谤、侮辱等条目,可见在70年代末和80年代初对于有关人格权问题,在法学上还是空白。王利明、杨立新等教授的工作是具有开创性的,审判机关审理新闻侵犯人格权纠纷的工作也是具有开拓性的。而在《民法通则》生效以后,这类人格权纠纷案件一下子就大量出现,有这样的特点:一是原告名人多,如杨在葆、杨沫、游本昌、刘诗昆、陈佩斯、刘晓庆、迟志强、李谷一、王国藩、方义华等等,一上法院就成为新闻事件,影响很大;二是新闻媒体和记者方面败诉多,新闻界往往产生抵触情绪,称为“告记者热”;三是基层法院有的问题难以把握,就请示最高人民法院,最高院最初就以批复形式的司法解释来进行指导。在这个时期,最高院从1988年起下达涉及人格权纠纷的批复,我这里有15件,可能还不止这些。

这15件批复,我归纳出以下几点:

第一点,确定新闻报道核实义务。1987年军人歌手徐良名誉权案,上海有一位记者在一次小型的聚会上听人说:徐良虽是一个荣誉军人,也是爱钱的。最近一次演唱会请他唱一首歌,《血染的风采》,他要价3000元。记者就此事写了一篇《索价3000元带来的震荡》,主题是讨论在新形势下怎么看待报酬问题,但客观上是报道了“索价3000元”的事实。徐良所在的部队要调查他,他就到上海起诉。当时演唱会的举办单位出庭作证,称徐良没有要价3000元。记者仅仅听信传闻就写文章见报,最高院批示,记者根据传闻,撰写严重失实的文章,应当承担责任。

第二点,媒体责任。当时上海有若干名誉权案件原告将媒体和作者列为共同被告,对此有两种意见,一种主张“文责自负”,由作者承担责任,一种主张发表文章的媒体也有责任。上海法院就此请示最高院,最高院在1988年1月批复:报刊社对要发表的稿件,应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权,作者和报刊社都有责任,可将报刊社与作者列为共同被告。这个批复,没有区分作者是外来投稿者还是本单位记者的职务行为,这要到以后再来明确。在小说侵权案件中,1990年贵州《遵义晚报》刊登连载“历史小说”,其中影射丑化与作者有矛盾的三个人,被影射人投诉报社,报社不予置理。最高院批复:报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉造成损害的情况下,仍继续连载,放任侵权后果的扩大,应承担责任。还有1986年南京一家文学杂志刊登小说《太姥山妖氛》,作者以真实地名、姓名虚构事实诋毁农村基层干部,被判定刑事诽谤,但是杂志拒绝刊登声明消除影响,说文学刊物上刊登小说难道还要去核实吗?最高院批复杂志应承担民事责任。据此,媒体在不同情况下有不同的责任。

第三点,消息源责任。在徐良案件中,所谓“索价三千元”的消息是新闻界的一位同事说的,但这是在非正式场合说的,也没有让记者报道,所以最高院批复认为这种情况消息源不承担责任。

第四点,小说侵权:真实姓名和影射。使用真实姓名,虚构有损名誉的内容,构成侵权,见最高法院对连载小说《荷花女》批复,下一点说。而影射虽然没有直接提到名字,但由书中所讲的事情可以直接指向现实中的人,也构成侵权,就是前面说的对贵州《遵义晚报》案件的批复。

第五点,死者名誉保护。当时最高院批复先后有两件,一件是1989年小说《荷花女》的案件。小说以真人为主角,荷花女是40年代一位演员的艺名。这篇小说在《今晚报》上连载,其中虚构荷花女涉及两性等问题,荷花女在世的母亲对作者和报社提起诉讼。最高院批复:荷花女死亡后,其名誉权应依法保护,其母有权向法院提起诉讼。再一件是海灯法师名誉案,海灯有一个很著名的功夫——一指禅:用一个手指头就可以把整个身体倒立起来。海灯去世后,《四川日报》有记者写文章说海灯法师“一指禅”是假的,是用绳子把他的脚挂起来倒立的。海灯的弟子范应莲起诉。最高院批复:海灯死亡后,其名誉权应依法保护,作为海灯的养子,范应莲有权提起诉讼。这两件批复确立了死者名誉保护和近亲属起诉的原则,但是当时用语是死者名誉权,法学界提出异议,民事权利始于出生,终于死亡,死者名誉权的提法不符合基本法理。

第六点,肖像的有益使用。1991年朱虹诉《上海科技报》案件,朱虹是一个普通的女工,她为什么要起诉呢?因为《上海科技报》刊登一篇报道,报道一位姓陈的老中医治疗重症肌无力症,患此病的人脸部的肌肉没有力量,整张脸都会塌下来,眼睛都睁不开。陈医生为说明问题,随手拿了一个女孩治疗前后的两张照片给记者看,《上海科技报》便作为报道的插图刊发了。这个小孩就是当时已经30多岁的朱虹,她便起诉报纸侵犯其肖像权,最高院对该案件也有批复,认为报纸的目的是为了宣传医疗经验,这种使用对社会是有益的,且该行为并未造成严重不良后果,尚构不成侵害肖像权。但是最高院也指出,报社以后不能再使用该肖像。本案肖像的使用涉及未成年人,涉及当时还没有提上法律层面的隐私,问题比较复杂,但是终究提出了出于社会公共利益对肖像合理使用的原则。

第七点,区别公开的新闻报道和内参。在海灯法师案中,被告的记者先有一篇文章在新华社内参上刊发,后来再在期刊公开发表。最高院批复认为内参上的内容不作为侵权处理。内参制度是中国特色。外国新闻媒体没有什么内参,按照英美法的诽谤法规则,诽谤内容只要第三个人知道就构成公开。新华社的“参考资料”,印量数以万计,但是内参内容,不受侵权法规制。

第八点,管辖。按照当时批复,新闻侵权案件法院的管辖以被告所在地为原则。

以上说的是司法层面。

新闻业界和学界层面也行动起来,研究如何跟上国家法制建设发展、立法保护公民人格权益的新形势,同时也对如何进一步完善有关法制,如何既保护公民的人格权益,也维护新闻媒体和新闻工作者的合法权益积极设计方案、提出建议。80年代末期,新闻出版署牵头成立中国新闻法制研究中心,副署长王强华担任主任。以中国新闻法制研究中心牵头,上海新闻记者杂志社先后联合不同报社承办,在1991年、1993年、1996年,共召开三次全国性的新闻和法律责任研讨会。参加者除新闻实务工作者和新闻学、法学界人士外,还有新闻行政干部、法官等,共收到论文百余篇。后来“中心”选编出版了《新闻法制全国学术研讨会论文集》,收录论文76篇。讨论议题包括新闻侵权行为构成、责任主体、责任形态、责任方式,侵害客体除名誉权外,还涉及隐私权、肖像权等,还有探讨以调解或仲裁等非讼方式解决新闻纠纷,新闻的更正和答辩制度,言论自由、舆论监督和人身权益平衡,新闻工作者的自我保护,新闻侵权诉讼的举证责任等多个方面,广泛交换意见。陕西日报资深编辑陈泰志最先在会上介绍了美国沙利文案,引起与会者极大兴趣。

1993年,中国新闻法制研究中心在王强华主持下,就“舆论监督和新闻纠纷研究”立项,是为这个领域首个国家课题。在研究过程中,搜集了20多个省、市、自治区有关个案200多件,1988年以来新闻侵权纠纷案件180件,就我国舆论监督的历史、现状和存在的问题,舆论监督中的公法关系和私法关系作了论述和探讨。于1998年结项后来正式出版。

这一时期,经过司法和新闻界的共同努力,在一些基本问题上,诸如:新闻组织和新闻工作者与相对报道对象是什么关系?新闻组织和新闻工作者行使权利要不要承担相应的义务?新闻组织和记者报道传闻有没有核实义务?造成非法损害要不要承担法律责任?等等,基本达成了共识。

第二个时期是整合期,指1993年以后至世纪之交约10年。

在大量新闻侵权诉讼案件的基础上,最高院着手制定比较系统的“规定”形式的司法解释。在1993年和1998年两件关于审理名誉权案件的司法解释发布后,上海《新闻记者》杂志先后约请中央人民广播电台记者徐迅访问两位主持制定的大法官发表专稿。周贤奇大法官介绍起草1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》时,说是归纳了各地法院就名誉权案件提出的六大类25个问题,专门到当时名誉权案件最多的上海市进行调查研究,写出初稿,最高院审委会讨论三次,修改了十几次,历时5年,是《民法通则》颁行以来对名誉权案件审判实践的总结。另一位梁书文大法官就制定1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》介绍情况,提到新闻侵权纠纷的特点,一是数量逐年上升,二是原告中自然人多,被告中法人多,说明被告中媒体比较多。三是侵权方式多样化,包括报道、广告、文章、小说、图画、节目等。四是诉讼请求多样化,请求赔偿额上升。到2001年制定《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,主要内容也是涉及侵害精神性人格权纠纷。这二十多年、十多年来,我们法院主要就是根据《民法通则》和这三部司法解释审理新闻侵权纠纷的案件

这些司法解释比较重要的内容可以归纳以下十个方面:

一是规定侵权构成四要件。1993年的司法解释规定是否构成侵权责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。我们看到,如今对《民法典》的那些权威性解读,依然引用这“四要件”说。

二是确定媒介侵权不同责任主体。职务行为的有限替代责任,主动消息源和被动消息源的区别,内参和“内部资料”的区别,转载责任,批评产品和服务引起纠纷中消费者和媒体的区别,等等。为什么叫职务行为的有限替代责任?1993年司法解释规定以原告起诉确定被告原则,原告起诉新闻单位的,以新闻单位为被告;起诉新闻记者,以新闻记者为被告;只有同时起诉新闻记者和新闻单位的而记者属于本单位的,新闻记者不作为被告。到2009年《侵权责任法》才明确规定了用人单位替代责任的原则。

三是名誉侵权须是严重失实,名誉侵权方式诽谤和侮辱是穷尽列举。1993年的司法解释明确:批评文章基本内容失实,造成名誉损害,或是即使基本属实,但是有侮辱性的言论,均构成侵权。事实真实,同时也没有侮辱性言论,不构成侵权,这是一种穷尽列举。《民法典》第1025条, 第1、2项是诽谤,第3项是侮辱,是同样的穷尽列举。就是说,单纯的意见争议排除于侵权之外。

四是规定文学作品当中的人物构成侵权,需要有特指性或者可识别性,或是真实姓名,或在事实上是以特定人为对象。仅仅情节相似不是侵权。如今《民法典》第1027条与之衔接。

五是规定客观准确报道的国家机关文书和职权行为免责。这在今天发展为《民法典》第1026条的第1项。

六是隐私利益从间接保护走向直接保护。《民法通则》没有规定隐私权,在1993年和更早1988年《民法通则》的司法解释中,都规定侵犯隐私作为侵犯名誉权处理,2001年的司法解释里规定法院对于隐私侵权要受理,但是司法解释不能单独规定一个权利,隐私只能作为一种人格利益加以保护。到《侵权责任法》隐私权才成为一项具体人格权。

七是全面保护死者人格利益。以前的最高院批复里只提到保护死者名誉,其近亲属可以起诉。2001年的司法解释罗列死者多项人格利益加以保护。如今发展为《民法典》第994条。

八是确立诉讼管辖制度。1993年司法解释规定由被告任何住所地和侵权行为地管辖,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地。1998年司法解释进而规定侵权人住所地可以是侵权结果发生地。这样原告可以在其所在地起诉。

九是确定侵害人格权责任承担的方式。《民法通则》规定对精神性人格权侵权行为有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,“并可以要求赔偿损失”。1998年的司法解释规定了企业名誉权损害赔偿可以按照确因侵权而造成退货、解约等损失来确定。2001年精神损害司法解释明确精神损害赔偿必须造成严重后果,法人不适用精神损害赔偿。

十是大体设定精神性人格权损害的赔偿制度,2001年的司法解释对精神损害赔偿的适用范围、请求主体、构成要件、数额确定等作了系统规定。

再说学术研究层面:在法学界,王利明、杨立新等学者从80年代后期就从事侵权法研究,90年代开始从事人格权的研究,1992年完成专著《人格权法新论》,1994年出版,奠定了人格权法的体系框架,他们是这个领域的拓荒者。在90年代初又进入新闻侵权问题。1995年,杨立新在检察官任内完成75万字的《人身权法论》,1996年出版。这部专著中有新闻侵权、小说侵权的专节。而将“新闻侵权”作为主题的,则是在法学界、新闻传播学界同步进行。1994年,《被告席上的记者——新闻侵权论》、《新闻侵权与诉讼》、《新闻侵权法律词典》,这三部书在同一年先后出版。前两部作者是新闻传播学界的学者,《新闻侵权法律词典》由王利明主编。1995年,王利明和杨立新出版《人格权与新闻侵权》。此后,国内有关“新闻侵权”、“媒介侵权”的著作纷纷出版。有代表性的如本世纪初中央人民广播电台法律事务处处长徐迅主持的研究项目“中国新闻(媒体)侵权研究”,形成了两部著作,一部是在搜集800件新闻侵权案例基础上形成的对各种统计数据基础的研究报告汇编,一部是对其中50件典型案例进行评析的文集。另外有一部《中国新闻官司二十年(1987-2007)》,作者两位是《人民法院报》记者刘海涛、沈荣,另一位是厦门法院法官郑金雄,全书83万字,记者与法官合作,凭借职业特点,访问了一些不易找到的当事人,查阅了若干档案资源,许多内容很有价值。最近2019年出版的一部专著《传播侵权研究》,作者是中国社科大学新闻传播学院的教授罗斌,80万字,也是一部巨作。另外还有专门研究介绍英美诽谤法的,新闻工作者探究如何避免和应对新闻侵权方略的,以及各种新闻侵权案例评析汇编,不一而足。那么这方面的书到底有多少?没有统计过,几十部是肯定的,也有人说有上百部,至于论文,那就更加没法统计了。

在这一时期,新闻侵权纠纷问题慢慢走上了比较平稳的道路。梁书文大法官在1998年说名誉权案件不断上升,我们也都有所感觉。根据最高法院公布的统计数字,在1993年全国名誉权案件是3000多件,1998年是5000件,接着继续上升,2001年达到顶点,7000多件,然后向下回落,形成这么一条曲线。2004年以后最高院不再公布了。这些数字中新闻侵权案件有多少?最高院有一位领导说估计大约占20%,这只是估计,不是统计。但是案件数字回落总究在一定程度上说明新闻媒体和新闻工作者法律意识的强化和操作技巧的提升,注意避免侵权问题,注意新闻报道不要触及这个底线,开始懂得什么样的情况下会构成侵犯人格权益,什么情况下是合法的

还有一个数字,新闻诽谤案的被告败诉率,这里有几个数字:前两次数字在2005年,都是外国学者统计的,耶鲁大学教授陈志武统计的败诉率是63%。还有一位B.Lieberman,中文名李本,哥伦比亚大学的学者,他到中国来访学,研究中国司法与媒体关系,他统计的败诉率更高,是67%。应当说由于当时我们还没有裁判文书公开发布的制度,找案件不容易,大量的就是报纸上的零星报道。所以这个统计数字并不是很可靠。而当时中国传媒大学在读博士、现在南京大学教授白净2007年所做的研究,得出败诉率为59%。后来徐迅的研究项目统计的数字是52%。还有上海交通大学徐剑教授在2015年做了一个统计,媒体胜诉率为44.3%,我们并不能将败诉率等同于100减44,因为当中还有原告撤诉、和解、调解,还有其他的一些解决方式。总体上同徐迅的数字相差不大。那么我们说某一类案件胜诉和败诉的几率大家一半,应当是基本正常的

第三个时期就是深度探索期,本世纪以来。

这个时期有两个值得考虑的因素。

一个是在世纪之交国家要进一步推进建设全国社会主义法律体系,提出制定民法典。本世纪初第九届全国人大常委会组织起草民法典草案,并且在2002年12月进行过一次审议,但后来又确定继续采取制定单行民事法律的途径,启动了制定物权法和侵权责任法的工作。这样许多民法学家包括王利明、杨立新、张新宝、孙宪忠等,相继起草侵权行为法或者侵权责任法的专家建议稿,有的建议稿里边列有新闻侵权、媒体侵权的专章或专条,有的没有。刚才杨老师也讲了,他同张教授有个争论,争论要点就是《侵权责任法》里边要不要单独设立新闻侵权以及有关内容的专节。杨老师的侵权责任法草案建议稿,起草于2002年,其中列有新闻侵权或者媒体侵权的专节,这就引起了大家的研究兴趣。这个建议稿于2007年出版,现在存留下来成为很好的学术资料。

鉴于立法过程太复杂,有的学人就企图通过制定有关的规范来供司法机关参考。这里我们看到有两份,一份是2005年中国新闻工作者协会委托徐迅主持起草了一个新闻侵害名誉权司法解释建议稿,中国记协把这个建议稿提交给最高法院,最高法院以缺乏上位法依据,没有启动制定程序,建议稿后来在《新闻记者》杂志上连载发表。杨老师后来也主持了一个项目,即《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》于2013年出版。“指引”提出为基层法院案件审理提供参考,所以他们都有一定的影响。他们这些工作也为今天《民法典》的起草工作,起到了推动作用。

另外一个因素,就是大众传播向网络传播发展,原有传统媒体传播的方式发生了根本性的改变。在上世纪,所谓web1.0的时候,还是网络传播到人,还属于大众传播的形式。本世纪初,博客、微博出台,进入web2.0,那是人网互动。到本世纪第二个10年web3.0,移动互联网成为信息传播的主渠道。所以CNNIC在2016年的《中国互联网新闻市场研究报告》做出了一个论断:原有单一的、线性的传播形态已经被彻底颠覆。这样在传播理论上就有人提出和使用“向公众传播”(communication to the public)、“社会化传播”(social communication)等概念。从法理上说,只要传播行为主体的传播内容为社会公众所知晓,他就应该对传播的内容负有责任。概括地说,有四个变化:1.新闻单位已经不再是新闻报道的唯一渠道。所以在《民法典》里边,没有用新闻单位、新闻机构这样的词语,用的是新闻报道、舆论监督行为人。就是说其他一些主体,也可能从事新闻报道、舆论监督行为。2.传播的主导权从媒体走向用户,过去的受众现在变为用户,用户可以按照自己意愿获取新闻信息,也可以自己发布新闻信息。3.网络平台取得了传播的优势,包括算法运营。内容为王,还是管道为王,一直争论不休。4.新闻的界限日益模糊。原先认为报纸、电台、电视传播的才是新闻,那么现在网络上面传播的、网民普遍关注的信息是不是新闻?

在这种情况下,前面2001年到2004年有关侵害名誉权的纠纷案件数量是下降的,但互联网发展起来侵权纠纷又呈上升的趋势。北京市朝阳区和海淀区这两家法院在本世纪第二个10年初都有一个报告,披露近年来受理涉及网络的侵权案件,占媒体侵权案件的70-80%左右。海淀法院统计的是2000年之前,网络侵权的案件只有17%,2001年到2005年占29%;从2006年到2010年,网络侵权的案件达到了72%。北京市三中院2013年8月到2016年6月,共审理名誉权案件二审案件116件,其中,网络侵害名誉权案件70件,约占案件总量的60.34%。涉及传统媒体的名誉权纠纷只有22件,占全部案件量的18.97%。所以这是一个新的态势。还有《新民晚报》2015年3月15日报道周强院长向全国人大的工作报告,登了一个图表说明2014年民事案件增长的情况,显示名誉权案件增长了27.9%。但是周强院长报告正文里面没有,当时我还核实了一下这个数字从哪来的,记者告诉我是根据周强院长做报告时放映的PPT。所以这个名誉权案件的曲线又趋向上升了,主要是网络侵权案件增长。

2009年《侵权责任法》通过,其中没有媒体侵权的专门规定,新闻界许多人士或者主张单列媒体侵权规定的人士不免有些失望。但是《侵权责任法》是按照一般侵权归责和特殊侵权归责的体例,只有特殊侵权行为才予以专门规定,新闻侵权公认是一般侵权行为,所以没有单列规定。而网络侵权作为一种特殊侵权行为,在第36条做了个规定。这样新闻侵权有关的内容,直到今天《民法典》的人格权编和侵权责任编上才有一个比较完整的规定。但是《侵权责任法》也还有一些同新闻有关的新规定,比如说关于责任主体的规定,用人单位对于职务行为侵权要负替代责任,这样就纠正了我前面说的1993年司法解释有关新闻单位同记者的职务行为“有限替代责任”的规定,但是最高院没有宣布撤回这一条,所以有的法院可能还是按照1993年的司法解释在那里审判,杨老师指出这样的审法是不对的,确实是违反《侵权责任法》的。

为了落实网络侵权规定即第36条,最高院在2014年又制定了一个新的司法解释,就是关于审理利用信息网络侵害人身权益民事诉讼纠纷的规定。这个司法解释主要解决六个问题:1.结合互联网技术的发展来确定管辖法院和诉讼程序。2.网络服务者是否知道的规定,就是对36条第3款,网络服务提供者知道有侵权行为,但没有采取措施,应该与侵权的用户承担连带责任,如何衡量“知道”,作了细化规定。这个规定澄清了一个看法,以前大家往往说,第3款就是美国的红旗规则,但是按照司法解释对知道侵权的解释,就可以看出并不是红旗规则,而是过错责任原则。3.利用自媒体等转载网络信息行为的过错及程度的认定。4.个人信息保护范围,我国对个人信息保护是从公法开始的,而作为自然人人格权益,怎么以私法也就是民法保护,这件司法解释开了一个头。5.规定了非法删帖、网络水军,这些互联网灰色产业的法律责任。6.加强了对被侵权人的司法保护力度。

在公布这件司法解释同时,最高院公布了八起典型案例,对于处理网络侵权有很重要指导作用。

第一个案例,就是谢晋猝死後被诽谤案。谢晋到浙江上虞参加活动,睡梦中突发心肌梗塞去世。有两个人就在网上编造谣言绘声绘色地说谢晋是嫖娼而死。谢晋夫人徐大雯对这两人提起诉讼。这个案件最高法院加以肯定的就是精神损害赔偿应当与侵权人的过错程度相适应,这两个侵权人完全是故意捏造,所以要承担更高的精神损害赔偿,赔偿经济损失10万元,精神损害抚慰金40万元。

第二个案件,蔡继明与百度公司名誉权案。蔡是政协委员,提出取消五一长假,有些网民就在百度贴吧建立“蔡继明吧”,纷纷发帖反对,后来发展为对蔡继明进行人身攻击。蔡继明通过他的助手要求百度公司采取措施,百度公司认为这个通知不合规范没有及时处理,引起纠纷。此案最后结果是百度公司赔偿蔡继明10万元,但是驳回蔡要求封闭“蔡继明吧”的诉求。由于蔡继明是教授又是政协委员,公众人物,又是讨论五一长假这样的公共事务,不能一封了事。当然人身攻击的内容必须删除。

第三个案件是金山公司和周鸿祎的案件,周鸿祎是360董事长,发帖子攻击金山公司的软件有很多问题,金山公司就告了周鸿祎。海淀法院在判决中提出了一个观点,就是公众人物发表言论应承担更大的注意义务。

再一个案件是赵雅芝的姓名权、肖像权纠纷,这里提出一个观点是被侵权人的影响力是判断经济损失的重要因素,赵雅芝是香港的著名影星,赔偿应该更多一些。

还有王菲诉张乐奕等案件,在当时影响很大,所谓“网络暴力第一案”。王菲是一个普通的北京市民,有第三者不正当关系,他的太太跟他闹翻了,跳楼自杀。太太的朋友张乐弈开了一个网站,把死者的博客日记、书信、照片通通贴出来,揭发王菲,网民纷纷转贴,还进行人肉搜索,把王的住址、姓名、电话全部公开,还有人到王住所进行骚扰。有些网站也纷纷转发有关信息。法院判决张乐奕的行为构成侵害王的隐私权、名誉权,承担民事责任。转发这些内容的网站也承担了侵权责任。此案提出的观点是:王菲的婚外情在道德上应予批评,但并非公众干预其个人生活的合法理由。公民的个人感情生活包括婚外男女关系均属个人隐私,无论是个人通过互联网披露、还是媒体的公开报道,都应当注意个人隐私的保护。

我昨天再次阅读这八起案件,就想到了《民法典》第998条:认定行为人承担侵害精神性人格权的民事责任,应该考虑行为人和受害人的职业,影响范围,过错程度,以及行为的目的、方式后果。这八起案例,我也觉得很符合这样的原则,涉案当事人如谢晋、蔡继明、周鸿祎、赵雅芝,都是同他本人身份、侵权行为的影响和情节、后果,综合考虑的。就说“公众人物”,也不是如有的人所说的对其权利一概“弱化”保护,有的根据侵权情节和后果还要强化侵权人责任,有的则要提升其言论的注意义务。王菲虽然是普通市民,但是由于自己不道德行为受到公众谴责,按照“公众人物”理论已成为“非自愿公众人物”,但根据具体情况其隐私仍然予以保护。我们现在学习讨论《民法典》第998条,有不少学者,包括一些对《民法典》的权威解读,说这一条是奥地利学者维尔伯格所创立的动态系统论的一种应用。这个观点是很深刻的,有助于我们更加深刻理解这第998条。但是我觉得也未尝不可以说,第998条是从我国审判实践深刻的总结和提炼,这八起的典型案例,可以说是同第998条存在一定的联系。到底是不是这样,需要杨立新教授来论证了。

通过这样的回顾,我们确实感到《民法典》有关内容把学术上所称的“媒介侵权法”、“新闻侵权法”提升到系统化的高度。就说名誉和名誉权、肖像和肖像权、隐私和隐私权等概念,学术专著定义各有差异,现在《民法典》第一次给出了法定定义,从而避免了由于学术理解的差异而有可能造成同案不同审、不同判的情况。《民法典》确定的若干规则,是从审判实践的基础上并参考学界的研究成果提炼和发展而形成的,有些规则我们可以理出很明确的发展脉络。总之,《民法典》有关内容结束了以往主要以《民法通则》原则规定和司法解释同时参照人格权学理来审理媒介侵权纠纷的历史,而把调整新闻报道、舆论监督与人格权益之间的关系建立在确定的法律基础上。

以上回顾,还要请杨教授还有其他各位老师指正,谢谢大家。
2020年10月27日晚

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