魏永征的博客

内容提要：本文通过回顾疫情防控工作中打击网络散布谣言的行政行为，在肯定其必要和成效的基础上，以我国行政法制度及其基础理论为指导，着重探讨须受行政处罚网络造谣行为的构成要件，重点回答：“不经核实”是不是就是“造谣”？在特定群体范围传递消息是不是“散布”？谁负有对“造谣”行为的证明责任？“训诫”依据的是什么规范性文件？对此类行为可否实行司法救济？结尾指出采取放手让主流媒体以真实客观及时的权威信息引导舆论等措施，是减少、消除谣言及其不利影响的最有效途径。

 

谣言被认为是一种古老的社会现象（[法]卡普费雷，1987/2008）。学术上对于谣言的定义、根源和对策存在各种说法（胡泳，2009），而在我国法律上，谣言确认是一种有害的虚假信息。每当社会上有突发事件发生，真相尚未全部展开之际，往往众说纷纭，谣言蠭起，真假难辨，给人们带来困扰。在网络时代，谣言除了通过人际口头传播之外，还经过网络病毒式复制和社会化传播，产生很大影响，有的谣言会严重干扰社会秩序和突发事件应对部署，具有很大社会危害性，对编造、故意传播此类谣言的行为人必须依法惩处。

2019/2020年之交新冠病毒疫病事件在武汉发生，网络各种谣言层出不穷，有人在疫病初起时就排出最流行谣言达60条之多（易简读书，2020-02-02）。为此，行政机关加强了对于造谣行为的查处，北师大网络国际法治中心对于此次事件中网上造谣行为行政处罚进行追踪统计，通过“经济犯罪治理”微信公号列表公布，据其2020年2月16日19时发布，共有224起，体现了我国行政机关维护社会稳定、保障全国疫病防控工作顺利进行的重要作用。但是众所周知，也发生过并非造谣行为而却被查处的案件。

我国刑法没有规定“造谣罪”，除规定以造谣等手段危害国家安全的犯罪（“煽动颠覆国家政权罪”），自本世纪以来，通过解释原有罪名（如“寻衅滋事罪”）和设立新的罪名（如“刑九”设立“编造、故意传播虚假信息罪”），基本确立了对网络造谣犯罪的刑事制裁体系。（魏永征，2016）

对于造谣行为的行政处罚，我国法律规定形成更早。早在1957年全国人大常委会通过第一部《治安管理处罚条例》，即规定了对“造谣生事，骗取少量财物或者影响生产”的处罚措施（第6条），在1986年第二部《治安管理处罚条例》增加规定了“造谣惑众，煽动闹事”（第19条）的行政处罚，至1994年修订为对“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的”予以行政处罚（第19条）。2005年制定《治安管理处罚法》，将“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”列为受行政处罚的行为（第25条），是当前的有效规定，也是对造谣行为进行行政处罚的法律依据。

随着互联网的发展，许多规制网络内容的行政法规、规章和更低位阶的规范性文件都就制裁造谣作出规定，唯其措辞，自2000年《电信条例》以来，多数文件行文简化并固化为“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”。这在执行中可能会产生一些不同的理解。

本文认为：我国社会主义法律体系已经形成，正在全面推进依法治国，实现建设社会主义法治国家的总目标。所以对于造谣行为的行政处罚并非仅仅是某个行政机关的单独执法行为，而是整个法律体系中国家行政机关实施行政行为的一种类型，必须符合国家法律体系的总体原则。具体来说，我国现有基本法律《行政处罚法》对于行政处罚的主体、对象（相对人）、种类、设定和执行权限、程序等作出了系统而完整的规定。对于国家法律体系安排及不同位阶法律文件的权限，基本法律《立法法》也有明确规定。各系统各级行政机关理应严格遵循依法治国基本方略，在法律框架之下实施包括行政处罚在内的一切行政行为。

现就治理网络谣言的行政处罚以下4方面予以探讨：

一、 正确界定应受行政处罚的造谣违法行为的构成

无论认定犯罪行为还是行政违法行为，都必须具备一定条件即所谓“构成要件”，这包括行为主体、主观方面、客观行为、客观后果等（黄建刚等，2015），通常从法律条文中就可以得出某个犯罪或违法行为所需的构成要件。

试对两个处罚谣言的法律条文加以比较：1994年《治安管理处罚条例》“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序”（第19条），2005年《治安管理处罚法》“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”（第25条，2012年修正版此条未变），前者已经失效，后者是有效规定。此两款行文虽然有很大不同，但是从构成要件来说，完全一致，说明国家对于处罚造谣的原则具有一贯性。

首先，故意，即明知事实不存在并且此虚假事实有损公共秩序而加以编造，1994年“条例”不用说，2005年“法”将故意一词置后，说明行为人必须具有扰乱公共秩序的故意，那么其“散布”、“谎报”当然也是故意的。过失传播谣言不在处罚之列，因此，所谓“不经核实”不能成为认定造谣违法的根据。

其次，客观行为是公开散布，散，分开，布，宣告（辞海•语词分册，1977：1558，132）；用传播学术语来说，就是向不特定多数人传播即向公众传播。小范围传播、特定群体传播不在此列。如在某特定同学群、同事群内沟通信息，并订有群内信息不外传的自律规则，那不属于“散布”。

第三，谣言内容应该具有扰乱公共秩序的性质，并可能发生扰乱公共秩序的后果，与公共秩序无关的虚假信息不受本条涵盖。如网上谣传食用或使用某某物品可以预防肺炎、某专家自己也被感染、某外国为武汉的肺炎去世者下半旗，诸如此类，实无其事，而且很快就有正确消息澄清，并不涉及“故意扰乱公共秩序”，不在处罚之列。

《治安管理处罚法》42条规定“捏造事实诽谤他人”，从广义上说也是一种“造谣”。通常情况，侵犯特定自然人名誉的行为，适用民法保护。按照《刑法》第246条第2款的规定，只有“严重危害社会秩序和国家利益”情况，公共权力才能主动介入。2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》就此规定了具体界限。治安处罚适用于此类行为而情节显然轻微尚不构成犯罪的情况。

本世纪以来一些低于法律位阶的法规、规章通用的“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”，与上述法律的规定是一致的。法条不能割裂说明和运用，这16个字是一个完整整体，“扰乱社会秩序，破坏社会稳定”，既是“散布谣言”的目的，也是“散布谣言”的性质，再说行政法规、规章必须与法律保持一致，不得发生抵触，所以这些规定同样具备上述法律条文的要件。

此次疫情初起，有行为人在特定群体内传递的信息与事实或有出入，但既不是向不特定多数人传播（散布），又不具有“扰乱社会秩序，破坏社会稳定”的目的和性质，行为人还要求他人不要外传，那就不具备应受处罚的行政违法行为的构成，不应受到查处。

将“不经核实”作为处罚造谣的依据，这至少是对法律的重大误读。“不经核实”，说明信息自有所本，并非行为人故意编造，即使疏于核实，信以为真，向他人转述，那至多是过失，不属于法律规定的应受处罚行为。再说，有哪一条法律或者哪怕是任何低位阶官方文件，规定普通公民对流传的信息都有核实的义务呢？

二、 行政处罚必须依法规定

从政府到民众，都必须在宪法法律范围内行动，这是依法治国的核心原则。行政处罚的设定、种类、内容以及执行程序等都必须符合法律规定。国家以现行《行政处罚法》为基础建立了完整制度。

就以行政处罚的种类而言，按照《行政处罚法》规定有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。（第8条）《治安管理处罚法》的规定则少于《行政处罚法》：警告；罚款；行政拘留；吊销公安机关发放的许可证。没有兜底规定。（第10条，末款关于外国人规定略）

《治安管理处罚法》第25条对包括“散布谣言……”在内的三项违法行为的处罚为：“处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”

《行政处罚法》第8条有一个可以另行设立行政处罚种类兜底条款，但是这种权力是有严格限制的，即限于法律、行政法规。而设定已有行政处罚也是有不同权限的：行政法规只能设定除限制人身自由以外的行政处罚（第10条），地方性法规只能设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第11条），国务院部委规章只可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，可以对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚（第12条）。此法还特别规定：除以上各项，“其他规范性文件不得设定行政处罚”（第14条）。

《行政处罚法》对于各位阶法律权限的规定与《立法法》（2015）的有关规定是完全一致的。

《网络安全法》没有规定禁止造谣，但有禁止编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序的规定（第12条），同时规定对违者“依照有关法律、行政法规的规定处罚”（第70条），同样表明规章及以下的文件无权另行设定行政处罚。

由此可见，对于网络造谣行为人若要进行行政处罚特别是行政拘留的处罚，其依据只能是《治安管理处罚法》的规定。事实上，现在检索到所有涉及禁止散布谣言的行政法规也并没有设立其他的处罚种类。

至于近来引起热议的“训诫”，法律、行政法规有没有规定行政机关对造谣行为人可以采取这样措施呢？

“训诫”的措施，最初是最高人民法院在1964年一个批复（也就是今天的司法解释）中确认的人民法院对于情节轻微的犯罪分子认为不需要判处刑罚而采取的司法强制措施，及至如今在三大诉讼法中都有对于某些妨害诉讼的轻微违法行为，司法机关可以对行为人予以训诫的规定。同时，在行政法部门中也有法律、行政法规对于轻微违法行为人予以训诫的规定，如：《信访条例》（2005）规定信访人员违反条例规定，“经劝阻、批评和教育无效的，由公安机关予以警告、训诫或者制止”（第47条）；《保安服务管理条例》（2009）规定保安员有违法行为，“由公安机关予以训诫”（第45条）：《拘留所条例》（2012）规定被拘留人有违法行为，“拘留所可以予以训诫、责令具结悔过或者使用警械”（第23条）……由此可见，在这些行政法规中“训诫”实际上已成为行政处罚的一项种类。

但是，至今设定予以训诫处罚的行为，或者不属于治安违法，或者虽然属于治安违法但只是行政法规规定而不能推广到上位的《治安管理处罚法》。在1994年《治安管理处罚条例》中有“不满十四岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令其监护人严加管教”的规定（第9条），而今这条内容已经转移到《预防未成年人犯罪法》（1999）里（第37条），现行《治安管理处罚法》并无“训诫”词语。那么行政机关对被指造谣的成年的相对人予以训诫的法律依据在哪里呢？

三、 必须查明造谣的违法事实

以事实为根据，以法律为准绳，是司法和行政执法的基本原则。《行政处罚法》规定对违法行为给以处罚，“行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”（第30条）。对处罚造谣所要查明的事实，应该是满足特定行政违法行为构成要件的基本事实，如：确属谣言，行为人主观有故意、客观有散布行为，有扰乱社会秩序的性质和后果，缺一不可。

查明确属谣言，看似简单，其实有的时候很不容易。很多违法行为需要调查的是证明事实存在，而调查谣言却是要证明行为人所散布信息中的事实不存在。好比需要认定某行为人造谣发生疫情，行政机关就必须查明在相应的现实空间确实没有发生此类或者相近的疫病。如果确有其病发生，行为人只是说的名称不够确切或者使用的形容词不够恰当，这在普通人认识和语言中是经常发生、可以理解的差错，就不能认定是造谣。行政机关不能光凭自己感觉：没有看见，没有听说，没有报道，没有公布，就断定他人传播的是谣言。

所有具体行政行为都要准备经受司法检验。《行政诉讼法》明文规定：“被告（行政机关——引者）对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”（第34条）可见，说相对人散布“不经核实”的言论就是谣言，潜台词就是，只有“造谣人”能够核定自己说的属实，才可以免除“造谣”之责，这是行政机关把法律规定的举证责任颠倒了。行政机关确认谣言，不能要相对人去“核实”，而是要自己去“证伪”，不能要相对人去进行“真实抗辩”，而是要自己去搜集相对人所说的事实并不存在的证据。那种推卸法律规定的责任的说法在逻辑上完全不能成立！我们知道在民事诉讼中存在着证明积极事实（存在）和消极事实（不存在、没有）的举证责任分配争议，由于消极事实难以证明而被要求将举证责任转移到主张积极事实的一方，好比在新闻侵害名誉权纠纷中，虽然新闻虚假是原告的主张，但被告新闻单位如果不能提供新闻真实的证据，就可能败诉。而行政诉讼不允许转移举证责任，在处理造谣案件中，行政机关对于自己依照法律规定有可能面临证明消极事实的重大责任理应有足够的估计和准备。

如在此次疫病防控工作中，某地警局为了查明网传有个武汉人违规扒乘货运车进入城市的谣言，不仅找到了这位武汉青年，还找了货运车的司机以及把守道口的民警，一一听取并记录了他们的陈述，弄清了真实情况。他们说：“谣言一张嘴，查清楚跑断腿。”（上海广播电视台，2020-02-16）这充分显示了行政机关对于掌握证据的负责任态度。

四、 受到查处的相对人要有救济渠道

救济渠道是存在的，而且相当完备，《立法法》《行政诉讼法》《行政复议法》等及其配套规定已经形成了系统的制度。

现在有一个问题是：行政机关有的行为属于什么性质存在争议，例如训诫，有的说应该算是行政处罚（王学辉，2020-02-08），有的说不是行政处罚（法客帝国，2020-02-07），只是一种教育批评。那么就算教育批评吧，行为主体是谁呢？是老师进行教育吗？是父母进行批评吗？当然都不是，是行政机关。行政机关对与自己毫无组织隶属关系的相对人进行教育批评，是不是属于行政行为？如果不是，那么是什么行为？

《行政诉讼法》的职能就是“对行政行为是否合法进行审查”（第6条），“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”（第2条）有人认为训诫不属于行政处罚，所以受到训诫的相对人无权对实行训诫的行政机关提起行政诉讼。不错，行政机关说是“根据《治安管理处罚法》有关规定”，而其中确实没有“训诫”一词，如果以此说明训诫不属行政处罚，那么行政机关恰好可能面对难以提供这一行为“所依据的规范性文件”的窘境。何况，它确实向社会正式公告了若干行为人“散布谣言”，“被依法查处”。对于这种“依法查处”，相对人有没有权利提出异议，要求行政机关提交证明相对人“散布谣言”的证据和进行“查处”所依据的规范性文件进行司法审查？《行政诉讼法》并不等于仅仅是行政处罚审查法。具体说：根据《行政诉讼法》第12条规定的受理范围，就算不属于第1项对行政处罚不服，也可以归于第12项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”。相对人被宣布为“违法人员”，还要通过传媒广为传播，他们一些合法权益，例如尊严、声誉、正常生活等，难道还是毫发无损吗？

作为对人民负责的行政机关，一旦发现先前认定为“谣言”的恰恰是确凿事实，相对人及时传播信息对社会非但无害而且十分必要十分有益，当时不管是训诫还是批评教育，都是错了，那么就理应及时宣布撤回，大度一点，再说一声对不起，恰恰会得到人民群众的赞许和称道，不好吗？

对于谣言现象的长期研究已经证明，谣言的产生具有复杂的社会原因。无论是刑事处罚还是行政处罚，作为国家强制力维护社会秩序的控制手段，对于遏制那些具有社会危害性的谣言，处罚违法犯罪人，确有必要，也有重要成效。但是法律手段不可能从根本上消除谣言，甚至不是消除谣言的主要手段，这也是确凿无疑的。真相总是在过程中展开的，在风起于青萍之末之时往往只有个别人察觉，不为多数人所相信，就像此次疫情初起被认为是“谣言”，尔后果真给社会带来了重大灾难。有的事情，众说纷纭，各执一词，此次疫情中争执不休的谁来“背锅”、疫病传染途径、病毒来源和变异、“零号病人”下落诸如此类事项，难道可以轻易断定其中一方陈述是“谣言”吗？有的谣言，从苍蝇变成大象，根本就没有造谣人。有的谣言与真相共存，如3月初谣传某落马高官亲戚刑满离汉返京，主管部门派出调查组查明并公布真相，对渎职失职责任人予以严肃查处，可谓神速，其中涉及刑释者身份的谣言不攻自破（长江日报，2020-03-02）。有的真相，也许只能留待历史来断定，我们知道烛影斧声，千古之谜，也早已不是个别的一件两件。可见对待网络谣言，重在一个“查”字，真相大白，天空自然晴朗。而把披露真相误作谣言加以制裁，无异封杀真相，其造成的严重后果，本文就不用多说。根据前贤提出的“谣言强度=（问题的）重要性×（事实的）不确定性”（Rumor = Importance × Ambiguity）的公式（[美]奥尔波特和波斯特曼，1947/2003：17），说明越是广泛流传的谣言，越是存在信息饥渴的盲点。面对社会关注的重大事件，尊重民众寻求、获取、传递信息的自由，最大限度地保持信息畅通无阻，公权力各部门依法及时公开信息，特别是放手让主流媒体以真实客观及时的权威信息引导舆论，才是减少、消除谣言及其不利影响的最有效途径。

本文原刊《新闻记者》2020年第3期

参考文献略